Гражданский кодекс часть 1

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – заявитель, ПАО «Ростелеком», заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 27.03.2023 по делу №223ФЗ-119/23.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО «УКТС Групп».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2023 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С вынесенным решением не согласилась ФАС России, обжаловав его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ФАС России просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает, что выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.kad.arbitr.ru) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральной антимонопольной службой по результатам рассмотрения жалобы ООО «УКТС Групп» на действия (бездействие) заказчика при проведении ценового тендера с ограниченным участием в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по комплексному обслуживанию зданий/сооружений/помещений и прилегающих территорий Макрорегионального филиала «Центр» в Московской области ПАО «Ростелеком» (извещение № RT17022300026, размещенное на сайте www.roseltorg.ru) (далее – Ценовой тендер, закупка) вынесено решение от 27.03.2023 №223ФЗ-119/23 (далее – решение), в соответствии с которым жалоба признана обоснованной в части ненадлежащего продления срока подачи заявок после внесения изменений в Документацию, а ПАО «Ростелеком» нарушившим часть 1 статьи 2, части 11 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

В соответствии п. 3 резолютивной части решения, заказчику выдано обязательное к исполнению предписание от 27.03.2023 № 223ФЗ-119/22 (далее – предписание), направленное на устранение допущенных нарушений.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, не основаны на положениях действующего законодательства, ПАО «Ростелеком» обратилось с настоящим заявлением в суд.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ, с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 настоящего Федерального закона, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 настоящей статьи.

Закупка не может считаться конкурентной, если хотя бы одно из этих условий не соблюдается.

Судом первой инстанции установлено, что порядок проведения неконкурентных закупок устанавливается заказчиками в положении о закупке (часть 2 статьи 3 Закона о закупках).

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупках, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Закупка, рассмотренная ФАС России, проведена в форме ценового тендера в рамках неконкурентной процедуры.

Данная форма закупок закреплена в Положении о закупках товаров, работ, услуг ПАО «Ростелеком», утвержденным Решением Совета директоров ПАО «Ростелеком» от 23.09.2022 № 02 (далее - Положение о закупках) на период действия Постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» (далее – Постановление № 301), регламентирующего заказчикам, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и меры ограничительного характера, не размещать в Единой информационной системе (далее – ЕИС) в сфере закупок сведения о закупках (проведенная закупка не размещалась в ЕИС).

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с п. 19.2.1 Положения о закупке, неконкурентные закупки (к числу которых относится проведенный ценовой тендер) проводятся заказчиком в период действия постановления Правительства Российской Федерации № 301.

Право заказчиков проводить закупки в рамках неконкурентных процедур предусмотрено в письме Министерства финансов Российской Федерации от 14.03.2022 № 24-03-08/18813 «О направлении информации по вопросам осуществления закупок отдельными видами юридических лиц в связи с изданием постановления Правительства Российской Федерации от 6 марта 2022 г. № 301» (далее - Письмо Минфина от 14.03.2022). В пункте 3 данного письма указано, что в настоящее время заказчики осуществляют закупки, в том числе путем проведения неконкурентных закупок, при которых информация о закупке не размещается в ЕИС (то есть при которых не выполняется условие осуществления закупки о размещении в ЕИС, предусмотренное подпунктом «а» пункта 1 части 3 статьи 3 Закона о закупках).

Аналогичная позиция отражена в письмах Министерства финансов Российской Федерации от 08.04.2022 № 24-01-08/30604 «Об отдельных вопросах, связанных с неразмещением сведений о закупке и поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС госзакупок», от 18.04.2022 № 24-01¬09/34211 «В дополнение к информационному письму от 14.03.2022 № 24-03-08/18813 «О направлении информации по вопросам осуществления закупок отдельными видами юридических лиц в связи с изданием постановления Правительства № 301».

В пункте 2 приложения к письму Минфина от 08.04.2022, а также в пункте 2 письма Минфина от 18.04.2022 указано, что порядок проведения заказчиком неконкурентных закупок определяется в силу положений частей 3 - 3.2 статьи 3 Закона о закупках положением о закупке.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что содержание п. 19.2.1 положения о закупке в части проведения неконкурентных закупок соответствует, в том числе, Постановлению Правительства № 301, в связи с чем оспариваемые решение и предписание создают препятствия ПАО «Ростелеком» для проведения неконкурентных процедур, как таковых и осуществления предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, установлена совокупность условий для удовлетворения требований, заявленных в порядке гл. 24 АПК РФ.

