Гражданский кодекс часть 1

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФАС России по г.Московской области на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26 октября 2021 по делу № А40-114977/20 (149-831) судьи Кузина М.М.

по заявлению АО «Загорская ГАЭС-2»

к Управлению ФАС России по г.Московской области

третьи лица: 1) АО «ЕЭТП», 2) ООО «СпецМонтаж ГСО»

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 01.02.2021;

от ответчика: ФИО3 по дов. от 16.12.2020;

от третьих лиц: 1) не явился, не извещен; 2) не явился, не извещен.

УСТАНОВИЛ:

АО «Загорская ГАЭС-2» (далее – общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее – Московское областное УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 04.12.2019 по делам №№50/07/42020/19, 50/07/42021/19 в части, а именно мотивировочную часть решения в части выводов о нарушении АО «Загорская ГАЭС-2» Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», пунктов 1, 2 резолютивной части решения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.09.2020, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2021, в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.06.2021 судебные акты суда первой и апелляционной инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением от 26.10.2021 суд удовлетворил заявленные требования, сделав вывод, что решение в оспариваемой части создает препятствия для осуществления обществом предпринимательской и экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает решение законным и обоснованным.

Письменные мотивированные отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц не поступали.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в Московское областное УФАС России поступили жалобы ООО «СпецМонтаж ГСО» на действия АО «Загорская ГАЭС-2» при проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по переконсервации оборудования генераторов-двигателей для нужд АО «Загорская ГАЭС-2» (лот №25-КОНС-2019-ЗГАЭС-2), аукциона на право заключения договора на выполнение работ по переконсервации насос-турбинного оборудования для нужд АО «Загорская ГАЭС-2» (лот №26-КОНС-2019-ЗГАЭС-2) (извещения №31907621125, №31907621118), в которых общество оспорило правомерность допуска к участию в закупках ЗАО «Балтик-СГМ-Комплект», полагая, что данный участник не соответствует требованиям документации о закупке по причине наличия в отношении него вступивших в законную силу судебных актов о ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденных исполнительных производств и бюджетной задолженности, также у участника отсутствует необходимый опыт для выполнения договоров по предметам закупок. По иным основаниям действия заказчика не обжаловались.

Жалобы приняты и рассмотрены антимонопольным органом по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанных жалоб антимонопольным органом принято единое решение от 04.12.2019 по делам №50/07/42020/19, №50/07/42021/19 в мотивировочной части которого сделан вывод о недоказанности ООО «СпецМонтаж ГСО» несоответствия заявок ЗАО «Балтик-СГМ-Комплект» документациям о закупках.

Также при рассмотрении жалоб Московским областным УФАС России в действиях АО «Загорская ГАЭС-2» установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования, а именно, признаны нарушающими законодательство положения документации о закупке в соответствии с которыми в отношении участника закупки должны отсутствовать судебные акты о неисполнении либо ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденные исполнительные производства, у участника закупки должна отсутствовать задолженность перед бюджетами, адрес регистрации участника не должен являться массовым адресом регистрации хозяйствующих субъектов, у участника должно отсутствовать неустойчивое финансовое состояние, участник закупки должен иметь опыт выполнения аналогичных предмету закупки договоров.

Признав указанные положения документации о закупке несоответствующими законодательству, антимонопольный орган сделал вывод о том, что отбор участников закупки проведен с нарушением требований Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон №223-ФЗ), в связи с чем в резолютивной части решения признал жалобы ООО «СпецМонтаж ГСО» обоснованными, констатировал в действиях заказчика нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным в части, а именно признать недействительной мотивировочную часть решения в части выводов о нарушении АО «Загорская ГАЭС-2» Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ, пунктов 1, 2 резолютивной части решения.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, выполняя указание кассационной инстанции, обоснованно исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно оспариваемому решению и позиции ответчика, требование АО «Загорская ГАЭС-2» о наличия у участника закупки опыта выполнения аналогичных предмету закупки договоров, а также положения документаций о закупках, в соответствии с которыми в отношении участника закупки должны отсутствовать судебные акты о неисполнении либо ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденные исполнительные производства, у участника закупки должна отсутствовать задолженность перед бюджетами, адрес регистрации участника не должен являться массовым адресом регистрации хозяйствующих субъектов, у участника должно отсутствовать неустойчивое финансовое состояние противоречат положениям Закона о закупках, нарушают принцип равноправия и создают необоснованные ограничения количества участников закупки.

