Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шайхетдиновой Е. А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ТКБ БАНК ПАО

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 июля 2019 года по делу № А40-178185/18, принятое судьей Давледьяновой Е.Ю.

по иску ТКБ БАНК ПАО

к АО «ЦРТ Сервис», ООО "ЭнергоАльянс",

при участии третьих лиц: "Нота-банк" (ПАО), ООО "Мэйкор-УК"

о признании незаключенной сделки банковской гарантии

при участии в судебном заседании:

от истца – Шипачев М. В. по доверенности от 13.12.2018, Ровинский Ю. А. по доверенности от 19.12.2018

от ответчика – АО «ЦРТ Сервис» - Павловский А. С. по доверенности от 07.05.2019, Чернышев М. В. по доверенности от 07.05.2019, Резниченко В. А по доверенности от 07.05.2019, от ООО "ЭнергоАльянс" – не явился, извещен;

от третьих лиц – не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

ТКБ БАНК ПАО обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО «ЦРТ СЕРВИС», ООО «ЭнергоАльянс» о признании незаключенной сделки банковской гарантии между гарантом ТКБ БАНК ПАО и бенефициаром ЗАО «ЦРТ Сервис», обязанность выдачи которой обусловлена договором от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии, заключенным ТКБ БАНК ПАО и ООО «ЭнергоАльянс».

Встречные исковые заявления ООО «ЭнергоАльянс» и АО «ЦРТ СЕРВИС» к ТКБ БАНК (ПАО) возвращены заявителям в связи с неустранением ими недостатков в срок, установленный в определениях об оставлении указанных встречных исков без движения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2018 приостановлено производство по делу Арбитражного суда города Москвы № А40-178185/18 до вступления в законную силу судебного акта, принятого Арбитражным судом города Москвы по делу № А40-62530/17.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.12.2018 по делу № А40-178185/2018 отменено, в удовлетворении ходатайства АО "ЦРТ СЕРВИС" о приостановлении производства по делу отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 04.06.2019 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2019 оставлено без изменения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2019 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12 июля 2019 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, по доводам, изложенным в жалобе.

Представитель истца доводы жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель ответчика против удовлетворения жалобы возражал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представители ООО "ЭнергоАльянс", "Нота-банк" (ПАО), ООО "Мэйкор-УК" в судебное заседание апелляционной инстанции не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, считает подлежащим отмене решение Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

В обоснование своих требований истец сослался на то, что спорная гарантия подлежала выдаче на бумажном носителе с рукописной подписью, о чем было известно бенефициару, тогда как гарантия, представленная АО «ЦРТ СЕРВИС», получена бенефициаром в форме электронного образа документа, подлинность которого бенефициаром не подтверждена. Электронный образ гарантии получен бенефициаром по электронной почте от сотрудника банка, не уполномоченного на подписание и выдачу гарантий, а исполнительный орган банка выдачу спорной гарантии не подтвердил. Электронное сообщение, содержащее электронный образ спорной гарантии, не подписано электронной подписью банка. По этой причине истец полагал, что сделка по выдаче гарантии была совершена неуполномоченным на это лицом. Банком не совершалось каких-либо действий в подтверждение сделки по выдаче банковской гарантии на условиях, указанных бенефициаром. Гарантия подлежала выдаче в адрес принципала, и вступала в силу с этого момента, как следует из договора о выдаче гарантии, с текстом которого был ознакомлен бенефициар. Гарантия на бумажном носителе со стороны банка не выдавалась. Совершение сделки по выдаче гарантии являлось встречным обязательством банка по отношению к обязательству принципала по передаче в залог ценных бумаг в оговоренном объеме, которое не было исполнено.

