Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» (далее – ОАО «ДВЭУК», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с ЗАО «Распределенная энергетика» (ответчик) неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по контракту от 26 января 2009 года № 1 в размере 258 078 778 руб. 87 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30 января 2011 года по 20 ноября 2012 года в размере 36 668 693 руб. 16 коп.

До рассмотрения дела по существу ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца задолженности в размере 309 839 154 руб. 56 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 06 августа 2013 года в размере 24 707 423 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 октября 2013 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2014 года решение суда первой инстанции оставлено в силе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 июня 2014 года решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении дела ответчик в порядке статьи 49 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации внес изменения в предмет встречных исковых требований, просил взыскать основной долг в размере 299 991 660 руб. 45 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 63 523 235 руб.

Определением суда первой инстанции от 24 февраля 2015 года удовлетворено ходатайство ответчика о смене наименования, произведена замена ЗАО «Распределенная энергетика» на АО «Распределенная энергетика».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2015 года в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены частично: с АО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» в пользу АО «Распределенная энергетика» взыскано 272 799 185 руб. 33 коп. задолженности, проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 21 января 2015 года в размере 62 148 273 руб. 36 коп.; в удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2016 года решение суда первой инстанции изменено; принят частичный отказ АО «Распределенная энергетика» от встречного иска в части взыскания денежных средств в размере 29 017 556 руб. 50 коп.; производство по делу в указанной части прекращено.

С АО «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» в пользу АО «Распределенная энергетика» взысканы денежные средства в размере 253 454 695 руб. 08 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 10 февраля 2015 года в размере 53 669 033 руб. 88 коп.; в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с указанными судебными актами, истец подал кассационную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в ином составе суда.

В обоснование кассационной жалобы истец ссылается на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В заседании суда кассационной инстанции представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения кассационной жалобы, просили оставить в силе обжалуемые судебные акты.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов судов в решении и постановлении установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы в связи со следующим.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ОАО «ДВЭУК» (заказчик) и ЗАО «Распределенная энергетика» (подрядчик) заключен контракт №1 от 26.01.2009 на создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального Университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. ФИО4 о.Русский в г.Владивосток Приморского края на условиях «под ключ».

Согласно п. 14.1 контракта подрядчик обязан в сроки и в порядке, предусмотренные контрактом, выполнить или обеспечить выполнение всего объёма работ в соответствии с федеральной целевой программой «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года» и всеми этапами работ по созданию источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов Делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного Федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м.ФИО4 о.Русский с установленной в техническом здании путем строительства новых объектов на базе двухтопливных генерирующих установок с использованием в качестве топлива дизельного топлива и газа, включающего в себя, без ограничения, приведенного перечнем, здания, сооружения, инженерные коммуникации, основное и вспомогательное оборудование и передача заказчику завершенного строительством, полностью оборудованного, смонтированного, прошедшего испытания, подключенного к внешней инфраструктуре, введенного в эксплуатацию объекта, обеспечивающего достижение гарантируемых эксплуатационных показателей, вместе со всей относящейся к объекту документацией, а заказчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

В соответствии с п. 15.2 контракта объем работ включает в себя, без ограничения, приведенного перечнем, разработку проектной и технической документации, строительно-монтажные работы, технический и авторский надзор за выполнением работ, пусконаладочные работы, поставку оборудования и материалов, контроль изготовления основного оборудования, обучение персонала заказчика.

В соответствии с п. 1.5 приложения №1 к контракту подрядчик принял на себя обязательство осуществить строительство и ввести в эксплуатацию следующие объекты капитального строительства: Мини-ТЭЦ «Северная» - Объект №1, Мини-ТЭЦ «Центральная» - Объект №2, Мини-ТЭЦ «Океанариум» - Объект №3, Мини-ТЭЦ «Южная» - Объект №4.

Условия о сроках выполнения работ согласованы сторонами в статье 71 контракта. Срок выполнения работ и услуг начинается с момента подписания контракта и заканчивается в день подписания свидетельства об выполнении контракта.