Удовлетворяя заявленные требования, суд обоснованно исходил из следующего.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 №305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом в целях выявления в действиях заказчика нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона о закупках).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Приведенный правовой подход в оценке устанавливаемых в документации о закупке требований и условий проведения закупки изложен в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу №А40-312524/2019.

В оспариваемом решении, Московское областное УФАС России делает вывод о неправомерности требования наличия у участника закупки опыта выполнения аналогичных предмету закупки договоров.

Признавая указанный вывод Управления необоснованным, суд правомерно исходил из следующего.

Пунктом 3.1.5 подразделом 10.3 раздела 10 документации о закупке установлено, что участник закупки должен соответствовать дополнительным требованиям к наличию у него опыта, приведенным в прилагаемых к документации о закупке технических требованиях.

В соответствии с пунктом 7.2 технических требований документации о закупках участник должен иметь опыт выполнения работ, соответствующих профилю лота, консервации или переконсервации, на объектах топливно-энергетического комплекса, при этом участником закупки должны быть исполнены обязательства (выполнены указанные работы/услуги) в общем/совокупном объеме не менее 40% от начальной (максимальной) цены закупки за последние 5 лет.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справки об опыте участника», приведенной в подразделе 7.9 раздела 7 документации о закупке, c обязательным приложением подтверждающих документов (копии договоров и актов приемки выполненных работ, подписанных с двух сторон). Не подтвержденный опыт и опыт, несоответствующий установленным требованиям, не оценивается (подпункт 4.5.1.1 пункта 4.5.1 документации о закупке, пункт 10 приложения 4 к документации о закупке).

Форма и порядок представления поименованной информации определены в документациях о закупках и заранее раскрыты всем заинтересованным лицам путем размещения в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки в составе документаций о закупках, установленные требования в равной мере распространяются на всех участников закупки.

В условиях законодательно установленной повышенной ответственности заказчика, осуществляющего производство электрической энергии на опасном производственном объекте, заказчик обязан совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к аварийным ситуациям на объектах гидроэнергетики, которые в свою очередь приведут к негативным последствиям для потребителей электрической энергии, колоссальным финансовым затратам заказчика на восстановление работоспособности объекта и устранение последствий аварий, что является недопустимым для компании с преобладающей долей государственного участия в капитале, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение таких ситуаций и последствий полностью ложится на заказчика.

В связи с этим, установленное в документациях о закупках требование о наличии у участника закупки соответствующего опыта является для заказчика принципиально важными необходимым для качественного выполнения предусмотренных договором работ и услуг, что согласуется с целями и принципами правового регулирования Закона о закупках, поскольку направлено на оценку квалификации участника применительно к его способности качественно выполнить условия договора, сокращение издержек заказчика на выполнение договора.

Суд отметил, что в законодательстве о контрактной системе, с учетом специфики предмета договора, допускается предъявление к участникам закупки требования о наличии опыта, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, при этом, как и в рассматриваемой закупке, требование к опыту может составлять от 20% до 50% о начальной (максимальной) цены контракта (пункт 3 части 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», постановление Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99).

В пункте 6 Обзора практики применения Закона о закупках разъяснено, что само по себе требование о наличии у участника закупки определенного опыта законодательству не противоречит, поскольку обеспечивает гарантии исполнения обязательств по договору.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.02.2017 по делу №А56-184/2016 также исследован вопрос о правомерности требования к участникам закупки о наличии опыта, необходимого для исполнения договора, являющегося предметом закупки, при этом судом отмечено, что предъявление к участникам закупки требования о наличии соответствующего опыта обусловлено предметом закупки, что не является нарушением Закона о закупках.

В соответствии с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в определении от 21.08.2014 №307-ЭС14-210 по делу №А05-10778/2013, пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», письмами ФНС России от 24.07.2015 №ЕД-4-2/13005@, от 23.03.2017 №ЕД-5-9/547@, субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Заявитель указал, что исключение из документаций о закупках требования о наличии у участника закупки соответствующего опыта приведет к невозможности проверки надежности контрагента, нарушению права заказчика на проверку участников закупки с позиции наличия опыта для должного выполнения обязательств по договору, что создает для заказчика риск ненадлежащего исполнения договора, поскольку отсутствует возможность проверить добросовестность участника в данном вопросе, что в свою очередь дает возможность налоговым органам утверждать об игнорировании заказчиком принципа осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что поскольку требование о наличии у участника закупки необходимого опыта в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установление заказчиком данного требования является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов.

Таким образом, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству.