Суд первой инстанции, отказывая истцу в удовлетворении иска, согласился с доводами ответчика о том, что обстоятельства выдачи спорной гарантии уже были установлены в деле № А40-62530/17 по иску АО «ЦРТ Сервис» к ТКБ БАНК (ПАО) о взыскании суммы спорной банковской гарантии от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 и процентов, при участии ООО «ЭнергоАльянс» (принципала) в качестве третьего лица, а также в деле № А40-70243/17 по иску АО «ЦРТ Сервис» к ООО «ЭнергоАльянс» о взыскании суммы спорной банковской гарантии от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 и процентов, при участии ТКБ БАНК (ПАО) в качестве третьего лица. Ответчик также ссылался на то, что поведение истца давало основания ответчику и третьим лицам полагаться на выдачу и действительность гарантии. Письменная форма сделки банковской гарантии была соблюдена направлением ответственным сотрудником гаранта бенефициару электронного образа надлежащим образом оформленной гарантии, как это разъяснено в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». Полномочия ответственного сотрудника банка, направившего бенефициару электронный образ спорной гарантии, следовали из обстановки. Электронное письмо с электронным образом спорной гарантии было получено с адреса электронной почты, принадлежащего банку. 29.12.2015 гарант письменно уведомил бенефициара о выдаче гарантии, указав, что она действует по 24.01.2017 без каких-либо условий. На протяжении 2016, 2017 и первой половины 2018 года гарант дополнительно многократно подтверждал выдачу им спорной гарантии и вступление её в силу. Тем самым банк лишился права ссылаться на не совершение им сделки по выдаче гарантии, на невступление гарантии в силу, на недействительность гарантии; такие заявления банка не имеют правого значения. Гарантией установлено, что она вступает в силу с 24.12.2015 и будет оставаться в силе по 24.01.2017 включительно. Договор от 24.12.2015 о выдаче гарантии и сама гарантия не содержали никаких отлагательных условий вступления её в силу.

Апелляционная коллегия полагает, что выводу суда первой инстанции не соответствуют установленным по делу обстоятельствам, исходя из следующего.

Ответчик полагает, что 24 декабря 2015г. банком была изготовлена банковская гарантия No2206/БГ-2015 и в ту же дату гарантия была отправлена банком и получена ответчиком в виде электронного документа, изготовленного с помощью сканера, с адреса электронной почты Начальника отдела сопровождения клиентского бизнеса Департамента корпоративных клиентов ТКБ Банка (ПАО) Артема Богомолова на адрес электронной почты сотрудников ответчика, что подтверждается Протоколом нотариального действия, удостоверяющего перечисленные обстоятельства и содержание гарантии. Ответчик указал, что гарантия была выдана банком бенефициару путем направления ответчику документа посредством электронной связи, способом, позволяющим достоверно установить, что документ исходит от гаранта, что подтверждается А40-62530/175перепиской сторон (письмо от 29 декабря 2015г. исх. No02-03/10/10190), в том числе по электронной почте bogomolov av@transcapital.ru.

Банковская гарантия как сделка считается заключенной при соблюдении простой письменной формы сделки, то есть при выражении существенных условий гарантии в письменном документе, подписанном уполномоченным лицом гаранта. Такая письменная форма должна при этом позволять достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Применительно к банковской гарантии как односторонней сделке данное требование сводится к предусмотренной законом форме сделки, содержащей волеизъявление гаранта по всем существенным условиям банковской гарантии.

По общему правилу, применительно к односторонним сделкам статья 160 ГК РФ устанавливает следующее требование: сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом, совершившим сделку.

При этом п. 2 ст. 434 ГК РФ, допускающий заключение договора путем обмена письмами, телеграммами, телексами, и т.д., в том числе через электронную почту, применим по общему правилу только к дву- и многосторонним сделкам, к которым банковская гарантия не относится.

В отношении независимой гарантии специальные требования по форме установлены п. 2 ст. 368 ГК РФ: независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Таким образом, из норм закона следует, что для вывода о заключенности гарантии необходимо подтвердить соблюдение письменной формы совершения сделки, а именно подписание оригинала документа собственноручной подписью уполномоченным лицом гаранта или использование иного порядка, позволяющего в силу указания закона, обычая или соглашения гаранта с бенефициаром удостовериться в подлинности выдачи гарантии определенным лицом.

Действующее законодательство в качестве аналога собственноручной подписи для целей такого достоверного определения подлинности выдачи гарантии определенным лицом допускает только усиленную электронную подпись. Обычаи банковской практики также допускают заключение сделки банковской гарантии путем направления СВИФТ-сообщения.

В самом договоре № 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии от 24.12.2015 (л.д. 136-142, т. 2) гарант и принципал прямо предусмотрели, что банковская гарантия выдается в письменной форме. Так, согласно п. 4.1 договора о выдаче банковской гарантии в случае досрочного возврата гарантии гаранту уменьшается размер вознаграждения гаранта. Под возвратом стороны предусмотрели именно «физический» возврат гарантии, изготовленной на бумажном носителе, с оригинальной подписью уполномоченного лица гаранта.