Строительство осуществляется в два этапа:

- первый этап – ввод в эксплуатацию электростанций по очередям суммарной мощностью 14 МВт в соответствии с техническим заданием в срок до 30.06.2010 (Объект № 1 (4 МВт) ввод в эксплуатацию до 31.05.2009; Объект № 2 первая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2009; Объект №3 первая очередь (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.10.2009 г.; Объект № 4 (2 МВт) ввод в эксплуатацию 30.06.2010 г.);

- второй этап – ввод в эксплуатацию электростанций суммарной мощностью 48 МВт в соответствии с Техническим Заданием в срок до 30.07.2011 (Объект №2 вторая очередь (42 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011; Объект № 3 вторая очередь (6 МВт) ввод в эксплуатацию 30.07.2011).

Согласно ст. 85 Контракта общая стоимость работ, услуг, поставляемого оборудования и материалов по контракту была согласована в сумме 5 153 611 877 руб.

29.11.2010 года заказчик на основании п. 98.4 контракта в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта с 30.11.2010 года путем направления подрядчику соответствующего уведомления (№ ДВЭУК-01-01-3171 от 29.11.2010).

В указанном Уведомлении ответчику было предложено в соответствии со ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 99.1 контракта в течение 60 дней с момента прекращения контракта представить первичные документы, подтверждающие выполнение ЗАО «Распределенная энергетика» работ по контракту, осуществить сдачу-приемку выполненных работ, передать объекты, не завершенные строительством, несмонтированное оборудование и материалы, подписать акт сверки взаимных расчетов, произвести возврат разницы стоимости фактически выполненных работ и произведенных ОАО «ДВЭУК» выплат, предусмотренных контрактом, а также выполнить иные действия, предусмотренные контрактом, в том числе, возвратить сумму перечисленного в рамках контракта аванса, оставшуюся неосвоенной.

Законность вышеуказанного отказа от исполнения контракта была подтверждена вступившими в законную силу судебными актами в рамках дела № А51-448/2011.

В период действия контракта заказчик перечислил подрядчику денежные средства в сумме 3 187 093 311 руб. 51 коп.

Как указывает истец в первоначальном исковом заявлении, по состоянию на 16.10.2013 года ОАО «ДВЭУК» приняло у ЗАО «Распределенная энергетика» фактически выполненные строительно-монтажные работы по контракту по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная» на сумму 1 137 698 120 руб. 17 коп., также приняты материалы и оборудование на сумму 302 559 197 руб. 57 коп., проектно-исследовательские работы на сумму 122 785 391 руб. 64 коп. и прочие расходы на сумму 12 259 887 руб. 25 коп.

По мнению истца, ответчик (подрядчик) неправомерно удерживает сумму неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса в размере 258 078 778 руб. 87 коп.

В обоснование первоначальных исковых требований истец ссылается на то, что контракт, на основании которого подрядчику были перечислены денежные средства, был прекращен до сдачи объекта строительства в эксплуатацию (объект незавершенного строительства), при этом, подрядчик безосновательно удерживает сумму денежных средств, являвшуюся в период действия контракта авансом.

Поскольку истцом был заявлен отказ от исполнения договора до завершения строительства объектов, то заказчик обязан выплатить подрядчику только стоимость принятых (бесспорных) работ; подрядчик не имеет права требовать возмещение убытков, поскольку заказчик вправе, но не обязан требовать передачи ему объекта незавершенного строительством.

При предъявлении требований о взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения денежных средств, факт, что приобретение или сбережение ответчиком состоялось за счет истца, а также размер обогащения; отсутствие хотя бы одного из совокупности указанных элементов свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретения или сбережения имущества за счет другого лица и отсутствия правовых оснований неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.

Согласно п. 1 ст. 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Из материалов дела усматривается, что в период действия контракта заказчиком были приняты у подрядчика работы, услуги, поставленное оборудование и материалы на сумму 2 331 344 917 руб. 31 коп.

