Гражданский кодекс часть 1

от заявителей: ООО «Бизнес компьютерс групп»: ФИО1, доверенность от 04.09.2018; ФИО2, доверенность от 20.08.2018; от ООО «НКК»: ФИО3, доверенность от 05.03.2018; ФИО4, доверенность от 05.03.2018; ФИО5, доверенность от 05.03.2018; от ООО «АМИ-НЕТВОРК»: ФИО6, доверенность от 11.07.2017; ФИО7, доверенность от 02.07.2018; ФИО8, доверенность от 19.06.2018; от ООО «ПК Аквариус»: ФИО3, доверенность от 15.09.2017; ФИО4, доверенность от 15.09.2017; ФИО5, доверенность от 15.09.2017;

от заинтересованного лица: ФИО9, доверенность от 25.12.2017; ФИО10, доверенность от 25.06.2018; ФИО11, доверенность от 23.11.2017; ФИО12, доверенность от 10.01.2018;

от третьих лиц: от ЗАО «КРОК инкорпорейтед»: ФИО13, доверенность от 12.02.2018; от ЗАО «Хьюлетт-Паккард А.О.»: ФИО14, доверенность от 23.11.2017; ФИО15, доверенность от 05.02.2018; от ООО «Супервэйв Групп»: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 28 августа - 04 сентября 2018 года в судебном заседании кассационные жалобы заявителей - ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «НКК», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ООО «ПК Аквариус»

на решение от 06 февраля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Немовой О.Ю.,

на постановление от 24 мая 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Чеботаревой И.А., Красновой Т.Б., Румянцевым П.В.,

по делу № А40-185922/17

по заявлению ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «НКК», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ООО «ПК Аквариус»

об оспаривании решения

к ФАС России,

третьи лица: ЗАО «КРОК инкорпорейтед», ООО «Супервэйв Групп», ЗАО «Хьюлетт-Паккард А.О.»,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «НКК», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ООО «ПК Аквариус» (далее - заявители) обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями об оспаривании решения ФАС России (далее - антимонопольный орган) от 25.08.2017 по делу № 1-11-179/00-22-16, вынесенное в отношении заявителей. ООО «АМИ-НЕТВОРК» также просило прекратить в отношении ООО «АМИ-НЕТВОРК» производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием состава (события) административного правонарушения.

Определениями Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2017, от 21.11.2017, от 24.11.2017 производства по делам № А40-202548/17, № А40-204311/17, А40-204305/17 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А40-185922/17 с присвоением номера объединенного дела № А40-185922/17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ЗАО «КРОК инкорпорейтед», ООО «Супервэйв Групп» и ЗАО «Хьюлетт-Паккард А.О.».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2018 года производство по делу в части требований ООО «АМИ-НЕТВОРК» о прекращении производства по делу об административном правонарушении прекращено; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «НКК», ООО «АМИ-НЕТВОРК» и ООО «ПК Аквариус» обратились с кассационными жалобами, в которых просят решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Заявители жалоб считают судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ООО «Супервэйв Групп», извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационных жалоб, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Документы, приложенные к кассационной жалобе ООО «Бизнес компьютерс групп» и указанные в пунктах 6 - 9 приложения, возвращены представителю ООО «Бизнес компьютерс групп» в судебном заседании; письменные объяснения ООО «АМИ-НЕТВОРК» возвращены представителю ООО «АМИ-НЕТВОРК» в судебном заседании, поскольку в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не собирает доказательства.

В судебном заседании суда кассационной инстанции объявлялся перерыв с 28 августа 2018 года до 04 сентября 2018 года.

В заседании суда кассационной инстанции представители заявителей и третьего лица - ЗАО «КРОК инкорпорейтед» поддержали доводы кассационных жалоб.

Представители заинтересованного лица возражали против удовлетворения кассационных жалоб.

Представители ЗАО «Хьюлетт-Паккард А.О.» вопрос о разрешении кассационных жалоб оставили на усмотрение суда.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФАС России на основании заявления Федерального государственного казенного учреждения «Федеральный центр информатизации при Центральной избирательной комиссии Российской Федерации» (далее - ФГКУ ФЦИ при ЦИК России) возбуждено дело № 1-11-179/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ЗАО «КРОК инкорпорейтед», ЗАО «Крафтвэй корпорэйшн ПЛС», ООО «ПК Аквариус», ООО «Супервэйв Групп» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) (далее - антимонопольное дело).

