Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС России по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2018 по делу № А40-160793/18, принятое судьей Е.А. Аксеновой,

по заявлению ООО «Диамедика» (ОГРН: <***>)

к УФАС России по Московской области (ОГРН <***>)

третье лицо: ООО «Диагностические технологии»

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	ФИО2 по дов. от 06.08.18;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Диамедика» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского областного УФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 13.07.2018 по делу № 05-15/43-17 в части признания ООО «Диамедика» нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми №№ 0348100066516000013,0348100066517000010,0373100069715000127, 0373100026116000014,0373100026116000046,0373100026116000122 и 0373100096515000168.

Решением от 20.09.2018 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил. В обосновании принятого решения суд указал, что антимонопольный орган не доказал, что поведение ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» направлено на получение кем-либо из них каких-либо преимуществ, поскольку при отсутствии на торгах других участников снижения цены вообще могло не произойти.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Московское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать.

Представители ответчика и третьего лица, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие ответчика и третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанного мнения представителя заявителя, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, приказом Московского областного УФАС России от 29.06.2017 № 258 возбуждено дело № 05-15/43-17 по признакам нарушения ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» части 2 пункта 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Основаниемдлявозбуждениядела № 05-15/43-17 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение Ответчиком признаков нарушения антимонопольного законодательства в материалах, представленных электронной площадкой АО «ЕЭТП» по запросу Московского областного УФАС России.

Согласно представленным АО «ЕЭТП» (далее – электронная площадка) материалам, ООО «Диамедика и ООО «Диагностические технологии» являлись единственнымиучастниками электронныхаукционовс реестровыми№№ 0348100066516000013,0348100066517000010,0373100069715000127, 0373100026116000014,0373100026116000046,0373100026116000122 и 0373100096515000168 (далее - аукционы).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что подача заявок и ценовых предложений ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии», а также заключение контрактов происходили с одинаковых IP-адресов, кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных торговыми площадками от ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии», установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, поданных на участие в аукционах.

Также ответчиком установлено, что снижение начальной максимальной цены (НМЦ) в рассматриваемых электронных аукционах составило от 0 % до 3,2 % от НМЦ контрактов.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что при участии в спорных аукционах ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» использовали и обменивались файлами заявок между собой и осуществляли координацию по подготовке заявок на аукционы, то есть, не конкурировали между собой, что действовали совершали для достижения единой для всех цели, что позволило ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» выиграть аукционы со снижением от 0 до 3,2 % от НМЦ контракта, вследствие чего ООО «Диамедика» смогло заключить государственные контракты на сумму 10 419 100,00рублей,ООО«Диагностическиетехнологии»смоглозаключить государственный контракт на сумму 1 736 000,00 рублей.

Решением Московского областного УФАС России от 13.07.2018 по делу № 05- 15/43-17 ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми №№ 0348100066516000013, 0348100066517000010, 0373100069715000127, 0373100026116000014,0373100026116000046,0373100026116000122 и 0373100096515000168.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО «Диамедика» в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции не учел следующего.

В соответствии с пунктом 18 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, нарушение которой вменено обществам, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной,поскольку в качествеквалифицирующегопризнака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен статьей 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в пунктах 1 - 5 части 1 названной статьи Закона.

Из толкования пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, картельные соглашения запрещаются сами по себе (perse), то есть антимонопольный орган или суд, применяющие такой запрет, не устанавливают вредоносное воздействие картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям, то есть по цели соглашения и природе отношений, в которых состоят стороны соглашения - конкуренты (подпункты 1-5 пункта 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, диспозиция части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в пунктах 1 - 5 данной нормы Закона.

Соответственно разграничение упомянутых антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Доказываниеналичияфактическойреализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В связи с этим, вопреки выводу суда, на Управление ФАС России по МО не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно с использованием единой инфраструктурой, а именно IP-адрес и учетная запись файлов, при отсутствии на то объективных причин.

Вместе с тем, УФАС России по Московской области установлено, что в данном случае заявитель и третье лицо при участии в аукционах не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировалисвоидействия, о чемсвидетельствуетсовместное использование ими единой инфраструктуры, компьютерной сети, а также их поведение на аукционах.

Картельное соглашениеучастниковзакупки свидетельствует не только из общей картины хода аукционов и поведения данных хозяйствующих субъектов, но и из совокупности доказательств, собранных УФАС России по МО.

Делая вывод о заключении и исполнении обществами антиконкурентного соглашения, антимонопольный орган обоснованно исходил из анализа поведения организаций, а именно: нахождения их в одно время и в одном месте при совершении юридически значимых действий (совпадение IP-адреса). Описанные действия признаны антимонопольным органом в качестве использования хозяйствующими субъектами в ходе соревновательной процедуры использованием конкурентами единой инфраструктуры, что возможно только в случае кооперации и консолидации.