Обязательство подрядчика по возврату аванса, выплаченного заказчиком по контракту, было уменьшено путем выдачи подрядчиком векселя № 0006433 от 24.03.2011 на сумму 573 497 280 руб. в соответствии с заключенным между сторонами соглашением № 1 от 24.04.2011, а также путем зачета взаимных требований на сумму 24 172 335 руб. 34 коп. на основании акта о зачете взаимных требований от 01.09.2011.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований и заявляя встречные исковые требования, ответчик сослался на то, что помимо вышеуказанных сумм заказчиком не учтено выполнение проектно-изыскательских работ на сумму 114 456 537 руб. 59 коп., строительно-монтажных работ на сумму 415 938 982 руб. 10 коп., а также приобретение материалов и оборудования на сумму 27 674 919 руб. 46 коп.; итого 558 070 439 руб. 15 коп.

Акты сдачи-приемки указанных работ и накладные на передачу указанных материалов и оборудования были направлены ОАО «ДВЭУК» с сопроводительными письмами в порядке, предусмотренном контрактом, подписаны не были.

Часть указанной суммы оплачена заказчиком авансом, в остальной части работы и материалы ОАО «ДВЭУК» не оплачены, вследствие чего за заказчиком числится задолженность по оплате выполненных работ, поставленного оборудования и материалов в размере 299 991660 руб. 45 коп.

Как правильно указано судом, по своей правовой природе контракт № 1 от 26.01.2009 представляет собой договор подряда, включающий в себя элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и договора строительного подряда.

В материалы дела представлено письмо от 28.01.2011 № 099-1-136, которым были направлены спорные акты приемки выполненных работ, а также письмо о повторном направлении от 01.20.2011 № 099-1-28/в.

Письмами от 18.10.2010 № ДВЭУК-10-3122, от 14.01.2011 № ДВЭУК-10-28-58, от 26.01.2011 № ДВЭУК-05-28-248 заказчик подтверждает, что работы подрядчика были переданы заказчику.

Подрядчик представил документацию, свидетельствующую о наличии затрат, превышающих сумму выплаченного аванса, таким образом, ответчик имеет право истребовать понесенные в связи с расторжением контракта затраты.

В соответствии с п. 99.3 контракта заказчик принял на себя обязательство произвести погашение своей задолженности перед подрядчиком за выполненные работы, оказанные услуги, поставленное оборудование и материалы по контракту в течение 7 дней с момента передачи подрядчиком незавершенного строительства объекта.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ОАО «ДВЭУК» ссылается на то, что представленная подрядчиком документация не свидетельствует однозначно о понесенных им расходах, заявленные ответчиком к оплате работы, услуги и материалы не были приняты заказчиком по причине отсутствия необходимости в их производстве.

Согласно ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Поскольку в ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации не установлен порядок оплаты работ, выполненных подрядчиком до получения отказа заказчика от договора подряда, общее правило, предусмотренное ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, подлежит применению в случаях, когда заказчик отказался от исполнения договора на основании ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоблюдением подрядчиком сроков выполнения работ.

Согласно ст. 729 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Ответчиком представлены доказательства того, что работы были переданы до 28.01.2011, заявленные ответчиком работы фактически выполнялись до отказа заказчика от исполнения контракта и его расторжении.

Стороны подтверждают факт сдачи подрядчиком в добровольном порядке объекта незавершенного строительства.

В п.п. 99.1-99.3 контракта стороны предусмотрели специальный порядок расторжения контракта, который заключается в предоставлении подрядчику права осуществить передачу заказчику результатов работ, выполненных на объекте, в течение 60-ти дней с даты получения отказа заказчика от контракта, а также в установлении обязанности заказчика оплатить результаты работы по цене, определенной контрактом.

Таким образом, контракт продолжал действовать в части осуществления предусмотренных в указанных пунктах действий сторон, связанных с прекращением контракта, до 28.01.2011 (ст.ст. 408, 453 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указывает истец, отказ в подписании актов был вызван тем, что большинство работ было предъявлено подрядчиком после истечения установленного контрактом 60-тидневного срока.

Вместе с тем, в материалы представлены доказательства того, что формы КС-2, где указаны строительно-монтажные работы, были направлены в адрес заказчика до 28.01.2011.