ЗАО «ЦРТ Сервис» (ответчик 1) в рамках настоящего дела не предоставило доказательства соблюдения письменной формы гарантии. Ответчик 1 считает, что банковская гарантия от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 была выдана гарантом бенефициару и принципалу путем направления изображения гарантии по электронной почте. При этом Ответчик 1 фактически настаивает на том, что такое изображение гарантии является ОРИГИНАЛОМ гарантии. В тоже время ЗАО «ЦРТ Сервис» признает, что в письменной форме банковская гарантия от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015, на которую оно ссылается, у него отсутствует и ему ни гарантом, ни принципалом не передавалась.

Наличие таких специальных (квалифицированных) требований к форме сделки банковской гарантии обусловлено тем, что по общему правилу обязательства из банковской гарантии возникают (гарантия вступает в силу) только после ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373 ГК РФ).

Указанное соответствует и обычаям делового оборота. Как сказано в статье 4 унифицированных правил гарантий по требованиям (публикация ICC № 758), гарантия считается выданной лишь в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка, то есть, когда она выходит за пределы контроля гаранта (Aguaranteeisissuedwhenitleavesthecontroloftheguarantor).

Общество «ЦРТ Сервис» было осведомлено о том, что банковская гарантия с точки зрения согласованной формы сделки подлежала оформлению на бумажном носителе с рукописной подписью и могла считаться заключенной только при соблюдении указанного требования.

В своих письменных объяснениях в суде первой инстанции общество «ЦРТ Сервис» указало, что начальник отдела сопровождения клиентского бизнеса Департамента корпоративных клиентов банка Артем Викторович Богомолов привез оригинал гарантии в офис общества «ЦРТ Сервис» для обозрения.

Богомолов А.В. возможность таких встреч вне офиса банка категорически отрицает. Заявление об этом содержится в протоколе допроса Богомолова А.В. по уголовному делу, возбужденному по заявлению ответчика 1 (л.д. 33-35, т. 4).

Довод ООО «ЦРТ Сервис» о том, что сотрудники видели оригинал банковской гарантии с подписью председателя правления банка в бумажном виде, свидетельствует признание ответчиком того обстоятельства, что для заключения сделки необходимо подтверждение факта надлежащего подписания оригинала документа и передачи данного подписанного документа ответчикам.

Из изложенного следует, что осведомленность ответчика 1 о согласованной форме банковской гарантии подтверждается его последовательными действиями и доводами: письмами о предоставлении оригинала гарантии или дубликата, а также объяснениями о том, что представили общества «ЦРТ Сервис» якобы видели оригинал гарантии на встрече с сотрудником банка.

Однако при рассмотрении споров в суде бенефициар (общество «ЦРТ Сервис») изменил свою позицию по оценке факта отсутствия банковской гарантии в письменной форме на прямо противоположную. Общество «ЦРТ Сервис» заявило о том, что форма гарантии не была согласована, хотя в своих собственных возражениях представители общества «ЦРТ Сервис» настаивали на том, что якобы видели оригинал гарантии в письменной форме (л. д. 13 (пункт 2.4 письменных объяснений), т. 4). Ранее общество «ЦРТ Сервис» запрашивало у Банка дубликат гарантии в письменной форме в связи с «утерей» оригинала (л. д. 123, том 4), писало письмо в ЦБ РФ о том, что Банк не передал оригинал банковской гарантии в письменной форме бенефициару (л. д. 83-84, том 4), требовало от принципала передать оригинал банковской гарантии, просило Банк подтвердить факт выдачи банковской гарантии.

Стабильность гражданского оборота обеспечивается за счет закрепления запрета на переменчивое поведение правилом «эстоппель» (абз. 4 п. 2 ст. 166, п. 5 ст. 166 ГК РФ). Этот принцип означает, что лицо лишается права ссылаться в обоснование своих требований на факты, которые ему были известны до заявления о них и с которыми он согласился, переменив тем самым свое предшествующее поведение.

Общество «ЦРТ Сервис» переменило свое поведение и заявления на прямо противоположные с целью неправомерно получить экономическую выгоду и преимущество в виде необоснованного взыскания с Банка денежной суммы по банковской гарантии, которая в действительности не заключалась и выдана ответчикам не была, т.е. причинить ущерб Банку.