Также, в оспариваемом решении антимонопольный орган делает вывод о неправомерности положений документаций о закупках, в соответствии с которыми в отношении участника закупки должны отсутствовать судебные акты о неисполнении либо ненадлежащем исполнении договорных обязательств, возбужденные исполнительные производства, у участника закупки должна отсутствовать задолженность перед бюджетами, адрес регистрации участника не должен являться массовым адресом регистрации хозяйствующих субъектов, у участника должно отсутствовать неустойчивое финансовое состояние.

Вместе с тем, признавая указанный довод Управления необоснованным, суд правомерно исходил из следующего.

Так, согласно пункту 3.1.3, пункту 4 подраздела 10.1 раздела 10 документаций о закупках участник закупки не должен обладать более чем тремя ограничивающими факторами, указанными в прилагаемой к документациям о закупках Методике проверки надежности (деловой репутации) и финансового состояния (устойчивости) участников закупочных процедур, проводимых АО «Загорская ГАЭС-2» (далее -Методика проверки).

Пунктом 2.5.1 Методики проверки к ограничивающим факторам, в частности, отнесены:

наличие судебных решений по искам третьих лиц в отношении дел, связанных с неисполнением и/или ненадлежащим исполнением участником обязательств по договорам, вынесенных за последний год до дня окончания подачи заявок не в пользу участника на общую сумму обязательств по указанным договорам в размере от 15% и более от установленной в документации о закупке НМЦ, в любом случае общая сумма таких обязательств не должна превышать 5 000 000,00 рублей с учетом НДС (если иное не установлено в документации о закупке) - проверка осуществляется по информационной базе сведений, расположенной в информационно-коммуникационной сети «Интернет» по адресу: arbitr.ru (портал «Федеральные арбитражные суды Российской Федерации»);

наличие исполнительного производства (одного и более) в отношении участника на день окончания подачи заявок, открытых за последний год до дня окончания подачи заявок на общую сумму в размере от 15% и более от установленной в документации о закупке НМЦ, в любом случае общая сумма таких обязательств не должна превышать более 5 000 000,00 рублей с учетом НДС (если иное не установлено в документации о закупке) - проверка осуществляется по информационной базе сведений, расположенной в информационно-коммуникационной сети «Интернет» по адресу: fssprus.ru (официальный сайт Федеральной службы судебных приставов Российской Федерации);

наличие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за последний отчетный год на день окончания подачи заявок, размер которых превышает 25% балансовой стоимости активов участника по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности участника за последний отчетный период (при этом не учитываются недоимки, задолженности и решения, если участником в установленном порядке подано соответствующее заявление об обжаловании указанных недоимок, задолженностей и решений, и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявок не принято, либо принято, но установленный законом срок на его обжалование не истек) - проверка осуществляется по базе решений арбитражных судов, расположенной в информационно-коммуникационной сети «Интернет» по адресу: arbitr.ru (портал «Федеральные арбитражные суды Российской Федерации»);

регистрация участника по адресу, являющемуся «массовым» адресом регистрации - проверка осуществляется по базе адресов, указываемых при государственной регистрации в качестве места нахождения несколькими юридическими лицами, расположенной в информационно-коммуникационной сети «Интернет» по адресу: nalog.ru (портал «Федеральная налоговая служба»);

наличие у участника неустойчивого финансового состояния - порядок проверки финансового состояния участника установлен в пункте 2.6 Методики проверки.

Для каждого ограничивающего фактора Методикой проверки предусмотрен алгоритм и условия применения, порядок проверки соответствия участника закупки ограничивающим факторам, перечень документов, представляемых участником закупки в целях подтверждения соблюдения, установленных Методикой проверки ограничений, порядок расчета и определения финансового состояния участника.

Предусмотренное Методикой проверки для каждого ограничивающего фактора пороговые значения обусловлены оценкой заказчиком рисков заключения договора с хозяйствующим субъектом, имеющим неисполненные обязательства и (или) задолженность перед третьими лицами, нестабильное финансовое состояние, при наличии которых заказчик готов заключить договор при не превышении указанных пороговых значений, так как в данном случае наличие у контрагента соответствующей задолженности, неустойчивого финансового состояния, по мнению заказчика, не влечет существенной угрозы неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств по причине недостаточности у контрагента финансовых ресурсов. При превышении поименованных пороговых значений риск неисполнения либо ненадлежащего исполнения контрагентом договорных обязательств значительно возрастает, и заказчик не готов принимать на себя подобный риск.