Иных оснований для отказа в подписи представленных подрядчиком актов и иной документации заказчиком не приведено.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФГБОУ ВО НИУ МГСУ; перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Подтверждает ли исполнительная и проектно-сметная документация и иная документация, предоставленная в материалы дела №А40-11321/2011, объем и стоимость работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №752 от 31.07.2011, №136 от 31.07.2011, №137 от 31.07.2011, №02-01-05 от 28.01.2011, №02-01-05 доп. от 28.01.2011, №1.4 от 30.11.2010, №147 от 31.07.2011, №1.6 от 30.11.2010, №138 от 31.07.2011, №155 от 31.07.2011, №02-01-12 от 28.01.2011, .№02-01-12 доп. от 28.01.2011, №139 от 31.07.2011, №130 от 31.07.2011, №156 от 31.07.2011, №129 от 31.07.2011, №131 от 31.07.2011, №128 от 31.07.2011, №03- 09-01 от 28.01.2011, №03-09-02 от 28.01.2011, №134 от 31.07.2011, №158 от 31.07.2011, №151 от 31.07.2011, №148 от 31.07.2011, №3(изм.) от 31.07.2012, №1 (изм.) от 31.07.2012, №135 от 31.07.2011, №127 от 31.07.2011, №153 от 31.07.2011, №154 от 31.07.2011, №126 от 31.07.2011, №124 от 31.07.2011, №159 от 31.07.2011, б/н от 31.07.2012 (работы по организации временной схемы энергоснабжения первого пускового комплекса), б/н от 28.01.2011 (затраты, связанные с вахтовым методом работы), №145 от 31.07.2011, №142 от 31.07.2011, №143 от 31.07.2011, №144 от 31.07.2011,№2 (изм.) от 31.07.2012, б/н от 28.01.2011 (доставка оборудования ж/д на теплотрассу), б/н от 28.01.2011 (доставка оборудования авиа на теплотрассу), б/н от 28.01.2011 (перевозка материалов и оборудования паромной переправой), №242-2010 (распределительные сети 10 кВ,), РП-1 (общестроительные работы), б/н от 28.01.2011 (вахтовая надбавка)?

2. Если нет, то в чем проявляются данные несоответствия?

3. Какова стоимость подтвержденных работ?

В результате проведения повторной экспертизы установлено следующее:

- по первому вопросу: факт выполнения рассматриваемых работ, выполненных в соответствии с проектно-сметной документацией, прошедшей Госэкспертизу, подтверждён в полном объеме наличием актов ввода Объекта в эксплуатацию, имеющиеся разногласия сторон относятся к корректировке заявленных расценок и наличию полноты исполнительной документации к рассматриваемым работам; объёмы и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по большинству позиций соответствуют объемам и видам работ, указанных в представленных актах выполненных работ; в актах о приёмке выполненных работ унифицированной формы КС-2 имеется ряд работ с завышенными либо не выполненными объемами работ; из заявленной в рассматриваемых актах выполненных работ, унифицированной формы КС-2, общей стоимости в размере 547 981 356 руб. 70 коп., подтверждается исполнительной, проектно-сметной и иной документацией, предоставленной в материала дела №А40-11321/2011, объем и стоимость работ в размере 532 512 406 руб. 57 коп.

- по второму вопросу: при определении объемов и стоимости фактически выполненных работ в рамках контракта № 1 от 26.01.2009, основанных на анализе предоставленной технической документации, выявлено, что объёмы и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ по большинству позиций соответствуют объемам и видам работ, указанных в представленных актах выполненных работ; в актах о приёмке выполненных работ унифицированной формы КС-2, а именно №№ 152, 136, 138, 130, 129, 134, 151, 148, 127, 153, 154 имеется ряд работ с завышенными либо невыполненными объемами работ с некорректно применёнными расценками, акты о приёмке выполненных работ №№ 158, 143 не приняты в полном объеме; также имеется ряд работ, не принятых из-за их несоответствия по качеству нормативным документам, действующим на территории РФ; общая стоимость выявленных завышений (несоответствий) в объемах и стоимости, заявленных в рассматриваемых актах выполненных работ, составляет 12 730 591 руб. 80 коп.; общая стоимость затрат, необходимых для устранения некачественно выполненных работ силами ЗАО «РЭ» в объемах и стоимости заявленных в рассматриваемых актах выполненных работ составляет 2 738 624 руб. 32 коп.;

