Гражданский кодекс часть 1

Общество с ограниченной ответственностью Микрокредитная компания "МикроКлад" (далее — Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – ответчик, УФАС по Москве, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 29 сентября 2021 по делу №077/05/18-12107/2021, предписания № 487 от 15 сентября 2021.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2022 в удовлетворении требований ООО Микрокредитная компания "МикроКлад" о признании незаконным решения от 29 сентября 2021 по делу №077/05/18-12107/2021, предписания №487 от 15 сентября 2021 - отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО Микрокредитная компания "МикроКлад" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт, которым отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве по делу № 077/05/18-12107/2021.

В судебном заседании апелляционного суда представитель УФАС по Москве возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту распространения посредством CMC-сообщений на телефонный номер +7-916-***-**-** рекламы следующего содержания: «Заявка на займ № 110223408 одобрена...», поступившей 31.03.2021 в 11:00 от отправителя MICROKLAD; «Заявка на займ № 112501968 одобрена...», поступившей 10.04.2021 в 12:10 от отправителя MICROKLAD; «Заявка на займ № 114633552 одобрена...», поступившей 20.04.2021 в 11:00 от отправителя MICROKLAD. направленного без предварительного согласия абонента.

На основании вышеуказанного решения заявителю выдано обязательное для исполнения предписания, в соответствии с которым на общество возложена обязанность, десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить распространение ненадлежащей рекламы ФИО2 по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер +7-916-***-**-**, с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также прекратить распространение рекламы в нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющих выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламо-распространителя.

Не согласившись с выводами Управления, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании упомянутых ненормативных правовых актов недействительными.

В обоснование заявленного требования заявитель полагает, что СМС-сообщение не являлось рекламой, в связи с чем, направление указанного сообщения не подпадает под требования ч. 1 ст. 18 Закона о реклама.

При этом заявитель указывает, что сообщение направлено заявителю в ответ на оставленную заявку на сайте; адресовано конкретному лицу и содержало персонифицированную информацию; направлено лицу на указанный пользователем номер телефона, а также не направлено на продвижение объекта рекламирования, а содержит информацию о статусе заявки, следовательно является сервисным сообщением.

Таким образом, заявитель указывает, что выводы антимонопольного органа об отнесении к рекламе сообщения, являются ошибочными и не основаны на законе, в связи с чем, решение и предписание, выданные заявителю, являются незаконными и подлежат отмене. Оценка доказательств показала следующее.

Как следует из материалов дела, ООО МКК «МикроКлад» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 25.08.2014 за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>, КПП 784201001.

Поступление указанной рекламы на номер телефона +7-916-***-**-** подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, содержащей текст рассматриваемый сообщений, а также оператором связи ПАО «Вымпелком».

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания ,к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»; абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

Вопреки доводам заявителя, в тексте рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Реклама не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

В материалах дела не представлено доказательств направления спорного смс-сообщения исключительно в адрес одного физического лица.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Исходя из текста сообщений, в котором содержится информация о финансовых услугах, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, на основании вышеизложенного, антимонопольным органом установлено, информация, распространенная посредством отправки на номер телефона +7-916-***-**-**, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Между тем, в обоснование заявленных требований, заявитель указывает, что спорное сообщение не является рекламой ввиду того, что полученное абонентом CMC-сообщение с текстом «Заявка на займ № 110223408 одобрена: microklad.ru/su_908bl 1022340,8» содержало гиперссылку, сформированную Обществом персонально для абонента, по клику на которую абонент попадает на страницу анкеты регистрации на сайте 24kc.net, где уже предзаполнены первичные поля регистрации данных, предоставленными пользователем на сайте microklad.ru, что подтверждается скриншотом анкеты при прохождении по указанной ссылке.

CMC-сообщение представляло интерес для одного конкретно-определенного идентифицированого лица - абонента, и носило информационный характер. CMC сообщение направляется только в ответ на полученную от пользователя заявку и содержит уникальную для данного пользователя URL.