В связи с этим заказчиком при установлении критериев отбора контрагентов реализовано предоставленное ему Законом о закупках право определить порядок и условия осуществления закупок в целях удовлетворения существующей потребности. Включенные в документацию о закупке ограничивающие факторы в равной мере распространяются на всех участников закупки, доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Из пункта 2.3.1 Методики проверки следует, что проверка надежности (деловой репутации) включает проверку участника на соответствие критериям отбора (подраздел 2.4 раздела 2 Методики проверки) и наличие ограничивающих факторов (подраздел 2.5 раздела 2 Методики проверки).

Отборочные критерии используются для принятия решения о соответствии/несоответствии участника требованиям к деловой репутации. Участник, не соответствующий хотя бы одному из отборочных критериев, подлежит отклонению (пункты 4.9.2, 4.9.6, пункт 6 раздела 12 документации о закупке).

Ограничивающие факторы используются для принятия решения о соответствии/несоответствии участника требованиям к деловой репутации. Участник, соответствующий четырем и более ограничивающим факторам, подлежит отклонению (пункт 3.1.3, пункт 4 подраздела 10.1 раздела 10 документации о закупке).

В связи с этим, установление факта соответствия участника закупки только трем из пяти ограничивающим факторам не является основанием для отказа в допуске к участию в закупке. В том случае, если наряду с данными ограничивающими факторами будет установлено наличие четырех обстоятельств, перечисленных в пункте 2.5 Методики проверки, тогда заявка участника подлежит отклонению от участия в закупке, в связи с чем вывод Московского областного УФАС России о наличии препятствий к подаче заявок на участие в закупках включением в Методику проверки ограничивающих факторов не может быть признан обоснованным, поскольку применение ограничивающих факторов не ведет к безусловному отклонению заявки.

Суд согласился с позицией Заявителя, что предъявление названных требований обусловлено необходимостью подтверждения добросовестности участника по исполнению своих договорных обязательств с иными контрагентами, исключения рисков заказчика заключить договор с лицом, которое систематически не исполняет либо ненадлежащим образом исполняет договорные обязательства, имеет взыскиваемую в принудительном порядке задолженность, неустойчивое финансовое состояние, что может повлечь дополнительные затраты в рамках заключенного договора, срыв поставки значимого для деятельности заказчика товара и иные неблагоприятные последствия.

Наличие вступившего в законную силу решения суда, которым установлен факт неисполнения либо ненадлежащего исполнения договорных обязательств участником закупки свидетельствует о том, что участник закупки не выполняет взятые на себя гражданско-правовые обязательства, то есть нарушает закон (статьи 309, 310 ГК РФ).

Возбужденные в отношении участника закупки исполнительные производства, наличие задолженности перед бюджетом, наличие неустойчивого финансового состояния также негативно характеризуют такого участника, поскольку свидетельствуют о его недобросовестности в исполнении соответствующих обязательств либо о наличии иных случаев противоправного поведения, в связи с которыми Федеральной службой судебных приставов применены меры принудительного исполнения, а также о нестабильности в финансовой дисциплине при исполнении обязательств перед бюджетом либо о нестабильности финансового состояния участника, которое создает риск невозможности выполнения договора по причине отсутствия у контрагента финансовых ресурсов.

Суд отметил, что ограничивающий фактор, связанный с наличием недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, включен в Методику проверки по аналогии с требованием, установленным пунктом 5 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, что само по себе исключает его несоответствие законодательству.

В письме ФНС России от 11.02.2010 №3-7-07/84 разъяснено, что под фирмой-однодневкой следует понимать юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не предоставляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. Приказ ФНС России от 11.02.2016 №ММВ-7-14/72@ предусматривает, что для признания адреса массовым достаточно факта регистрации пяти организаций по одному адресу.

Использование юридическим лицом адреса массовой регистрации может повлечь отказ регистрации или внесения изменений в Единый государственный реестр юридических лиц при смене местонахождения или адреса. Верховный Суд Российской Федерации в определении от 23.01.18 №306-КГ17-21112 указал, что если в заявлении на регистрацию изменений в учредительных документах указан адрес массовой регистрации, то налоговые органы могут ответить отказом в регистрации. По мнению суда, место нахождения юридического лица имеет существенное юридическое значение, поскольку оно фактически определяет место исполнения обязательств, место уплаты налогов, подсудность споров, а также возможность осуществления надлежащего налогового контроля. Исходя из этого, суд считает, что подача заявления, оформленного с заведомо недостоверными сведениями приравнивается к непредставлению такого документа.

