Гражданский кодекс часть 1

судей:	В.А.Свиридова, ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №15 апелляционную жалобу
АО «Мосинжпроект»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2020 по делу №А40-131675/20 (33-971)

по заявлению АО «Мосинжпроект»

к ФАС России

третьи лица: 1) ГКУ «УКС», 2) ООО «КФС-групп»

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	ФИО2 по дов. от 05.02.2021;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) ФИО3 по дов. от 05.10.2020; 2) не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Мосинжпроект» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным решения 13.07.2020 № 223ФЗ-550/20, предписания от 13.07.2020 №223ФЗ-550/20.

Решением суда от 16.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

АО «Мосинжпроект», не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель третьего лица ГКУ «УКС» доводы апелляционной жалобы поддержал, изложил свою позицию.

Ответчика и третьего лица ООО «КФС-групп» в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, ООО «КФС-групп» (далее - Участник) обратилось в Московское УФА С России с жалобой на действия комиссии АО «Мосинжпроект» (далее Заявитель, Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение инженерных изысканий и разработку проектной документации стадии «Проектная документация» и стадии «Рабочая документация» и осуществление авторского надзора по объекту: «Строительство улично-дорожной сети с переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Кантемировская до ул. Каспийской» (извещение № 32009191916) (далее - Закупка).

Указанная жалоба направлена для рассмотрения по принадлежности в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России).

По итогам рассмотрения жалобы комиссия ФАС России решением от 13.07.2020 № 223ФЗ-550/20 признала в действиях Заявителя нарушение положений ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и выдала предписание от 13.07.2020 об устранении нарушений законодательства.

Не согласившись с данными решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В ФАС России поступила жалоба ООО «КФС-групп», направленная письмом Московского УФ АС России от 07.07.2020 № ПО/38038/20, на действия (бездействие) заказчика АО «Мосинжпроект» при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение инженерных изысканий и разработку проектной документации стадии «Проектная документация» и стадии «Рабочая документация», а также осуществление авторского надзора по объекту: «Строительство улично-дорожной сети с переустройством инженерных коммуникаций на участке от ул. Кантемировская до ул. Каспийской» (извещение № 32009191916) (далее — Конкурс).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее — Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 28.05.2020;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 161 147 937, 60 рублей;

3. Дата окончания подачи заявок — 15.06.2020;

4. Дата рассмотрения заявок — 23.06.2020;

5. Дата подведения итогов Конкурса - 23.06.2020;

6. На участие в Конкурсе подана 1 заявка, признанная несоответствующей требованиям Документации.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Из жалобы ООО «КФС-групп» следует, что при проведении Конкурса АО «Мосинжпроект» нарушены положения Закона о закупках, поскольку АО «Мосинжпроект» принято неправомерное решение об отказе ООО «КФС-групп» в допуске к участию в Конкурсе.

Жалоба ООО «КФС-групп» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 13.07.2020 по делу № 223ФЗ-550/20 (далее - Решение), которым жалоба ООО «КФС- групп» признана обоснованной.

АО «Мосинжпроект» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Довод Заявителя о том, что антимонопольный орган не имел оснований рассматривать жалобу ООО «КФС-групп» несостоятелен по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Так, в соответствии с пунктом 1 части 10 и части 13 статьи 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу части 11 статьи 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока.

При этом оценка содержания жалобы на предмет ее соответствия требованиям законодательства, установленным для принятия решения о возможности ее рассмотрения, определение юрисдикционного процесса, в рамках которого такая жалоба будет рассмотрена, полностью возложена орган, в которой обратилось лицо, полагающее свои права нарушенными.

При таких данных, вопреки позиции Заявителя, антимонопольный орган обязан был принять жалобу третьего лица к рассмотрению, поскольку фактически им оспаривались действия конкурсной комиссии по неправомерному отказу в допуске на участие в конкурентной процедуре.

На основании изложенного довод Заявителя об отсутствии у заинтересованного лица полномочий на рассмотрение жалобы третьего лица подлежит отклонению, так как противоречит нормам материального права и заявлен без учета внесения изменений в вышеназванный закон в части права антимонопольного органа рассматривать поступившие жалобы в порядке ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Довод Заявителя о правомерном отказе в допуске к участию ООО «КФС-групп» несостоятелен по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Частью 6 статьи 3 Закона о закупках установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

При этом пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктом 12 Документации к участникам предъявляется, в том числе, обязательное требование о том, что участник закупки должен быть членом саморегулируемой организации (далее - СРО) в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования с правом выполнения работ по подготовки проектной документации, инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства (кроме особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии) с уровнем ответственности обеспечения договорных обязательств, соответствующим стоимости выполнения работ, предложенной Участником закупки в соответствии с пунктом 2 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 23.06.2020 № 217-0420- ОКЭФ-1 ООО «КФС-групп» отказано в допуске к участию в закупке на основании подпункта 1.2 пункта 12 Документации, а именно «в составе заявки участника предоставленная выписка из реестра членов СРО с правом выполнения работ по инженерным изысканиям не соответствует требованиям конкурсной документации, а именно предоставленная участником выписка содержит 2 (второй) уровень ответственности (размер обязательств по договорам подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров)».

Частями 1, 3 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять заключенные с использованием конкурентных способов заключения договоры подряда на выполнение инженерные изысканий, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответствующей саморегулируемой организации, а также при соблюдении в совокупности следующих условий:

1. наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 ГрК РФ;

2. если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом части 3 статьи 55.8 ГрК РФ договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ. Количество договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частью 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором подряда на подготовку проектной документации может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

На заседании Комиссии ФАС России при рассмотрении дела № 223ФЗ-550/20 представитель АО «Мосинжпроект» представил материалы и пояснил, что согласно требованиям Документации участник закупки должен быть членом СРО в области инженерных изысканий, а также архитектурно-строительного проектирования с предоставлением соответствующих выписок из реестра СРО.