- по третьему вопросу: стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ силами ЗАО «РЭ» на объекте «Создание источника генерации с хранилищем топлива и распределительных сетей для теплоснабжения и электроснабжения объектов делового центра Саммита, первой очереди ДВФУ (Дальневосточного федерального университета), а также базы производства и хранения строительных материалов на м. ФИО4 о. Русский», в соответствии с Контрактом № 1 от 26.01.2009, заключенным между ОАО «ДВЭУК» и ЗАО «РЭ», подтверждённых исполнительной, проектно-сметной и иной документацией, предоставленной в материалы дела №А40-11321/2011, составляет: 532 512 406 руб. 57 коп.; объем и стоимость выполненных (подтвержденных) на объекте силами ЗАО «РЭ», но не принятых строительно-монтажных работ, составляет разницу между действительной стоимостью фактически выполненных строительных работ и стоимостью ранее принятой заказчиком части работ – 398 419 573 руб. 40 коп.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность по оплате работ связана с приемкой работ заказчиком.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с положениями п. 6 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ заказчика от подписания акта приемки работ может быть признан обоснованным только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как указал Президиум ВАС РФ в Постановлении от 27.03.2012 по делу № А56-30275/2010, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

В материалах настоящего дела отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие в результатах работ, выполненных АО «Распределенная энергетика», неустранимых недостатков, которые исключают возможность их использования для указанной в Контракте цели, что могло бы свидетельствовать о правомерности отказа ОАО «ДВЭУК» от приемки и оплаты данных работ.

Кроме того, в ходе проведения судебной экспертизы эксперты пришли к выводу об отсутствии в результатах выполненных АО «Распределенная энергетика» работ неустранимых недостатков, которые исключают возможность их использования для указанной в контракте цели.

Довод истца о том, что письмо от 28.01.2011 № 099-1-136 и прилагаемые к нему акты приемки работ) поступили в ОАО «ДВЭУК» через три дня после истечения установленного п. 99.1 контракта 60-дневного срока для передачи объекта, признается несостоятельным, поскольку пунктом 99.1 контракта установлен срок для передачи АО «Распределенная энергетика» объекта, а не актов приемки выполненных работ по форме КС-2.

При этом, исполнение обязанности по передаче объекта в указанный срок является встречным исполнением со стороны ОАО «ДВЭУК» своих обязательств по оплате фактически выполненных на объекте работ.

АО «Распределенная энергетика» до истечения указанного 60-дневного срока передало ОАО «ДВЭУК» объект вместе с результатами выполненных на объекте работ.

В письме от 18.10.2010 № ДВЭУК-10-3122 ОАО «ДВЭУК» подтвердило, что осуществляет эксплуатацию переданной ему первой очереди МиниТЭЦ «Центральная» в режиме пуско-наладки.

В письме от 14.01.2011 № ДВЭУК-10-28-58 ОАО «ДВЭУК» сообщило АО «Распределенная энергетика» об остановке водогрейного котла на Мини-ТЭЦ «Центральная», что также подтверждает факт передачи объекта ОАО «ДВЭУК» до 28.01.2011.

В письме от 26.01.2011 ОАО «ДВЭУК» уведомило АО «Распределенная энергетика» о принятии им под охрану объекта и заключении соответствующих договоров в январе 2011 года.

Факт перехода объекта во владение (под охрану) ОАО «ДВЭУК» до 28.01.2011 подтверждается также письмом ЧОП «Гранит-Владивосток» от 04.02.2011 и письмом Прокурора Фрунзенского района г. Владивостока от 23.03.2011 № 205Ж-10, в которых говорится о расторжении договора на охрану объекта с АО «Распределенная энергетика» и заключении указанного договора с ОАО «ДВЭУК», а также письмом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 01.03.2011 № 10-00-14/547, в котором подтверждается факт эксплуатации ОАО «ДВЭУК» мини-ТЭЦ «Северная».

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что ответчик надлежащим образом исполнил свои обязательства по передаче ОАО «ДВЭУК» объекта и актов приемки выполненных на объекте работ; доказательства обратного в материалах настоящего дела отсутствуют.