Подача заявок и ценовых предложений Обществом и Третьим лицом, а также заключение контрактов происходили с одинаковых IP-адресов, принадлежащих ООО «Дианарк», владельцем которого является генеральный директор Заявителя; кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой от Заявителя и Третьего лица, установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, поданных на участие в аукционах.

Также Управлением проведен анализ поведения Заявителя и Третьего лица при участии в иных электронных торгах.

Проведенный анализ показал, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение Заявителя и Третьего лица отличается от их поведения в спорных аукционах. Данные анализа свидетельствуют об активном поведении Заявителя и Третьего лица в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение НМЦ составляло от 5,1 % до 14,8 %, тогда как в спорных аукционах снижение составляет от 0 % до 3,2 % от НМЦ контрактов.

Согласно документам и сведениям, представленным АО АКИБ «ОБРАЗОВАНИЕ» (далее - Банк), владельцем ключа проверки электронной подписи в системе «iBank 2» от Заявителя и Третьего лица в период 2015 — 2016 является ФИО3, являющаяся генеральным директором Заявителя. Указанный ключ используется при организационно-техническом обеспечении при обмене документами в электронной форме между Банком и Обществами, а также осуществлении расчетов по поручению клиентов.

Кроме того, на основании документов и сведений, предоставленных электронной площадкой, установлено, что 09.02.2017 Заявитель перечислил денежные средства оператору Электронной площадки для проведения операций по обеспечению участия Третьего лица (лицевой счет <***>) в открытых аукционах в электронной форме сумму в размере 11 835,00 рублей.

Управление приходит к выводу, что Заявитель и Третье лицо ведут совместную хозяйственную деятельность, что свидетельствует о доверии Обществ между друг другом.

Таким образом, о заключении и реализации Заявителем и Третьим лицом антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, свидетельствуют следующие обстоятельства:

1.Использование Заявителем и Третьим лицом одинаковых IP-адресов при подаче ценовых предложений и совершении совместных иных юридически значимых действий на электронной торговой площадке. При том, что владельцем IP-адресов является компания, единственным учредителем которой является генеральный директор Заявителя.

2.Совпадение свойств файлов, содержащихся в составе заявок Заявителя и Третьего лица, свидетельствующее об их подготовке одними и теми же лицами.

3.Анализ поведения Заявителя и Третьего лица, свидетельствующий об активном поведении Заявителя и Третьего лица в иных не спорных аукционах.

4.Использование генеральным директором Заявителя банковских ключей ЭЦП Третьего лица.

5. Перечисление денежных средств между банковскими счетами Заявителя и Третьего лица в качестве взаимопомощи на торгах.

6. Отказ Заявителя и Третьего лица от конкурентной борьбы в процессе торгов, который привел к минимальному проценту снижения НМЦК.

Управление ФАС России по МО пришло к обоснованному выводу о том, что при участии в спорных аукционах Заявитель и Третье лицо использовали и обменивались файлами заявок между собой и осуществляли координацию по подготовке заявок на аукционы, то есть не конкурировали между собой, что позволило Заявителю и Третьему лицу выиграть Аукционы со снижением от 0 до 3,2 % от НМЦ контракта, вследствие чего Общество смогло заключить государственные контракты на сумму 10 419 100,00 рублей, Третье лицо смогло заключить государственный контракт на сумму 1 736 000,00 рублей.

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли.

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. Антиконкурентные действия заключались в устном соглашении; при этом поведение обществ объяснимо с точки зрения конкурентных торгов как направленное на поддержание цены. Следует признать, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между двумя участниками, позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Согласно статьи 421 ГК граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, ООО «Диамедика» и ООО «Диагностические технологии» никто не понуждал участвовать в торгах для заключения контрактов. Право участвовать в торгах принимается компанией на добровольных началах, также, как и снижение НМЦ, а также отказ от участия в торгах, если компании по какой-либо причине невыгодно заключать данный контракт. Отказ от участия в торгах не несет никаких правовых последствий для компании.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Закон о защите конкуренции устанавливает специальные требования к определению соглашения, как волеизъявления хозяйствующих субъектов, отличные от содержащихся в ГК.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 №9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (Заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК).

Принимая во внимание вышеназванные обстоятельства, руководствуясь положениями статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также разъяснениями, изложенными в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии устного картельного соглашения указанных хозяйствующих субъектов с целью создания видимости конкурентной борьбы.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО «Диамедика» нарушило пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» в части заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Решение суда подлежит отмене на основании ч. 2 ст. 270 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.09.2018 по делу № А40-160793/18 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО «Диамедика» отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.В. Бекетова

Судьи: Т.Б. Краснова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.