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела ФАС России пришла к выводу о том, что в действиях участников рассматриваемых торгов в период 2015 - 2017 годов усматриваются признаки четырех недопустимых соглашений, а именно:

- соглашение 1 - между ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «ПК Аквариус», заключенное с целью поддержания цен на закрытых аукционах № 0373100064616000549, № 0373100064616000715 на поставку компьютерной техники для нужд ФГКУ, в/ч 55056, проведенных в 2016 году;

- соглашение 2 - между ООО «ПК Аквариус» и ЗАО «КРОК инкорпорейтед», которое привело к поддержанию цен на открытых конкурсах № 0373200640916000015 на оказание услуг по технической поддержке программно-аппаратного комплекса выделенного сегмента ЦОД города Москвы для нужд государственного бюджетного учреждения города Москвы «Информационный город», № 0173100011915000143 на оказание услуг по системному сопровождению подсистемы подготовки электронных экономических описаний информационно-вычислительной системы Росстата для нужд Федеральной службы государственной статистики;

- соглашение 3 - между ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК», образующих одну группу лиц, а также ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК», которое привело к поддержанию цены на открытом аукционе в электронной форме № 0348100010516000017 на поставку системных блоков для комплексов средств автоматизации региональных фрагментов Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Выборы» для нужд ФГКУ ФЦИ при ЦИК России;

- соглашение 4 - между ООО «ПК Аквариус» и ООО «Супервэйв Групп», которое привело к поддержанию цены на редукционе № 2265693 на поставку офисного оборудования, сетевого оборудования (серверы и серверное оборудование и т.д.), приобретение оборудования Hewlett Packard, лицензий и услуг по установке и настройке оборудования для ООО «Норникель - Общий центр обслуживания».

25.08.2017 ФАС России вынесено решение по делу № 1-11-179/00-22-16 в соответствии к которым: ООО «ПК Аквариус» и ЗАО «КРОК инкорпорейтед» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на открытых конкурсах № 0373200640916000015, № 0173100011915000143 и участии в них;

ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК», образующие одну группу лиц, ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цены на открытом аукционе в электронной форме № 0348100010516000017 и участии в нем;

ООО «ПК Аквариус» и ООО «Супервэйв Групп» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цены на редукционе № 2265693 и участии в нем;

ЗАО «Хьюлетт Паккард А.О.» признано нарушившим часть 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов, которая привела к поддержанию цены на открытом аукционе в электронной форме № 0348100010516000017.

Рассмотрение дела в отношении ЗАО «КРОК инкорпорейтед» и ООО «Супервэйв Групп» по признакам участия в картеле в рамках электронного аукциона № 0348100010516000017, ЗАО «Крафтвэй Корпорэйшн ПЛС», ООО «Леново (Восточная Европа/Азия)», ООО «ЭйчПи Инк» прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в действиях данных лиц нарушения антимонопольного законодательства.

Предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства по фактам запрещенных соглашений антимонопольным органом не выдавалось в связи с завершением реализации данных соглашений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из законности и обоснованности ненормативного акта антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции, целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу пункта 7 части 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы же статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

В данном случае ФАС России при рассмотрении дела № 1-11-179/00-22-16 установлено заключение ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК», образующих одну группу лиц, а также ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК» соглашения 3, участие в котором подтверждает: наличие устойчивых организационных связей между участниками соглашения; совместная подготовка к участию в аукционе; отказ от конкурентной борьбы на аукционе; распределение ролей участников соглашения в ходе проведения аукциона, а также в ходе исполнения государственного контракта, заключенного по результатам проведения аукциона; наличие устойчивых финансовых связей; совместное исполнение государственного контракта, а также электронная переписка, которая явно свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения на торгах, целью которого было поддержание начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, как следует из материалов дела, до участия в аукционе были допущены заявки шести организаций (далее - участники аукциона, участники торгов), которые могут быть сгруппированы по предлагаемым к поставке маркам системных блоков:

организации, предлагавшие к поставке системные блоки торговой марки «НР»: ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ЗАО «КРОК инкорпорейтед»;

организации, предлагавшие к поставке системные блоки торговой марки «Lenovo»: ООО «Супервэйв Групп»;

организации, предлагавшие к поставке системные блоки российского
происхождения: ЗАО «Крафтвэй корпорэйшн ПЛС» (системные блоки торговой марки «Kraftway»), ООО «ПК Аквариус» (системные блоки торговой марки «Aquarius»).