Указанные действия общества «ЦРТ Сервис» являются злоупотреблением правом. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе постановлением АСМО от 01.08.2016 № Ф05-8371/2016 по делу № А40-122245/15-85-991, суд указал, что главная задача принципа эстоппель состоит в том, чтобы воспрепятствовать стороне получить преимущества и выгоду как следствие своей непоследовательности в поведении, в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной.

Суд первой инстанции при вынесении решения не дал правовую оценку заявленным доводам истца о противоречивом поведении общества «ЦРТ Сервис» и не мотивировал в решении неприменение принципа эстоппель к противоречивому поведению Ответчика 1. Суд не применил подлежащие применению ст. 160, абз. 4 п. 2 ст. 166 и п. 5 ст. 166, ст. 368 ГК РФ, в связи с чем пришел к неверному выводу о том, что спорная банковская гарантия была заключена как сделка и выдана ответчикам.

Вывод суда первой инстанции со ссылкой на п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 № 14 о том, что для соблюдения формы банковской гарантии как сделки достаточно направление соответствующего документа в виде картинки /текста посредством телеграфной, телефонной, электронной и иной аналогичной связи, не может быть признан обоснованным.

Как разъяснено в п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 No 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», рассматривая вопрос о соблюдении стороной, выдавшей банковскую гарантию, требования закона о письменной форме обязательства гаранта, судам необходимо учитывать, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (статья 156, пункт 1 статьи 160, пункт 2 статьи 434 Кодекса).

Согласно п. 3 указанного постановления подтверждена возможность выдачи банковской гарантии исключительно через квалифицированную электронную форму, в частности, с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

СВИФТ (SWIFT - SocietyforWorldwideInterbankFinancialTelecommunication) представляет собой международную систему передачи информации и осуществления платежей, позволяющую обмениваться защищенными электронными сообщениями и предназначенную для коммуникации между банками разных стран.

Постановление исходит из того, что способ оформления гарантии как сделки должен быть усложнен (квалифицирован) по сравнению с обычной отправкой электронных образов документов по электронной почте. Исходя из трактовки постановления, отправка по электронным каналам связи подразумевает использование усложненного механизма: специального банковского сервиса (типа SWIFT) либо иной программы (например, электронная цифровая подпись). Указание на такие специальные электронные средства не случайно.

Направление гарантии через специальную программу презюмирует волю отправителя именно на совершение конкретной сделки. Выдача гарантии через СВИФТ означает, что банк в лице своих легитимных органов безусловно принял на себя обязательство по гарантии.

В данном случае сканированная копия направлялась ответчику по электронной почте с адреса bogomolov av@transcapital.ru Богомолова А.В., который является сотрудником Банка.

Обычная электронная почта в настоящем случае не может создавать такой презумпции, поскольку изображение документа было направлено неуполномоченным лицом и не содержало никаких атрибутов (например, электронная подпись), подтверждающих волю банка. То есть бенефициар мог получить только информацию о готовящейся односторонней сделке банка.

Расширительное толкование п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 No 14 недопустимо, поскольку допускало бы возможность признания заключенной сделки, подписантов которой невозможно достоверно идентифицировать.

Банковская гарантия от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 с использованием телекоммуникационной системы SWIFT не выдавалась и доказательства этого бенефициаром предоставлены не были.

Согласно позиции, отраженной в Определения КЭС ВС РФ от 21.11.2016 г. № 305-ЭС16-10047 и № 305-ЭС16-9281, допустимым способом заключения сделки банковской гарантии также является заверение документа в электронной форме усиленной электронной подписью и фиксация факта ее выдачи на специализированном сайте в рамках реализации законодательства о государственных закупках.

Банковская гарантия от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 не заверялась усиленной электронной подписью гаранта, факт выдачи гарантии не фиксировался на специализированном сайте в рамках реализации законодательства о государственных закупках и доказательства этого ответчиком предоставлены не были.

Вместе с тем согласно п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» при обмене документами в форме электронных сообщений в целях заключения гражданско-правовых договоров требуется, чтобы соответствующий документ был подписан электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон.

Таким образом, при заключении договора посредством обмена электронными документами он будет считаться заключенным только при условии подписания таких документов электронной подписью.