Апелляционная коллегия, повторно оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства с учетом всех обстоятельств дела, не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 1 части 3.1 статьи 3 Закона о закупках конкурентные закупки осуществляются, в том числе путем проведения аукциона (открытый аукцион, аукцион в электронной форме, закрытый аукцион).

Согласно пункту 19.1.1 Положения о закупке к дополнительным неконкурентным закупкам относится ценовой тендер.

В соответствии с Положением о закупке ценовой тендер — это способ неконкурентной закупки, при которой победителем признается участник, заявка которого соответствует требованиям документации и содержит наиболее низкую цену договора Гиену за единицу продукции).

Положением о закупке установлено, что аукцион — это форма торгов, при которой победителем признается лицо, заявка которого соответствует требованиям. установленным документацией о конкурентной закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора.

Таким образом, исходя из системного толкования вышеуказанных терминов следует, что процедура ценового тендера аналогична процедуре аукциона.

Целью торгов, как юридической процедуры является выявление претендента на заключение договора, который способен предложить наиболее приемлемую – высокую или низкую – цену (при проведении аукциона) или лучшие условия договора (при проведении конкурса) и тем самым наиболее полно удовлетворить интересы как организатора торгов, так и победителя, а в некоторых случаях и третьих лиц».

Комиссией ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «УКТС Групп» установлено, что в соответствии с документацией о закупке Ценовой тендер является способом закупки при проведении которого обеспечивается конкуренция между участниками закупки, а именно:

1. Сведения о Ценовом тендере с документацией о проведении закупки (далее – Документация) размещены на сайте www.roseltorg.ru, доступны для ознакомления неограниченному кругу лиц, что соответствует принципу информационной открытости закупки, установленному в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона о закупках;

2. В соответствии с разделом 7 Документации участниками осуществляется подача заявок, осуществляется рассмотрение заявок, по результатам которых подводятся итоги и определяется победитель, заявка которого содержит наиболее низкую цену и соответствует требованиям Документации, что свидетельствует о обеспечении конкуренции между участниками Ценового тендера в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

3. В соответствии с Документацией, проектом договора, являющегося приложением Документации, описание предмета закупки осуществлено с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона о закупках.

В силу части 1 статьи 3.5 Закона о закупках закрытый конкурс, закрытый аукцион, закрытый запрос котировок, закрытый запрос предложений или иная конкурентная закупка, осуществляемая закрытым способом, проводится в случае, если сведения о такой закупке составляют государственную тайну, или если такая закупка осуществляется в рамках выполнения государственного оборонного заказа в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации в части заказов на создание, модернизацию, поставки, ремонт, сервисное обслуживание и утилизацию вооружения, военной и специальной техники, на разработку, производство и поставки космической техники и объектов космической инфраструктуры, или если координационным органом Правительства Российской Федерации в отношении такой закупки принято решение в соответствии с пунктом 2 или 3 части 8 статьи 3.1 Закона о закупках, или если в отношении такой закупки Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках (далее также - Закрытая конкурентная закупка).

Пунктами 1, 3 части 16 статьи 4 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе определить конкретную закупку, сведения о которой не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе; перечень оснований неразмещения в единой информационной системе информации о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым заключен договор.

Согласно части 2 статьи 3.5 Закона о закупках закрытая конкурентная закупка осуществляется в порядке, установленном статьей 3.2 Закона о закупках.

Статья 3.2 Закона о закупках устанавливает правила осуществления конкурентной закупки.

Таким образом, поскольку в силу части 1 статьи 3.5 Закона о закупках под закрытой конкурентной закупкой понимается закупка, в отношении которой Правительством Российской Федерации принято решение в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках, то такой закупкой на основании пунктов 1, 3 части 16 статьи 4 Закона о закупках следует считать определение поставщика в соответствии с требованиями Постановления № 301.

Закон о закупках предусматривает проведение всех закрытых закупок исключительно в порядке осуществления конкурентной закупки в соответствии с частью 2 статьи 3.2 Закона о закупках, следовательно, проведение Ценового тендера в соответствии с Постановлением № 301 не может являться неконкурентной процедурой определения поставщика.