Товар, предложенный к поставке в рамках аукциона (системные блоки), включен в перечень товаров, на которые распространяется действие приказа Министерства экономического развития Российской Федерации от 25.03.2014 № 155 «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Приказ № 155), устанавливающего специальный режим для участников государственных (муниципальных) закупок, предлагающих к поставке товары, произведенные на территории государств - членов Евразийского экономического союза.

В соответствии с положениями пунктов 3 и 7 Приказа № 155, участникам закупки, заявки на участие или окончательные предложения которых содержат предложения о поставке товаров, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза, предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15 процентов, в случае наличия в составе заявок на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений, окончательных предложениях документа, подтверждающего страну происхождения товара из государств - членов Евразийского экономического союза.

В случае, если победителем аукциона представлена заявка на участие в аукционе, которая содержит предложение о поставке товаров, указанных в пункте 1 Приказа № 155, происходящих из иностранных государств, за исключением товаров, происходящих из государств - членов Евразийского экономического союза, контракт с таким победителем аукциона заключается по цене, предложенной участником аукциона, сниженной на 15 процентов от предложенной цены контракта.

Согласно разъяснениям Министерства экономического развития Российской Федерации, содержащимся в письме от 23.12.2015 № Д28и-3682 «О применении положений приказа Минэкономразвития России от 25.03.2014 № 155», описанный выше порядок не применяется в случае, если в участие в аукционе не принимали заявки с предложениями о поставке товаров, указанных в пункте 1 Приказа № 155, произведенных на территории государств - членов Евразийского экономического союза.

По результатам проведения аукциона между ФГКУ ФЦИ при ЦИК России и ООО «Бизнес компьютерс групп» заключен государственный контракт № 32211-2016 на поставку 7.891 шт. системных блоков торговой марки «НР» для комплексов средств автоматизации региональных фрагментов Государственной автоматизированной системы Российской Федерации «Выборы» (далее также - государственный контракт).

Однако, учитывая вышеизложенное, в случае участия в закупке (подачи ценовых предложений) ООО «ПК Аквариус» и (или) ЗАО «Крафтвэй корпорейшн ПЛС», предлагавших к поставке товар российского происхождения, заказчик, на основании Приказа № 155 имел бы основания для снижения цены контракта, предложенной победителем аукциона ООО «Бизнес компьютерс групп» на 15 %.

Таким образом, российские производители компьютерной техники имели конкурентное преимущество в ходе проведения торгов.

Отказ же от участия в торгах не может свидетельствовать об отсутствии в действиях лиц, отказавшихся от участия в данных торгах, нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что представленная в материалы дела переписка вице-президента ООО «ПК Аквариус» и президента ООО «НКК» (страницы 32-33 и 35-36 решения ФАС России) также подтверждает осведомленность указанных лиц о заключенном антиконкурентном соглашении и участии в его реализации.

В связи с чем, доводы ООО «ПК Аквариус» обоснованно отклонены судами.

Суды также пришли к обоснованному выводу и о наличии в действиях ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК» нарушения антимонопольного законодательства, что подтверждается тем, что ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК», составляя одну группу лиц в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, в ходе подготовки и проведении аукциона действовали в рамках единой стратегии поведения и общем интересе, в связи с чем ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК» правомерно рассматривались антимонопольным органом как единый субъект (одна из сторон предполагаемого антиконкурентного соглашения) - конкурент другим участникам аукциона.

Соответствующие доводы правомерно отклонены судами первой и апелляционной инстанций как основанные на неверном толковании норм права.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в ходе внеплановой выездной проверки ООО «АМИ-НЕТВОРК» на рабочем компьютере сотрудника ООО «АМИ-НЕТВОРК» также была выявлена электронная переписка, свидетельствующая о совместном исполнении и взаимодействии ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК» при исполнении государственного контракта, в частности, обсуждались способы доставки товара до грузополучателей.

Совместное исполнение ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК» государственного контракта подтверждено антимонопольным органом и электронной перепиской данных хозяйствующих субъектов, посредством которой был направлен счет от 06.05.2016 № ПА-0506-004 на сумму 32.155.047 руб. на оплату поставки ООО «АМИ-НЕТВОРК» для ООО «Бизнес компьютерс групп» системных блоков, являвшихся предметом государственного контракта, а также обсуждались способы доставки товара до грузополучателей.

Письмом АКБ «РосЕвроБанк» (АО) от 04.05.2017 № 08895 представлена заявка об увеличении лимита кредитования с выпуском банковской гарантии для последующего обеспечения государственного контракта, заключенного по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме № 0348100010516000017.

Судами установлено, что ООО «АМИ-НЕТВОРК» должно было выступить залогодателем и поручителем по указанной банковской гарантии.