Виды электронной подписи предусмотрены в Федеральном законе от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (ст. 5). Закон различает простую и усиленную электронные подписи, при этом разделяя усиленную подпись на неквалифицированную усиленную и квалифицированную усиленную подписи.

Согласно ст. 5 данного Закона простая электронная подпись осуществляется посредством использования кодов, паролей или иных средств, подтверждающих факт формирования электронной подписи определенным лицом. Примерами простой электронной подписи является совершение действий из «личного кабинета» пользователя интернет-сайта, доступ к которому осуществляется посредством логина и пароля, полученных при регистрации. Другим примером является смс-код, получаемый на мобильный номер пользователя, указанный при регистрации, и вводимый пользователем при совершении юридически значимого действия.

Квалифицированной усиленной подписью является электронная подпись, которая соответствует всем признакам неквалифицированной электронной подписи и следующим дополнительным признакам: 1) ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате; 2) для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, получившие подтверждение соответствия требованиям, установленным в вышеуказанном Законе.

Согласно ст. 6 Федерального закона «Об электронной подписи» «информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе». В случае подписания электронного документа простой электронной подписью или неквалифицированной электронной подписью такой документ «признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, только в случаях, установленных федеральными законами, принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами или соглашением между участниками электронного взаимодействия».

Указанные в этой норме соглашения сторон, допускающие в дальнейшем использование простой или неквалифицированной подписи, должны предусматривать порядок проверки электронной подписи, а согласно п. 2 ст. 9 Федерального закона «Об электронной подписи» должны содержать «правила определения лица, подписывающего электронный документ, по его простой электронной подписи», а также «обязанность лица, создающего и (или) использующего ключ простой электронной подписи, соблюдать его конфиденциальность».

Исходя из совокупности вышеуказанных норм права, договор, заключенный посредством направления электронного сообщения (включая отправку сканированного образа документом под названием «банковская гарантия»), не заверенный квалифицированной электронной подписью гаранта, не может считаться заключенным в письменной форме.

Банковская гарантия от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 не заверялась усиленной квалифицированной электронной подписью гаранта. Доказательства этому Ответчиком 1 не предоставлены.

Соглашением между гарантом и принципалом (договором о выдаче банковской гарантии) не предусмотрена возможность электронного взаимодействия между гарантом и принципалом, не предусмотрена возможность направления юридически значимых сообщений по электронной почте, несогласованы адреса электронной почты, не предусмотрена возможность признания электронного документа, направленного по электронной почте, равнозначным документу набумажном носителе.

Позиция бенефициара о том, что им был получен оригинал банковской гарантии от гаранта посредством сообщения электронной почты, не соответствует применимым нормам права и фактическим обстоятельствам.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что Богомолов А.В. не является единоличным исполнительным органом гаранта. Доказательств наличия у него полномочий на совершение таких действий как подписание банковской гарантии либо выдача банковской гарантии в дело не представлено.

Полномочия должны подтверждаться либо письменным соглашением между гарантом, бенефициаром, принципалом, либо квалифицированной электронной подписью гаранта, либо доверенностью с соответствующими полномочиями. Такие доказательства суду предоставлены не были.

Доводы бенефициара о полномочиях Богомолова А.В. на совершение юридически значимых действий по направлению независимой гарантии, т.е. действий, влекущих вступление в силу независимой гарантии на основании обстановки, в которой действовал Богомолов А.В., - абсолютно несостоятельны.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через своиорганы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

В отношении банка информация о лице, уполномоченном на совершение сделок от имени банка, является публичной и размещена как на официальном сайте банка, так и на сайте Банка России. Таким образом, при проявлении осмотрительности даже в самой незначительной степени, Ответчик 1 не мог не знать, кто является единоличным исполнительным органом банка, и кто вправе от имени банка совершать сделки, в частности выдавать банковские гарантии.

С учетом этого для ответчика 1 не могло не быть очевидным, что электронное сообщение, на которое он ссылается, не может исходить от единоличного исполнительного органа банка или от кредитной организации в целом, так как в реквизитах этого сообщения в качестве отправителя указан конкретный сотрудник ТКБ БАНК ПАО, у которого не было полномочий ни на подписание обязательств от имени банка, ни на выдачу гарантий, ни на заверение копий документов.