То обстоятельство, что Заказчик проводил Ценовой тендер в соответствии с Постановлением № 301 свидетельствует, что данная закупка является закрытой конкурентной процедурой в силу прямого указания закона (часть 16 статьи 4 Закона о закупках).

ФАС России указывает, что Постановление № 301 лишь закрепляет основание для неразмещения сведений о закупке товаров, работ, услуг, информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в ЕИС, а не презюмирует, что все закупки, проводимые заказчиками, в отношении которых введены санкции, являются неконкурентными.

Постановление № 301 направлено на снижение риска введения недружественными иностранными государствами санкций, в том числе вторичных, или иных мер ограничительного характера в отношении участников закупок, принимающих участие в закупках, осуществляемых такими заказчиками.

Следует отметить, что частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках и введенным на их основании постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 предусмотрена обязанность по неразмещению информации о соответствующих конкурентных закрытых закупках именно на официальном сайте единой информационной системы (а не в самой единой информационной системе).

Судебная коллегия отмечает, что письма Минфина от 14.03.2022 № 24-03-08/18813, от 08.04.2022 № 24-01-08/30604, от 18.04.2022 № 24-01-09/34211 не являются нормативными правовыми актами и носят информационный характер.

Таким образом, проводимая закупка является конкурентной, в связи с чем вывод Комиссии ФАС России о нарушении заказчиком требований части 11 статьи 4 Закона о закупках является правомерным и обоснованным.

Частью 11 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в случае внесения изменений в извещение об осуществлении конкурентной закупки, документацию о конкурентной закупке срок подачи заявок на участие в такой закупке должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения в единой информационной системе указанных изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в такой закупке оставалось не менее половины срока подачи заявок на участие в такой закупке, установленного положением о закупке для данного способа закупки.

В соответствии с пунктом 19.2.4 Положения о закупке срок подачи заявок для процедур, проводимых способом «Ценовой тендер», составляет не менее чем 3 рабочих дня (72 часа).

Таким образом, в случае внесения изменений в Документацию срок окончания подачи заявок должен быть продлен заказчиком на 1,5 рабочих дня (36 часов).

Комиссией ФАС России установлено, что срок окончания подачи заявок на участие в Ценовом тендере, первоначально установленный на 27.02.2023 в 10:00, в соответствии с извещением о внесении изменений в извещение о Ценовом тендере и Документацию о проведении Ценового тендера от 27.02.2023 б/н перенесен на 28.02.2023 в 11:00, то есть на 25 часов.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что действия заказчика, ненадлежащим образом осуществившего продление срока подачи заявок после внесения изменений в Документацию, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2, части 11 статьи 4 Закона о закупках.

Указанная позиция нашла свое отражение, в том числе, в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 10.11.2023 по делу №А40-16654/2023.

Судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии, в данном случае, оснований для удовлетворения требований, предъявленных в порядке гл. 24 АПК РФ, поскольку антимонопольный орган, в соответствии с положениями ст. 200 АПК РФ доказал соответствие требованиям Закона о закупках оспоренного решения.

Поскольку решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства, апелляционная коллегия приходит к выводу, что оспариваемое предписание также является законным, учитывая, что в предписании указаны конкретные причины и условия, реальные и исполнимые меры для их устранения, порядок вынесения предписания не нарушен.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 3 статьи 201 АПК РФ ненормативный правовой акт может быть признан судом недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку указанная совокупность оснований установлена не была, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что при принятии обжалуемого решения судом первой инстанции допущено неправильное применение норм материального права, в связи с чем, на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2023 подлежит отмене.

Ходатайство заявителя об отложении судебного заседания не рассматривалось коллегией, поскольку поступило в материалы дела после оглашения резолютивной части постановления. Вместе с тем, заявитель, является юридическим лицом и надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания, следовательно, мог направить ходатайство заблаговременно до даты судебного заседания.

В рамках настоящего дела судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, препятствующих рассмотрению дела, в силу чего основания отложения судебного заседания отсутствовали.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2023 по делу № А40-150899/23-94 отменить.

В удовлетворении требований Публичного акционерного общества «Ростелеком» отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья В.А.Яцева

Судьи И.В.Бекетова

ФИО1