При этом суд правомерно отклонил доводы истца о том, что АО «Распределенная энергетика», подписав акты приемки выполненных работ по форме КС-2 на меньшую сумму по сравнению со стоимостью этих работ, первоначально предъявленную ОАО «ДВЭУК», тем самым согласилось с уменьшением стоимости соответствующих работ; поскольку данный довод противоречит условиям заключенного между сторонами контракта и опровергается имеющимися в деле доказательствами, в том числе заключением экспертов.

Пунктом 85.1 контракта стороны определи твердую цену работ по контракту в сумме 5 153 611 877 руб.; указанная цена может быть изменена только в случаях, прямо предусмотренных контрактом (п. 85.5 контракта).

Как правильно указано судом, ни положениями контракта, ни нормами действующего законодательства Российской Федерации не предусмотрена возможность изменения цены работ путем подписания сторонами актов приемки выполненных работ на сумму меньшую, чем установлена договором.

АО «Распределенная энергетика» не отказывалось от своих требований к ОАО «ДВЭУК» по приемке и оплате оставшейся части работ и не признавало, что соответствующая часть работ не была выполнена.

При этом, экспертным заключением подтверждается соответствие заявленных к оплате объемов работ фактически выполненным работам.

Проектно-изыскательские работы на сумму 76 973 200 руб., принятые по актам № 7 от 16.03.2010, № 8 от 27.04.2010 и № 9 от 27.04.2010, были выполнены АО «Распределенная энергетика» по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная» с количеством газотурбинных установок и котлов-утилизаторов - на семь единиц, без электротехнического корпуса, на основании отдельного задания ОАО «ДВЭУК» на разработку проектной документации от 06.08.2009 с другими параметрами зданий и мощностями по теплу, а также с двумя очередями ввода объекта в эксплуатацию.

Эти проектно-изыскательские работы были приняты ОАО «ДВЭУК» и оплачены полностью.

После выполнения АО «Распределенная энергетика» проектно-изыскательских работ ОАО «ДВЭУК» утвердило новые задания на проектирование, которыми предусматривалось выполнение проектно-изыскательских работ по строительству объекта Мини-ТЭЦ «Центральная» с иными параметрами: пятью газотурбинными установками и котлами-утилизаторами и с электротехническим корпусом.

Таким образом, по требованию ОАО «ДВЭУК» АО «Распределенная энергетика» было вынуждено разработать новую проектную документацию по объекту.

Проектная документация стадии «П» на объект Мини-ТЭЦ «Центральная» в составе пяти газотурбинных установок и электротехнического корпуса была разработана АО «Распределенная энергетика» заново и утверждена ОАО «ДВЭУК».

Как правильно указано судом, проектная документация по стадии «П» по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная» была подготовлена подрядчиком в полном объеме и прошла государственную экспертизу, получив положительное заключение.

Факт использования ОАО «ДВЭУК» результата указанных проектно-изыскательских работ при завершении строительства объекта и при корректировке проектной документации в соответствии с изменением параметров строительства подтверждается разрешениями на ввод в эксплуатацию по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная», а также договором ОАО «ДВЭУК» с ООО «НАТЭК-Энерго Проект» № 131/ПР от 13.02.2012, предметом которого является корректировка проектной документации по стадии «Р», выполненной АО «Распределенная энергетика» в соответствии с контрактом, по Мини-ТЭЦ «Центральная» с учетом включения первого, второго и третьего пусковых комплексов, изменения технических условий и включения дополнительных работ.

Новая проектная документация по стадии «П» по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная», выполненная по дополнительным заданиям на проектирование, была передана АО «Распределенная энергетика» ОАО «ДВЭУК» по накладным в период действия контракта и предъявлена к оплате по акту № 10 от 18.11.2010 в общей сумме 54 013 570 руб.

В письме №ДВЭУК-01-28-759 от 10.02.2012 ОАО «ДВЭУК» сообщило о готовности принять и оплатить эти проектно-изыскательские работы.

Поскольку стоимость проектно-изыскательских работ по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная», установленная сметным расчетом (140 082 750 руб.), предполагает изготовление одного проекта, а не двух, суд пришел к правомерному выводу о том, что выполненные проектно-изыскательские работы по каждому из проектов подлежат оплате заказчиком, осуществившим приемку обоих проектов.

