Гражданский кодекс часть 1

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве – ФИО2, представитель по доверенности от 5 декабря 2018 года;

от третьего лица: извещено, представитель не явился;

рассмотрев 03-08 июня 2021 года в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества «Транснефть»

на решение от 16 ноября 2020 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 26 февраля 2021 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-120113/20,

по заявлению публичного акционерного общества «Транснефть»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Подводно-технические работы»

об оспаривании решения,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2020 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 года, отказано в удовлетворении заявления публичного акционерного общества «Транснефть» (далее – заявитель, ПАО «Транснефть») о признании незаконным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее – антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 17 мая 2019 года по делу N 077/07/00-4947/2020.

Не согласившись с выводами судов, ПАО «Транснефть» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанций как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании 03 июня 2021 года объявлялся перерыв до 08 июня 2021 года. Представитель ПАО «Транснефть» поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе. Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением Московского УФАС России от 17 мая 2019 года по делу N 077/07/00-4947/2020, принятым по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Подводно-технические работы», в действиях ПАО «Транснефть» при проведении предварительного квалификационного отбора (далее - отбор) по видам товаров, работ, услуг на право заключения договора на ПКО по видам работ, услуг N 195: подводно-технические работы при капитальном ремонте подводных переходов магистральных нефтепроводов и нефтепродуктопроводов на объектах организаций системы «Транснефть», выявлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выразившиеся в следующем: в соответствии с документацией об отборе не подтверждение положительной деловой репутации заявителя может являться основанием для отклонения заявки на участие в отборе или принятия решения об отказе во включении заявителя в реестр отбора, в том числе по следующим причинам: наличие фактов систематического (3 и более раз) нарушения заявителем обязательств перед организациями системы «Транснефть» по поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг на объектах системы «Транснефть», подтвержденных претензиями и/или решениями судов.

На основании указанного решения ПАО «Транснефть» выдано обязательное для исполнения предписание о необходимости совершения мероприятий по устранению нарушений.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суды пришли к выводу, что вышеуказанное условие не является объективным и прозрачным, не позволяет учитывать фактически совершенное правонарушение, не может быть применено в равной степени ко всем участникам. Суды указали, что ПАО «Транснефть» создало ситуацию, когда оно может отклонить заявку лица в случае направления от своего имени в его адрес претензионного письма в рамках ранее возникших гражданско-правовых отношений, в связи с чем к участию в отборе не допускаются лица, в адреса которых общество направило претензии, и допускаются лица, имеющие претензионные отношения с иными хозяйствующими субъектами. Суды согласились с выводами антимонопольного органа, признав, что спорные положения конкурсной документации нарушают определенные пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках принципы равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Суд округа полагает выводы судов преждевременными.

Часть 1 статьи 2 Закона о закупках, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона (государственные корпорации, государственные компании, автономные учреждения, хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает 50 процентов, бюджетные учреждения и унитарные предприятия (при соблюдении ряда дополнительных условий) свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона о закупках, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124, 125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона о закупках, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31 июля 2017 года N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона о закупках, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом, а впоследствии судом в целях выявления в действиях заказчика данного нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом о закупках, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам, включая требования к опыту и квалификации, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

В настоящем деле антимонопольный орган и суды, рассматривая положения закупочной документации ПАО «Транснефть» нашли требования, предъявляемые к участникам отбора, не справедливыми, посчитав, что ПАО «Транснефть» создало ситуацию, когда оно может отклонить заявку лица в случае направления от своего имени в его адрес претензионного письма в рамках ранее возникших гражданско-правовых отношений.

Между тем все приведенные выводы свидетельствуют только о несогласии антимонопольного органа с целесообразностью установления ПАО «Транснефть» определенных критериев, но не о нарушении заказчиком требований Закона о закупках.

Делая соответствующий вывод, судам надлежало оценить целесообразность установления более высоких требований к участникам закупки. Утверждая, что требования об отсутствии претензий со стороны системы «Транснефть» ограничивают круг участников отбора, суды не установили, что оспариваемые условия включены в документацию о закупке для того, чтобы обеспечить предварительный квалифицированный отбор конкретному хозяйствующему субъекту.

Предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации (не учитывать квалификационное требование, а именно не отклонять заявки, несоответствующие оспариваемому требованию с учетом решения по делу № 077/07/00-4947/2020) на предмет нормативного обоснования, с учетом вышеприведенных норм права, судами не оценены.

Соответствующая правовая позиция изложена в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2021 года N 305-ЭС20-24221

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия полагает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании не полного и не всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, суд кассационной инстанции лишен возможности принять новый судебный акт.

Учитывая, что допущенные нарушения могут быть устранены только при повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции, кассационная инстанция, отменяя состоявшиеся по делу судебные акты, считает необходимым направить дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду первой инстанции следует учесть изложенное, исходя из подлежащих применению норм материального права, на основании полного, всестороннего и объективного исследования и оценки всех имеющихся в деле доказательств, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, установить обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, оценить целесообразность установления более высоких требований к участникам закупки, оценить предлагаемые антимонопольным органом изменения положений закупочной документации, указать на фактические нарушения положений Закона о закупках, правильно применив нормы материального права принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 ноября 2020 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2021 года по делу № А40-120113/20 отменить. Дело направить на новое рассмотрение Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий-судья

Р.Р. Латыпова

Судьи

В.В. Кузнецов

Е.Е. Шевченко