Микрофинансовая организация получила заявку от абонента на получение микрозайма, а именно от ООО «Девтек», через сайт 24kc.net.

Между ООО МКК «МикроКлад» и ООО «Девтек» заключен договор № 26/07042020 от 07.04.2020. В соответствии с вышеуказанным договором ООО «Девтек» осуществляет сбор и передачу Микрофинансовой организации пользовательских данных.

Согласно письму ООО «Девтек» от 22.07.2021, 31.03.2021 ФИО2 (пользователем) была оставлена заявка на сайте 24kc.net на получение займа, с указанием контактного номера для связи и дано согласие на обработку персональных данных, в том числе на направление уведомлений, запросов и информации, касающихся обработки запросов и заявок от пользователя, после чего ООО «Девтек» на основании договора передало ООО МКК «МикроКлад» информацию относительно заявки.

Доводы заявителя правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку исходя из содержания CMC-сообщений и представленных договоров следует, что в спорных сообщениях клиенту предлагают перейти по ссылке, указанной в тексте письма, для регистрации на сайте для получения займа от Микрофинансовой организации, а равно привлечение его внимания к финансовым услугам посредством использования поданных анкет через вышеупомянутый сайт, что подтверждается цепочкой заключенных договоров.

Следовательно, данное сообщение не носит информационный характер ввиду того, что оно направлено на привлечение внимания потребителя к определенным услугам и лицу, предоставляемому данные услуги.

В свою очередь каких-либо сведений об уже оказываемых заявителю услугах в тексте сообщения указано не было. Более того, из представленных лицами, участвующих в деле, доказательств не представляется возможным идентифицировать лицо, заполнившее заявку на сайте 24kc.net.

При этом направление подобной информации на телефонный номер руководствуется только его указанием на сайте, в отсутствие сведений о владельце такого телефонного номера и лица, заполнявшего заявку, свидетельствует о не проявлении распространителем, должностной осмотрительности.

При этом поступление подобной информации лицу, которое заявку не заполняло и не изъявляло желание на получение услуг микрофинансовой организации, свидетельствует именно о намерении привлечь внимание неопределенного круга лиц к услугам микрофинансовой организации.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства и свидетельства, не только не подтверждают наличие согласия владельца телефонного номера на получение спорного CMC-сообщения, но и не исключают его рекламный характер.

Иной подход к сложившейся ситуации мог привести к тому, что любое лицо, обладающее информацией о телефонном номере гражданина, может указать его на любом ресурсе и гражданин (владелец телефонного номера) не может быть огражден от получения нежелательной информации по сетям электросвязи на свой телефонный номер, что прямо противоречит положению части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что, не смотря на доводы ООО МКК «МикроКлад», спорная информация является рекламой в понимании статьи 3 Закона о рекламе и полностью должно отвечать требованиям Закона о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламо-распространитель не докажет, что такое согласие было получено, рекламо-распространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Между тем, Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламо-распространителя.

В целях защиты прав и законных интересов абонента, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться ,от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой., и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением правилами оказания (предоставления) услуг.

Следует отметить, что предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы.

Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера +7-916-***-**-**, согласие на получение рекламы от «MICROKLAD» он не давал.

Однако в обоснование заявленных требований, ООО МКК «МикроКлад» ссылается на то, что согласие было получено от заявителя 31.03.2021 при заполнении заявки на сайте 24kc.net, неотъемлемой частью которого является обязательное заполнение формы (анкеты).

На данном сайте пользователю предлагается оформить заявку и иные подобные предложения на приобретение тех или иных услуг/товаров.

При вводе/заполнении данных в форме запросов, размещенных на сайте, после проставления «галочки» в графе согласие, что обусловлено необходимостью обработки персональных данных потенциального клиента, при этом, основной целью обработки персональных данных является передача анкеты принятия решения кредитной организацией/микрофинансовой организацией о предоставлении кредита/займа заявителю (электронные взаимоотношения между заявителем и финансовой организацией).

Между тем антимонопольным органом была изучена Политика конфиденциальности, представленная сторонами по делу, при соглашении с которой, по мнению ООО «Девтек», клиент выражает свое согласие.