Таким образом, предъявленная АО «Распределенная энергетика», но не оплаченная ОАО «ДВЭУК» стоимость разработки новой проектной документации по стадии «П», новой проектной документации по стадии «Р», а также стоимость выполненных новых изыскательских работ по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная» в составе пяти газотурбинных установок в общей сумме 94 155 250 руб. 42 коп. соответствует стоимости, предусмотренной в сметном расчете, и подлежит оплате путем зачета соответствующей суммы аванса, внесенного ОАО «ДВЭУК».

При этом суд правомерно отклонил ссылки истца на фактическую стоимость проектно-изыскательских работ, поскольку указанные работы в соответствии с положениями ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежали оплате согласно их стоимости, установленной контрактом.

Суд также обоснованно отклонил доводы ОАО «ДВЭУК» о заключении им дополнительных договоров на выполнение ПИР по объекту Мини-ТЭЦ «Центральная» на сумму 33 600 000 руб., поскольку ОАО «ДВЭУК» не представлено доказательств, обосновывающих необходимость проведения дополнительных ПИР в связи с дефектами работ, выполненных ЗАО «Распределенная энергетика»; необходимость дополнительных ПИР была продиктована изменениями, внесенными истцом после расторжения контракта с ответчиком».

Возражая против удовлетворения встречных исковых требований, истец ссылается на то, что объекты Мини-ТЭЦ «Океанариум» и Мини-ТЭЦ «Коммунальная» никогда не строились по разработанной ЗАО «Распределенная энергетика» проектной документации, ОАО «ДВЭУК» никогда не требовало передачи ему результата этой незавершенной работы, в связи с чем оснований для взыскания с ОАО «ДВЭУК» стоимости этих работ также не имеется».

Между тем, АО «Распределенная энергетика» выполняло вышеуказанные проектно-изыскательские работы в соответствии с условиями контракта и указаниями ОАО «ДВЭУК», что подтверждается письмом от 19.07.2010 №ДВЭУК-ПС-1921, с которым ОАО «ДВЭУК» направило АО «Распределенная энергетика» техническое задание на проектирование объекта Мини-ТЭЦ «Океанариум»; письмом от 21.09.2010 № ДВЭУК-03-10/2764, в котором ОАО «ДВЭУК» указало на необходимость использования АО «Распределенная энергетика» исходных данных, указанных в техническом задании на проектирование объекта Мини-ТЭЦ «Океанариум», переданном вместе с письмом ОАО «ДВЭУК» от 19.07.2010 № ДВЭУКПС-1921; письмом от 05.10.2010 № ДВЭУК-10-191-2968, которым ОАО «ДВЭУК» согласовало вопросы, связанные с проектированием объекта Мини-ТЭЦ «Океанариум».

Окончательное завершение выполнения работ по проектированию объекта МиниТЭЦ «Океанариум» стало невозможным в связи с изменением места расположения указанного объекта по причинам, не зависящим от АО «Распределенная энергетика», что подтверждается письмами ОАО «ДВЭУК» от 12.11.2010 № ДВЭУК-03-10-3494, от 15.11.2010 № ДВЭУК-10-3543, в которых упоминается о «переносе Мини-ТЭЦ «Океанариум».

Изменение места расположения объекта Мини-ТЭЦ «Океанариум» является причиной, по которой указанный объект не был построен в соответствии с проектной документацией, подготовленной АО «Распределенная энергетика».

Вместе с тем, указанные проектно-изыскательские работы были надлежащим образом выполнены АО «Распределенная энергетика» в соответствии с контрактом и предъявлены ОАО «ДВЭУК» до истечения 60-дневного срока, установленного ст. 99.1 контракта, что подтверждается имеющимися в материалах настоящего дела актами приемки выполненных работ, накладными на передачу проектной документации, сопроводительными письмами, а также решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2011 по делу № А40-140178/10.