Суды обоснованно согласились с доводами антимонопольного органа о том, что факты подготовки ООО «АМИ-НЕТВОРК» и ООО «Бизнес компьютерс групп» к совместному исполнению государственного контракта и представление залога на получение банковской гарантии являются доказательствами, указывающими на наличие антиконкурентного соглашения между ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК».

Кроме того, ФАС России установлено, что первоначально поставку системных блоков марки «НР ProDesk 490 G3 МТ» планировалось осуществить через ООО «АМИ-НЕТВОРК».

Однако в ходе рассмотрения дела установлено, что поставка системных блоков марки «НР ProDesk 490 G3 МТ» происходила через дистрибьютора компьютерной техники ООО «О-СИ-ЭС-Центр», связанного с группой компаний ООО «НКК».

Согласно материалам дела № 1-11-179/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ПК Аквариус» и ООО «НКК» в ходе подготовки и проведения OA ЭФ № 0348100010516000017 действовали в рамках единой стратегии поведения и общем интересе. Как следует из схемы поставки, она осуществлялась через Hewlett-Packard Europe BV (Амстердам, Голландия), ООО «О-СИ-ЭС-Центр», ООО «ЭнДжиТи», ООО «Эдельвейс», ООО «АКТИВ ХАУС», ООО «Альт», ООО «Евразия компьютерс Компани», ООО «Модульсофт». ООО «О-СИ-ЭС-Системы» (ООО «Системы - Опт»), ООО «Бизнес компьютерс групп», заказчик.

При этом как видно из схемы поставки, разница в ценах закупки ООО «Бизнес компьютерс групп» системных блоков «НР ProDesk 490 G3 МТ» и продажи указанных блоков в адрес заказчика составила 172.013.513,70 руб.

Судами установлено, что разница между ценой закупки ООО «О-СИ-ЭС-Центр», ввозимых на территорию Российской Федерации системных блоков «НР ProDesk 490 G3 МТ» и ценой продажи в адрес заказчика составила 406.354.911,35 руб.

Данный факт свидетельствует о том, что у всех участников торгов была возможность для подачи ценового предложения, кроме того указанный факт свидетельствует о наличии заинтересованности ООО «НКК» в завершении аукциона с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта.

При этом, как обоснованно отмечено судами первой и апелляционной инстанций, в заявлениях ООО «ПК Аквариус» ООО «НКК», ООО «Бизнес компьютерс групп» и ООО «АМИ-НЕТВОРК» не содержится ни одного аргумента, который бы опровергал содержание переписки между участниками соглашения (страницы 28-36 решения ФАС России). Недостоверность данной переписки материалами дела не подтверждена.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о нарушении участниками соглашения 3 требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, заключение ООО «ПК Аквариус» и ООО «Супервэйв Групп» соглашения 4 и участие в нем также подтверждает: электронная переписка между участниками соглашения; согласование ценовых предложений, представляемых в ходе проведения редукциона; фактическое исполнение достигнутых договоренностей; договоренность об условиях участия в торгах; обеспечение победы нужного участника.

При этом в заявлении ООО «ПК Аквариус» не содержится ни одного аргумента, который бы опровергал содержание переписки между участниками соглашения (страницы 51-53 Решения ФАС России).

Согласно пункту 13.2.1 Положения о закупках ГК «Норильский никель» в рамках проведения редукциона участники закупочной процедуры вносят предложения, направленные на понижение цены своего технико-коммерческого предложения. В соответствии с пунктом 13.2.2 Положения о закупках ГК «Норильский никель» редукцион является рекомендуемым инструментом проведения способа закупки материально-технических ресурсов по точной спецификации, при которой цена является единственным критерием.

Таким образом, все участники редукциона, прошедшие квалификационный отбор, предусмотренный документацией, указанной в приглашении к участию в закупочной процедуре, и проверку благонадежности являются потенциальными поставщиками (продавцами) предмета закупки в рамках рассматриваемого редукциона, то есть все участники являются между собой конкурентами при участии в закупочной процедуре на право заключения договора. Проведенная процедура является формой торгов.

В данном случае согласно заявлению о заключении недопустимого соглашения, поступившему от одного из участвующих в закупке лица, в порядке примечания к статье 14.32 КоАП РФ, ООО «ПК Аквариус» и ООО «Супервэйв Групп» достигли соглашения о поддержании планируемого уровня цены и одновременном недопущении снижения цены «ниже порогового значения».