Согласно данной Политике, она предоставляет право компании на сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных, в том числе их передачу третьим лицам.

При этом согласия на получение каких-либо рекламных сведений клиент не дает.

Таким образом, такое согласие на предоставление своих персональных данных третьим лицам, не может считаться надлежащим согласие на получение рекламной информации.

Более того, в материалы дела не представлено достоверных доказательств того, что. именно абонент (владелец телефонного номера) в настоящем случае заполнял заявку на указанному сайте.

Исходя из вышеизложенного, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу, что реклама, поступившая на номер телефона +7-916-***-**-** 31.03.2021 в 11:00, 10.04.2021 в 12:10, 20.04.2021 в 11:00 от отправителя «MICROKLAD», была направлена в отсутствие надлежащего согласия абонента на ее получение.

Как установлено из материалов дела, указанная реклама распространялась на основании последовательно заключенных договоров: договор № 572561248 от 22.09.2015, а также Дополнительное соглашение № 2 от 01.10.2017, заключенных между ПАО «Вымпелком» и ООО «CMC-Центр» (далее — Договор 1); договор № 496079 от 18.12.2017, заключенный между ООО «CMC-Центр» и ООО МКК «МикроКлад» (далее — Договор 2).

В соответствии с пунктом 1.1 Договора, ПАО «ВымпелКом» оказывает услуги связи Билайн, а ООО «CMC-Центр» оплачивает на условиях Договора оказанные услуги связи.

Согласно пункту 3.2 Договора 1, ООО «ВымпелКом» вправе приостановить оказания услуг ООО «CMC-Центр», в порядке, определенном правилами в случае нарушения ООО «CMC-Центр» действующего законодательства и условий Договора.

Согласно пункту 4.2 Дополнительного Соглашения № 2 от 01.10.2017 к Договору; 1 (далее— Соглашение), ООО «CMC-Центр» осуществляет рассылку коротких текстовых сообщений на телефонные номера только тех Пользователей, которые предоставили ООО «CMC-Центр» и/или Партнерам свое предварительное согласие на получение рекламных, информационных и иных материалов путем рассылки коротких текстовых сообщений.

Также ООО «CMC-Центр» по требованию ПАО «ВымпеоКом» в течение срока указанного в требовании, но не более 10 (десяти) рабочих дней с даты получения соответствующего запроса предоставляет ПАО «ВымпелКом» данные и документы, подтверждающие наличие предварительного согласия пользователей, а также информацию о партнерах, являющихся инициаторами рассылки коротких текстовых сообщений, включая копию договора с партнером.

При этом ООО «CMC-Центр» обязуется обеспечить наличие согласия партнера на предоставление данной информации ООО «CMC-Центр» и третьим лицам.

Согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации , и подтверждения волеизъявления пользователей на получение коротких текстовых сообщений от ООО «СМС Центр» и/или партнеров.

Согласно пункту 4.7 Соглашения, ООО «CMC-Центр» обеспечивает соблюдение требований действующего законодательства Российской Федерации при формировании текстов коротких текстовых сообщений и гарантирует, что короткие текстовые сообщения не содержат информации, распространение которой запрещено действующим законодательством Российской Федерации, в том числе недобросовестной, недостоверной рекламы/информации, вводящей в заблуждение, побуждающей к совершению противоправных действий и/или призывающей к насилию и жестокости, представляющей собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, являющейся политической рекламой.

При этом в текстах коротких текстовых сообщений не могут быть использованы нецензурные слова и выражения (на любом языке), либо слова им созвучные (орфоэпические), либо иные слова оскорбительного содержания (включая, но, не ограничиваясь, слова, оскорбляющие национальные, религиозные и иные чувства).

Также запрещается рассылка коротких текстовых сообщений, содержащих угрозы любого характера, в том числе угрозы применения насилия, причинения материального ущерба.