Кроме того, адрес официальной электронной почты гаранта указан в шапке гарантии на первой странице – info@tkbbank.ru и не может быть не известен Истцу. Только с этого адреса банком направляются официальные ответы, а также ведется официальная переписка с клиентами банка, в противном случае указанный адрес бы не указывался гарантом на всех своих официальных документах.

В то же время адресатами сообщения, на которое ссылается бенефициар в обоснование своей позиции, являются не бенефициар или принципал, а отдельные физические лица. Если исходить из условий договоров, а также доверенностей, то и у бенефициара, и у принципала имеются официальные адреса электронной почты, отличные от того, который указан в письме -соответственно, info@maykor.ru и info@en-as.ru.

Истец пояснил, что Богомолов А.В. являлся работником банка и действовал в рамках своих полномочий - координировал сбор документов от заинтересованных в сделке лиц. Ответчик 1 не указал, какие именно фактические обстоятельства давали ему основания полагать, что компетенция менеджера Богомолова А.В. может быть расширена вплоть до заключения сделок от имени банка.

В подтверждение факта доставки и содержания сообщения по электронной почте ЗАО «ЦРТ Сервис» ссылается на оформленные нотариусом протоколы осмотра содержания своего корпоративного почтового сервера и мобильного телефона своего сотрудника.

Указанные документы являются ненадлежащими доказательствами, т.к. получены в нарушение п. 103 Основ законодательства о нотариате. В соответствии с указанной нормой нотариус обязан извещать о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или, когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Указанное ограничение соблюдено не было. Осмотр электронной почты бенефициара (электронного почтового ящика бенефициара), расположенного на почтовом сервере бенефициара, в принципе исключает возможность признать это «не терпящим отлагательства обстоятельством».

Ссылки ответчика на письмо Центрального банка РФ от 17.11.2016 также отклоняются коллегией, поскольку указанное письмо не устанавливает факта выдачи гарантии, из текста письма не усматривается, о гарантии в какой редакции идет речь в письме.

Довод истца о том, что ответчиком было получено вознаграждение по выданной банковской гарантии, отклоняется коллегией, поскольку указанное вознаграждение получено ответчиком в рамках договора выдаче банковской гарантии, который предусматривает, в том числе условие получения в качестве обеспечения передачу ответчику векселей (п. 3.2 Договора). Условие о получении векселей являлось обязательным для сторон, однако доказательств передачи векселей материалы дела не содержат. Коллегия также учитывает, что из толкования условий Договора о выдаче банковской гарантии следует, что после передачи векселей, указанных в пункте 3.2 Договора, Банк отвечал бы по обязательствам, возникшим не с даты передачи таких векселей, а с 24 декабря 2015 года.

Кроме того, согласно п. 2.4. Договора о выдаче банковской гарантии, Гарантия вступает в силу со дня ее выдачи. Доказательств выдачи Гарантии в установленный сторонами срок не имеется. В связи с изложенным, взимание платы по договору о выдаче банковской гарантии в отсутствие доказательств ее выдачи не может быть поставлено в обоснование довода истца о вступлении Гарантии в силу. Ссылка истца на письмо, подтверждающее факт выдачи гарантии, также отклоняется судом, поскольку у суда отсутствуют сведения о наличии у Волнтырца Ю.А. –Начальника контроля и сопровождения банковских операций –полномочий на признание факта выдачи банковской гарантии.

Таким образом, довод ЗАО «ЦРТ Сервис» о том, что банковская гарантия от 24.12.2015 № 2206/БГ-2015 была выдана гарантом путем направления изображения гарантии по электронной почте, т.е. путем отправки электронного сообщения, что является достаточным для подтверждения заключения сделки выдачи банковской гарантии, отклоняется судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах банковскую гарантию нельзя признать заключенной, иск подлежит удовлетворению.

Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 1 части 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 июля 2019 года по делу № А40-178185/18 отменить.

Признать незаключенной сделку банковской гарантии между гарантом ТКБ БАНК ПАО и бенефициаром ЗАО «ЦРТ Сервис», обязанность выдачи которой обусловлена договором от 24.12.2015 г. № 2206/БГ-2015 о выдаче банковской гарантии, заключенным ТКБ БАНК ПАО и ООО «ЭнергоАльянс».

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Е.А. Ким

Судьи: Т.А. Лялина

Е.Н. Янина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.