Поскольку до расторжения контракта сметная документация по объектам Мини-ТЭЦ «Океанариум» и Мини-ТЭЦ «Коммунальная» не прошла государственную экспертизу и не была утверждена ОАО «ДВЭУК», АО «Распределенная энергетика» предъявило к оплате выполненные по указанным объектам проектно-изыскательские работы в соответствии со своими затратами на их проведение, что подтверждено сводным реестром затрат по состоянию на 06.08.2013, договорами на выполнение работ, актами сдачи-приемки работ, накладными на передачу технической документации, оформленными между АО «Распределенная энергетика» и субподрядчиками, привлеченными для выполнения указанных проектно-изыскательских работ, а также платежными поручениями на оплату этих работ (т. 86, л.д. 6-149; т. 87, л.д. 1-13).

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу о правомерности зачета стоимости выполненных АО «Распределенная энергетика» проектно-изыскательских работ в сумме 114 456 537 руб. 59 коп. в счет погашения аванса, уплаченного ОАО «ДВЭУК» по контракту.

Как указывает ответчик во встречном исковом заявлении, помимо проектно-исследовательских и строительно-монтажных работ, зачету в счет погашения аванса подлежит сумма в размере 27 674 919 руб. 46 коп., составляющая стоимость материалов и оборудования, переданных заказчику.

Принимая во внимание установленные судом обстоятельства, учитывая выводы судебной экспертизы, суд пришел к правомерному выводу о том, что материалами дела подтверждается, что подрядчик освоил полностью аванс, перечисленный заказчиком в рамках контракта, и отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Поскольку материалами дела подтверждается факт понесения подрядчиком затрат на выполнение работ, оказание услуг, превышающих авансовые платежи и суммы оплаты за выполненные работы, суд обоснованно удовлетворил встречные исковые требования.

Вместе с тем, учитывая, что в нарушение положений ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком в материалы дела не представлено доказательств передачи истцу и приемки материалов и оборудования, стоимость которых предъявлена к взысканию, суд апелляционной инстанции правомерно отменил решение суда первой инстанции и отказал в удовлетворении требований ответчика в части взыскания стоимости поставленных материалов.

С учетом частичного удовлетворения встречных исковых требований о взыскании задолженности в сумме 253 454 695 руб. 08 коп., суд апелляционной инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18 июля 2012 года по 10 февраля 2015 года в размере 53 669 033 руб. 88 коп.

Выводы суда основаны на результатах оценки доказательств, указание на которые содержится в обжалуемых судебных актах, при этом в силу положений части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд исходил из такой степени достаточности доказательств, которая позволяла сделать однозначный вывод относительно подлежащих установлению по делу обстоятельств.

Доводы кассационной жалобы о ненадлежащем извещении истца о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы признаются несостоятельными.

Судом кассационной инстанции прослушаны аудиозаписи протоколов судебных заседаний в суде апелляционной инстанции, из которых следует, что представитель истца принимал активное участие в судебном процессе, выступал, заявлял ходатайства.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании 07.12.2016 заслушал представителей сторон и объявил перерыв в заседании, указав, что после перерыва будет оглашена резолютивная часть постановления суда.

Перерыв в заседании был объявлен до 14.12.2016 в 11 час. 20 мин., что следует из аудиозаписи протокола.

При этом представитель истца выразил намерение не являться в заседание суда 14.12.2016.

Неверное указание на времени судебного заседания на сайте суда не может служить основанием для отмены обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции, поскольку при наличии у представителя истца намерения явиться в заседание суда, назначенное на 14.12.2016, представитель истца, проявив достаточную степень осмотрительности, имел возможность принять в нем участие.

Доводы кассационной жалобы основаны на иной оценке исследованных судом доказательств и установленных обстоятельств, а поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемых судебных актов. Переоценка установленных судом первой или апелляционной инстанций обстоятельств и доказательств по делу находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений требований процессуального законодательства при сборе и оценке судом доказательств по делу суд кассационной инстанцией не усматривает.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является безусловным основанием для отмены решения и постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 апреля 2015 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2016 года по делу № А40-11321/11 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения решение и постановления по делу №А40-11321/11, ранее введенное определением Арбитражного суда Московского округа от 30 января 2017 года.

Возвратить открытому акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая управляющая компания» с депозитного счета Арбитражного суда Московского округа 307 307 361 руб. 96 коп., внесенных по платежному поручению № от 26.01.2017 №260.

Председательствующий-судья С.В.Нечаев

Судьи: А.Л.Новоселов

А.И.Стрельников