В случае нарушения ООО «CMC-Центр» предусмотренных Согласию обязательств ПАО «ВымпелКом» вправе взыскать с ООО «CMC-Центр» штраф и/или незамедлительно приостановить оказание услуг ООО «CMC-Центр» до устранения ООО «CMC-Центр» упомянутых нарушений, либо расторгнуть Дополнительное Соглашение в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 4.8 Соглашения, в случае нарушения любого. из обязательств Соглашения, ПАО «ВымпелКом» вправе с предварительным уведомлением приостановить оказание услуг до устранения ООО «CMC-Центр» соответствующих нарушений. В том числе, до предоставления подтверждения согласия, или расторгнуть Дополнительное Соглашение в одностороннем порядке.

Согласно разделу 2 Договора 2 ООО «CMC-Центр» предоставляет ООО МКК «МикроКлад» услуги доступа к сервису SMSC.RU для самостоятельной отправки сообщений из личного кабинета, а также для интеграции сервисов ООО МКК «МикроКлад» для отправки и приема сообщений через API в соответствии с правилами предоставления услуг, действующими тарифами ООО «CMC-Центр», согласованными сторонами и на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи Щ 150145 от 26.01.2017.

При использовании услугами ООО МКК «МикроКлад» самостоятельно без участия ООО «CMC-Центр» формирует базу телефонных номеров абонентов (адресов электронной почты) для рассылки сообщений, определяет содержание сообщений, производит набор теста и осуществляет рассылку сообщений абонентам, адресатам в соответствии с требованиями законодательства и условиями договора.

При этом в соответствии с разделом 1 Договора 2 под сервисом SMSC.RU понимается совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих ООО «CMC-Центр» и позволяющих обрабатывать сообщения: хранить их до момента отправки, отправлять операторам связи для последующей доставки абонентам, получать от операторов связи, вести учет и статистику по исходящим и входящим сообщениям. SMS-сообщением является короткое текстовое сообщение, которое может быть отправлено и принято мобильным терминалом абонента.

Под СПАМом понимается рассылка сообщений рекламного характера, осуществленная без предварительного согласия абонентов или адресатов, а также рассылка, вводящая абонентов или адресатов в заблуждение относительно содержания сообщений или их отправителя.

Абонентом признается физическое или юридическое лицо, пользующееся услугами подвижной радиотелефонной связи одного из операторов связи.

Согласно пункту 3.2.1 Договора 2 ООО МКК «МикроКлад» обязано соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении Договора 4, в отношении использования услуг, требования законодательства других стран, в которые выполняется рассылка сообщений, а также норм международного права.

В соответствии с пунктом 3.2.3 Договора 2 ООО «ИНТЕЛЛИН» ООО МКК «МикроКлад» в обязательном порядке получить от абонента или адресата согласие на получение сообщений, выраженного посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений, в форме, которая может быть предъявлена., оператору связи в качестве доказательства наличия такого согласия.

Также в соответствии с пунктом 3.2.5 Договора 2 ООО МКК «МикроКлад» обязан не использовать подключение к сервису SMSC.RU в том числе для рассылки СПАМа, для передачи сообщений, которые не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

В случае нарушения указанных условий Договора 2, в соответствии с пунктом 3.3.1 Договора 4, ООО «CMC-Центр» вправе блокировать личный кабинет ООО МКК «МикроКлад».

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что распространение CMC-сообщения осуществляется путем их передачи последовательно от ООО МКК «МикроКлад» к ООО «CMC-Центр», от ООО «CMC-Центр» к ПАО «Вымпелком» в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле, является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи CMC-сообщений конечным потребителям.

Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным.

Согласно статье 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

ООО МКК «МикроКлад», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» в настоящем случае не предприняли достаточных мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства о рекламе.

Исходя из положений договоров, следует, что субъекты приняли на себя обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации, в том числе законодательства о рекламе, при распространении рекламных сообщений, а также по осуществлению отправки сообщений только тем пользователям, которые выразили свое согласие на их получение.

В этой связи, действия лиц, участвующих в деле, противоречат ранее приведенным положениям договоров и, кроме того, не имеют правового значения, поскольку данные, лица были осведомлены о цели использования предоставляемых ими услуг, а именно о рассылке CMC-сообщений информационного и рекламного характера неопределенному кругу лиц.