В связи с чем, суды обоснованно согласились с выводами антимонопольного органа о том, что поскольку между участниками редукциона была достигнута и исполнена договоренность - картель относительно поддержания цены редукциона, в действиях участников данного редукциона имеет место нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в то время как доводы ООО «ПК Аквариус» об обратном основаны на ошибочном толковании норм права.

Заключение ООО «ПК Аквариус» с ЗАО «КРОК инкорпорейтед» соглашения 2 и участие в нем также подтверждается электронной перепиской между участниками соглашения; совместной подготовкой заявок на участие в открытых конкурсах № 0373200640916000015 и № 0173100011915000143; договоренностью об условиях участия в торгах; согласованием максимально возможной предлагаемой цены контракта; фактическим исполнением достигнутых договоренностей; обеспечением победы нужного участника.

В данном случае суды также пришли к обоснованному выводу о том, что ООО «ПК Аквариус» не опровергло факт наличия переписки и содержание переписки между ним и ЗАО «КРОК инкорпорейтед» (страницы 13-19 решения ФАС России), в то время как фактическое поведение участников соглашения 2 при проведении открытых конкурсов № 0173100011915000143 и № 0373200640916000015 полностью соответствовало оговоренной в переписке модели поведения.

В частности, ООО «ПК Аквариус» на каждый из рассматриваемых открытых аукционов представило заявку с ранее согласованным с конкурентом ценовым предложением в размере, фактически исполнив антиконкурентное соглашение, целью которого было поддержание начальной (максимальной) цены контракта и обеспечение победы определенного участника.

Таким образом, с учетом совокупности представленных доказательств, в том числе, электронной переписки по вопросам подготовки и участия в торгах; документов и информации, полученных антимонопольным органом по запросам и определениям от заявителей и иных лиц, с учетом фактического поведения участников в связи с проведением торгов и результатов анализа состояния конкуренции, проведенного в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 1-11-179/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства («Отчет по результатам анализа состояния конкуренции на торгах на поставку товаров (услуг) для нужд государственных органов, учреждений и иных хозяйствующих субъектов, рассматриваемых в рамках дела № 1-11-179/00-22-16 о нарушении антимонопольного законодательства»), суды пришли к обоснованному выводу о доказанности факта заключения и участия заявителей в соответствующих антиконкурентных соглашениях с целью поддержания цен на торгах.

Кроме того, суды пришли к обоснованному выводу о том, что заявители не доказали нарушение их прав и законных интересов оспариваемым решением, так как какие-либо предписания, обязательные для исполнения, на основании оспариваемого решения, заявителям не выдавались.

Учитывая вышеизложенное, судами сделан правомерный вывод о том, что ФАС России доказано наличие в действиях заявителей нарушение антимонопольного законодательства по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Следовательно, решение ФАС России от 25.08.2017 по делу № 1-11-179/00-22-16 не могло быть признано недействительным.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения договоренности об их совершении. Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в упомянутом постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. Поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Судами обоснованно указано, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта в отсутствие обусловленности его действий действиями иных лиц.

В настоящем случае, как обоснованно отмечено судами, объективность поведения заявителей и отсутствие обусловленности их действий действиями иных лиц не подтверждена и не доказана заявителями.

Напротив, фактическое поведение заявителей, в том числе, электронная переписка, свидетельствуют о согласованности их действий при проведении торгов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, заявители осуществляют деятельность на одном рынке оптовой торговли компьютерной техники и являются конкурентами на данном рынке. Экономическая выгода от соглашений в данном случае заключается и в том, что заявители действовали в интересах друг друга. Между тем, поведение хозяйствующих субъектов - конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. В силу взаимосвязанных положений статей 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерациицелью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. Консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях и раздел лотов между несколькими участниками позволяет извлечь выгоду из антиконкурентного соглашения, взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цен, обеспечивая неконкурентные преимущества в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Производство по требованию ООО «АМИ-НЕТВОРК» о прекращении производства по делу об административном правонарушении прекращено правомерно на основании пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку полномочия арбитражного суда по прекращению производства по делу об административном правонарушении действующим процессуальным законодательством не предусмотрены. Требования пункта 3 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ к решению арбитражного суда не применяются.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационных жалоб о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационных жалобах доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационные жалобы не содержат, а приведенные в жалобах доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационных жалоб сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2018 года по делу № А40-185922/17 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО «Бизнес компьютерс групп», ООО «НКК», ООО «АМИ-НЕТВОРК», ООО «ПК Аквариус» - без удовлетворения.

Председательствующий-судья В.В. Кузнецов

Судьи Е.А. Ананьина

И.Ю. Григорьева