Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Норгау Руссланд»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.2018г. по делу № А40-165677/18

принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ООО «Норгау Руссланд»

к Федеральной антимонопольной службе России,

третьи лица: Управление ФАС России по Республики Саха (Якутия), ПАО АК «АЛРОСА»

о признании недействительным приказа от 10.05.2018г. № 603/18,

в присутствии:

от заявителя:	ФИО2 по дов. от 21.05.2018, ФИО3 по дов. от 21.05.2018;
от заинтересованного лица:	ФИО4 по дов. от 10.09.2018;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Норгау Руссланд» (далее – Заявитель, ООО «Норгау Руссланд», Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее – Заинтересованное лицо, ФАС России) с заявлением о признании недействительным приказа ФАС России от 10.05.2018г. №603/18.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены Управление ФАС России по Республики Саха (Якутия), ПАО АК «АЛРОСА».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018г. в удовлетворении заявления ООО «Норгау Руссланд» отказано.

ООО «Норгау Руссланд» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ООО «Норгау Руссланд» доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, От ПАО АК «АЛРОСА» поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 10.05.2018г. ФАС России был издан приказ №603/18 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках),согласно которому ООО «Норгау Руссланд» признано уклонившимся от заключения договора с АК «АЛРОСА» на поставку мобильных инструментальных постов (извещение №31705825399) и сведения о Заявителе включены в реестр сроком на два года.

Не согласившись с указанным приказом, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 5 Закона о закупках, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

В соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004г. № 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно пункту 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков Постановления, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 №1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Правила ведения РНП), уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, в установленном им порядке.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков установлен Приказом ФАС России от 18.03.2013г. № 164/13 «О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно пункту 2.1 Приказа ФАС России от 18.03.2013г. № 164/13 «О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Комиссия территориального органа ФАС России по результатам рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров даёт соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо отсутствии оснований для включения сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

Уклонение от заключения договора является в соответствии со статьей 5 Закона о закупках основанием для внесения сведений об участнике закупки в РНП. Законом о закупках не раскрывается понятие уклонения от заключения договора (контракта), в связи с чем ФАС России и ее территориальные органы рассматривает каждую конкретную ситуацию касательно отдельной закупки, основываясь на изучении и анализе всех в совокупности фактов и обстоятельств.

По смыслу Правил ведения РНП размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

При этом включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Как следует из материалов дела, АК «АЛРОСА» (ПАО) 20.04.2018г. (вх. №2874э) и 24.04.2018г. (вх. №2966э) обратилась в адрес Якутского УФАС России с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Норгау Руссланд» (119421, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, КПП 772801001) как победителя закупки, уклонившегося от заключения договора, по результатам проведения запроса котировок в электронной форме на поставку мобильных инструментальных постов (закупка № 31705825399 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок: zakupki.gov.ru).

04.12.2017г. на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок: zakupki.gov.ru размещена закупка № 31705825399 и опубликована документация о закупке по публикуемому одноэтапному запросу котировок на право заключения договора на предмет «Поставка мобильных инструментальных постов» (далее – Документация о закупке).

27.02.2018г. состоялось заседание Закупочного органа АК «АЛРОСА» (ПАО) (результаты процедуры оформлены протоколом №А02-1300/116-пр-ЦЗК/26 от 27.02.2018г.). На заседании Закупочной орган отметил то, что 30.01.2018г. Закупочным органом проведена переторжка на предмет уменьшения цены. По результатам проведения переторжки предложение ООО «Норгау Руссланд» заняло первое место в ранжировании заявок с ценой договора – 3 398 392,92 рубля с НДС (18%). Закупочный орган решил признать победителем закупки и заключить договор с ООО «Норгау Руссланд».

06.03.2018г. в АК «АЛРОСА» (ПАО)» поступило письмо (вх. №119-вх, исх. №0209/НР от 02.03.2018г.) от ООО «Норгау Руссланд», согласно которому ООО «Норгау Руссланд» сообщило, что в соответствии с невозможностью поставки инструмента марки МАСТАК в 2018 году, просит отозвать заявку.

13.03.2018г. состоялось заседание Закупочного органа АК «АЛРОСА» (ПАО) (результаты процедуры оформлены протоколом №А02-1300/124-пр-ЦЗК/33 от 13.03.2018г.) по вопросу выбора победителя, занявшего второе место в ранжировании. По результатам заседания Закупочный орган АК «Алроса» (ПАО) решил на основании подпункта 35.2.3 пункта 35.2 статьи 35 «Заключение договора» Положения о закупках АК «АЛРОСА» (ПАО) разрешить контрактной службе заключить договора с ООО «ПИРС» на поставку мобильных инструментальных, занявшего второе место в ранжировании с ценой договора 3 486 935,40 рублей.

22.03.2018г. между АК «АЛРОСА» (ПАО) и ООО «ПИРС» заключен договор поставки № 111 по результатам проведения запроса котировок в электронной форме на поставку мобильных инструментальных постов (закупка № 31705825399 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок: zakupki.gov.ru).

Проанализировав материалы заявления АК «АЛРОСА» (ПАО), Комиссия УФАС по Республике Саха (Якутия) по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) пришла к выводу о том, что ООО «Норгау Руссланд» уклонилось от заключения договора с АК «АЛРОСА» (ПАО) на поставку мобильных инструментальных постов (закупка № 31705825399 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок: zakupki.gov.ru).