Кроме того, представитель АО «Мосинжпроект» пояснил, что согласно требованиям Документации уровень ответственности по обязательствам по договору подряда ООО «КФС-групп» должен соответствовать предложенной цене заключаемого договора, при этом ООО «КФС-групп» в составе заявки на участие в Конкурсе предложена цена договора 161 147 937, 60 млн. рублей с учетом НДС, а также представлена выписка из реестра СРО от 01.06.2020 № 1880, не соответствующая требованиям Документации, поскольку согласно указанной выписке ООО «КФС- групп» вправе осуществлять инженерные изыскания по договорам с размером уровня ответственности по обязательствам по договору подряда, не превышающему второй уровень (50 000 000 млн. рублей).

ФАС России установлено, что согласно выписке из реестра членов саморегулируемой организации Ассоциации «Объединение ГрадСтройПроект», основанной на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации № 2111/03 ООО «КФС-групп» является членом указанной СРО. Уровень ответственности ООО «КФС- групп» по обязательствам по договору подряда на подготовку проектной документации, заключенным с использованием конкурентных способов заключения договоров, и предельному размеру обязательств по таким договорам, в соответствии с которым ООО «КФС-групп» внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ОДО) - третий (предельный (совокупный) размер обязательств по договорам строительного подряда не превышает 300 000 000 рублей)).

В соответствии с выпиской из реестра членов саморегулируемой организации Ассоциации СРО «Центризыскания», основанной членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания № 1880. ООО «КФС-групп» является членом указанной СРО. Уровень ответственности ООО «КФС-групп» по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в соответствии с которым ООО «КФС -групп» внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств (ОДО) - второй (не превышает 50 000 000 рублей).

Согласно Расчету начальной (максимальной) цены Договора общая стоимость работ по инженерным изысканиям следующая:

№ п/п Наименование работ по инженерным изысканиям Стоимость работ (без учета НДС (руб.) Стоимость работ (с НДС) (руб.)

1 Инженерно геологические работы 14417 172 17 300 606

2 Инженерно экологические изыскания 2 564 474 3 077 369

3 Инженерно-гидрологические изыскания 264 050 316 860

Итого: 17 245 696 20 694 835

Соответственно, общая стоимость работ по инженерным изысканиям составляет 20 694 835 рублей.

В силу части 11 статьи 55.16 ГрК РФ уровень ответственности члена саморегулируемой организации определяется в зависимости, от предельного размера обязательств по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, заключенным с использование конкурентных способов заключения договоров.

Согласно статье 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

ГрК РФ не установлен порядок определения совокупного размера обязательств по договорам подряда, в случае если контракт квалифицирован как смешанный договор, содержащий в себе элементы двух договоров на выполнение работ по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации.

В соответствии с Письмом Ростехнадзора от 17.10.2018 № 09-01- 03/9316, если в договоре не установлена стоимость работ по отдельным направлениям, уровень ответственности определяется исходя из стоимости договора. Соответственно, если стоимость работ по отдельным направлениям определена, уровень ответственности необходимо определять исходя из стоимости работ по отдельным направлениям.

Следуя указанной позиции, ООО «КФС-групп» не нарушило нормы Положения о закупках, конкурсной документации, так как уровень ответственности ООО «КФС - групп» по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий - предельный размер обязательств не превышает 50 000 000 рублей, а стоимость работ по инженерным изысканиям в соответствии с расчетом начальной (максимальной) цены договора - 20 694 835 рублей.

Таким образом, ООО «КФС-групп» в своей заявке не нарушило Положение о закупках АО «Мосинжпроект» и положения конкурсной документации, так как уровень ответственности ООО «КФС-групп» по обязательствам по договору подряда на подготовку проектной документации (обеспечение договорных обязательств) соответствует цене Договора (уровень ответственности - до 300 000 000 рублей, цена Договора - 161 147 937,60 рублей; уровень ответственности ООО «КФС-групп» по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий (обеспечение договорных обязательств) соответствует общей стоимости работ по инженерным изысканиям (уровень ответственности -до 50 000 000 рублей, общая стоимость работ по инженерным изысканиям - 20 694 835 рублей).

Вместе с тем, изучив техническое задание Документации, ФАС России пришла к выводу о том, что вышеуказанные положения Документации в части установления требования о наличии у участника закупки одновременно членства в СРО в области архитектурно-строительного проектирования и членства в СРО в области инженерных изысканий не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку выполнение каждого вида работ подразумевает наличие специальной правоспособности (членства в СРО), в связи с чем установление указанных требований Документации влечет невозможность участия в такой закупке участника, не обладающего правом выполнения части работ, предусмотренных техническим заданием (например: осуществить разработку проектной документации).

Требование Документации о том, что участник закупки должен быть членом СРО, в том числе, в области инженерных изысканий ограничивает количество участников закупки и не соответствует требованиям Закона о закупках.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ФАС России доказано, что действия АО «Мосинжпроект», установившего указанные положения Документации, а также отклонившего заявку ООО «КФС-групп» по указанным основаниям, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 6 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Признав решение ФАС России от 13.07.2020 № 223ФЗ-550/20 о нарушении Заявителем положений ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) законным, суд первой инстанции обоснованно отказал и в признании недействительным выданного на основании данного решения предписания ответчика от 13.07.2020 об устранении нарушений законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.12.2020 по делу №А40-131675/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Ж.В.Поташова

Судьи: В.А.Свиридов

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00