Сделку с контрагентом, зарегистрированным по массовому адресу, налоговые органы могут расценить как попытку получения необоснованной налоговой выгоды. Хотя сама по себе регистрация контрагента по «массовому» адресу не используется налоговыми органами как самостоятельное основание для признания налоговой выгоды необоснованной. Этот факт становится одним из доказательств недобросовестности контрагента в совокупности с такими признаками, как отсутствие у контрагента официального сайта, отзывов клиентов, рекламы, а также вывесок по месту регистрации контрагента и др. Если будет доказано получение заказчиком необоснованной налоговой выгоды, ему грозит доначисление налога, пеней, взыскание штрафа за неуплату налога по статье 122 НК РФ, административный штраф за грубое нарушение бухгалтерского учета (статья 15.11 КоАП РФ), уголовная ответственность за существенный размер недоимки (статьи 198, 199.1 УК РФ).

При таком положении включение спорных условий в документацию о закупке обусловлено необходимостью при выборе контрагента оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, на что неоднократно обращалось внимание судебных, контролирующих органов и ФНС России (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.08.2014 №307-ЭС14-210 по делу №А05-10778/2013, пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», письма ФНС России от 24.07.2015 №ЕД-4-2/13005@, от 23.03.2017 №ЕД-5-9/547@).

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, оценка финансовой устойчивости участников закупочных процедур признана правомерной и допустимой процедурой конкурентного отбора контрагента. При этом судом отмечено, что финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки. (пункт 6 Обзора практики применения Закона о закупках).

В определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 по делу №А40-303652/2019 приведена правовая позиция, согласно которой целесообразность установления в закупочной документации тех или иных требований к участникам, критериев оценки поступающих от участников предложений, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки антимонопольного органа. Само по себе несогласие антимонопольного органа с условиями закупочной документации по мотиву предпочтительности установления иных условий (критериев оценки) не может служить основанием для вывода о наличии нарушений в действиях заказчика и для вмешательства антимонопольного органа в закупочную деятельность заказчика.

Требования Закона о закупках об экономически эффективном расходовании денежных средств и сокращении издержек заказчика при осуществлении закупок предполагают, что при приобретении товаров, работ, услуг заказчик стремится минимизировать свои издержки при сохранении требуемого уровня качества, то есть обеспечивает необходимый ему баланс между экономичностью и результативностью закупки. В связи с этим, полагая, что спорное условие закупочной документации противоречит Закону о закупках, антимонопольный орган, по крайней мере, должен представить доказательства того, что применение рассматриваемых условий закупочной документации приводит к существенному увеличению издержек заказчика в сравнении с показателями его собственной деятельности, условиями обращения соответствующих товаров на рынке, в отсутствие к тому разумного оправдания.

Вместе с тем, Московским областным УФАС России не приведены доводы и мотивы исходя из которых указанные требования к участникам противоречат законодательству и препятствуют доступу к участию в закупке. Приведенные в оспариваемой части решения выводы основаны на субъективном усмотрении антимонопольного органа, фактических доказательств реального ограничения конкуренции при проведении закупок либо ущемления прав участников закупок, Московским областным УФАС России не представлено.

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно высказывалась позиция, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (в частности, определение от 31.07.2017 по делу №А40-3315/2016).

Из оспариваемого решения Московского областного УФАС России не следует вывод о том, что сформированные в документации о закупке требования к участникам закупки включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Делая вывод о том, что отдельные положения документации о закупке влекут необоснованное сокращение количества участников закупки, Московское областное УФАС России в оспариваемом ненормативном акте не привело какого-либо обоснования подобного вывода, в том числе правового, не привело доказательств, свидетельствующих о включении в документацию о закупке спорных требований с целью обеспечения преимущественных условий участия в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, не установило препятствия участникам закупки в подаче заявок на участие в закупках.

При таких обстоятельствах суд сделал обоснованный вывод, что доводы Управления, содержавшиеся в оспариваемых частях решения, являются несостоятельными, в действиях обществаотсутствуют признаки нарушения действующего законодательства в сфере закупок, поскольку действия не сопряжены ни с недопущением, ограничением, устранением конкуренции, ни с нарушением принципов закупочной деятельности.

Таким образом, решение в оспариваемой части создает препятствия для осуществления АО «Загорская ГАЭС-2» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности.

Вданном случае имеется совокупность условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, которое признаются незаконным, не обоснованным, нарушающими права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования подлежат удовлетворению (ч.3 ст.201 АПК РФ).

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.10.2021 по делу №А40-114977/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: В.А. Свиридов

Судьи: И.А. Чеботарева

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.