28.04.2018г. ООО «Норгау Руссланд» представило в адрес Якутского УФАС России пояснения по существу уклонения от заключения договора с АК «АЛРОСА» (ПАО) на поставку мобильных инструментальных постов. Согласно представленным ООО «Норгау Руссланд» пояснениям сотрудник компании, руководствуясь ложными данными, направил в адрес закупочной комиссии АК «АЛРОСА» (ПАО) несанкционированный и незаконный отказ от поставки продукции по данной закупочной процедуре (письмо ООО «Норгау Руссланд» исх. №209/НР от 02.03.2018г.), превысив тем самым свои полномочия. Для исправления сложившейся ситуации, ООО «Норгау Руссланд» направило письмо (исх. №210 от 13.03.2018г.) о готовности подписать договор.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что указанные ООО «Норгау Руссланд» обстоятельства не отрицают, а, наоборот, подтверждают факт уклонения ООО «Норгау Руссланд» от заключения договора с АК «АЛРОСА» (ПАО) на поставку мобильных инструментальных постов ввиду следующего.

Письмо ООО «Норгау Руссланд» №209/НР от 02.03.2018г., содержащее в себе просьбу отозвать заявку на участие в закупке фактически является отказом от заключения контракта.

В соответствии со статьей 43 Закона о закупках участник конкурса, участник аукциона, участник запроса котировок, участник запроса предложений вправе изменить или отозвать свою заявку до истечения срока подачи заявок с учетом положений данного Закона.

Исходя их указанной статьи Закона о закупках, отзыв заявок на участие в закупке после истечения срока подачи заявок Законом не предусмотрен, следовательно, права отозвать заявку на участие в закупке после истечения срока подачи заявок у участника закупки не имеется.

Согласно Документации о закупке ПАО АК «АЛРОСА», опубликованной на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (закупка № 31705825399), дата окончания подачи заявок на участие в закупке – 20.12.2017г.

Таким образом, ООО «Норгау Руссланд», направив в ПАО АК «АЛРОСА» письмо, содержащее просьбу отзыва заявки в связи с невозможностью поставки товара 02.03.2018г., то есть после даты окончания подачи заявок на участие в закупке, а также после заседания Закупочного органа АК «АЛРОСА» (ПАО), которым победителем закупки признан ООО «Норгау Руссланд», отказалось от заключения договора.

Согласно пункту 4.4.1 Документации о закупке АК «АЛРОСА» (ПАО) контрагент признается уклонившимся от заключения договора, в том числе, в случае непредставления подписанного в предусмотренные сроки договора.

Обстоятельство получения ООО «Норгау Руссланд» проекта договора и спецификации от ПАО АК «АЛРОСА» по итогам закупки № 1000042325 на основании протокола № 02-1300/116-пр-цз/26 от 27.02.2018г. подтверждается объяснительной запиской ведущего специалиста отдела продаж ООО «Норгау Руссланд» ФИО5 (т. 1 л.д.53).

Доказательств направления ООО «Норгау Руссланд» в адрес ПАО АК «АЛРОСА» подписанного договора в материалы дела не представлено.

АК «АЛРОСА» (ПАО) расценило письмо ООО «Норгау Руссланд» №209/НР от 02.03.2018г. как отказ от заключения договора, что следует из Протокола заседания закупочного органа АК «АЛРОСА» (ПАО) от 13.03.2018г. (т. 1, л.д. 55-56).

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания договора в регламентированный срок.

Невозможность ООО «Норгау Руссланд» поставить товар на условиях, установленных Закупочной документацией (как указало Общество в письме от 02.03.2018г.), не снимает с победителя Закупки ответственность перед Заказчиком. При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что в свою очередь ООО «Норгау Руссланд» не предусмотрело.

Как следует из материалов дела, письмо ООО «Норгау Руссланд» №209/НР от 02.03.2018г. содержит в себе подпись генерального директора и исходящий номер, составлено на бланке ООО «Норгау Руссланд».

При этом письмо об отзыве письма №209/НР от 02.03.2018г. (датированное 13.03.2018г. № 0210/НР) имеет аналогичную подпись генерального директора, также исходящий номер, составлено на бланке ООО «Норгау Руссланд».

Учитывая изложенное, сомневаться в подлинности и легитимности письма ООО «Норгау Руссланд» №209/НР от 02.03.2018г. у АК «АЛРОСА» (ПАО) основания не имелось, как не имелось его у суда первой инстанции.

Кроме того, доводы Заявителя о превышении полномочий сотрудником Общества, составившим и направившим письмо №209/НР от 02.03.2018г. в ПАО АК «АЛРОСА» (ФИО5) документально не подтверждены, так как из указанного письма не следует, что его изготовил и направил именно этот сотрудник (исполнитель не указан). Не следует этого также и из объяснительной записки самого ФИО5, в которой не указано, что именно он подготовил письмо №209/НР от 02.03.2018г. и направил его адрес организатора процедуры.

В результате проверки представленных Заказчиком документов, на основании пункта 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011г. №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», пункта 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012г. №1211, пункта 2.1 Приказа ФАС России от 18.03.2013г. № 164/13 «О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Комиссия решила принять заключение о наличии оснований для включения сведений об ООО «Норгау Руссланд» (119421, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>, КПП 772801001) в реестр недобросовестных поставщиков и направить в Федеральную антимонопольную службу России заключение о наличии оснований для включения сведений об ООО «Норгау Руссланд» в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании указанного заключения от 03.05.2018г. №РНП-223-4/18, ФАС России 10.05.2018г. издало приказ №603/18, которым сведения об ООО «Норгау Руссланд» включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (№40).

Довод ООО «Норгау Руссланд» о нарушении ФАС России процессуальных сроков не подтверждается материалами дела.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемый Заявителем приказ ФАС России от 10.05.2018г. №603/18 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2018 по делу № А40-165677/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1