Обратного ООО МКК «МикроКлад», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» не доказано, в связи с чем не представляется возможным говорить о том, что на общества не могут быть возложены обязанности, предъявляемые к рекламо-распространителям.

Названный правовой подход наиболее полно отвечает соблюдению баланса частных и публичных интересов, поскольку направлен на повышенную защиту граждан как наиболее слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях от получения нежелательной рекламы, а также способствует усилению контроля за соблюдением законодательства со стороны всех лиц, принимающих участие в передаче соответствующих сообщений, на всех этапах распространения.

Желание лиц, участвующих в деле, получать обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче CMC-сообщения, в том числе рекламного характера, и при этом избегать ответственности за нарушение законодательства о рекламе при их передаче представляет собой исключительное злоупотребление правом, которое в силу части 2 статьи 10 ГК РФ не подлежит защите.

Кроме того, согласно части 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательская деятельность направленная на систематическое извлечение прибыли осуществляется субъектом на свой риск.

Право общества на осуществление предпринимательской деятельности не должно нарушать права и интересы лица, не изъявившего желание получать рекламные сообщения.

В этой связи, заключив вышеупомянутые договоры ООО МКК «МикроКлад», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» приняли на себя все обязательства по указанным договорам (в том числе по направлению сообщений только лицам, изъявившим согласие на их получение) со всеми вытекающими правовыми последствиями их исполнения, в том числе и в случае, когда исполнение этих обязательств нарушает требования законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщений до их конечных получателей осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ООО МКК «МикроКлад», ООО «СМС-Центр», ПАО «Вымпелком» рекламо-распространителями в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Таким образом, распространение рекламы на телефонный номер +7-***-**-** 1.03.2021 в 11:00, 10.04.2021 в 12:10, 20.04.2021 в 11:00 от отправителя «MICROKLAD», с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе является ненадлежащим.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несут рекламо-распространители.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламо-распространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Таким образом, рекламо-распространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Антимонопольным органом установлено, что распространение рассматриваемой рекламы на телефонный номер +7-916-***-**-** осуществлено в силу имеющихся между ООО МКК «МикроКлад», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» гражданско-правовых отношений.

Каждый из хозяйствующих субъектов осуществил конкретное фактическое действие, в силу и исключительно в совокупности которых рассматриваемая реклама была доставлена конечному адресату — заявителю.

В случае отсутствия последовательности установленных действий данными лицами рассматриваемое сообщение не достигло бы конечного адресата — потребителя рекламы.

На основании изложенного ООО МКК «МикроКлад», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» являются рекламораспространителями рекламы следующего содержания: «Заявка на займ № 110223408 одобрена...», поступившей 31.03.2021 в 11:00 ,от отправителя MICROKLAD; «Заявка на займ № 112501968 одобрена...», поступившей 10.04.2021 в 12:10. от отправителя MICROKLAD; «Заявка на займ № 114633552 одобрена...», поступившей 20.04.2021 в 11:00 от отправителя MICROKLAD.

Объективных доводов, свидетельствующих о невозможности соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, в том числе в части нераспространения рекламы, законной по содержанию, но не по способу распространения потребителю рекламы ООО МКК «МикроКлад», ООО «СМС-Центр», ПАО «Вымпелком» не представлено. Более того, такая возможность напрямую следует из совокупности прав и обязанностей, принятых на себя сторонами в силу соглашений (договоров).

Как установлено решением антимонопольного органа, лицами, участвующими в деле, осуществляется предпринимательская деятельность по осуществлению CMCрассылок, в том числе рекламного характера, подпадающих под понятие СПАМ.

Осуществление любого рода деятельности с целью извлечения прибыли влечет за собой определенные последствия, включая набор определенных рисков.

Субъект договорных отношений, предполагая возможность нарушения контрагентом законодательства Российской Федерации, ответственность за которое будет нести он, может включить в договор условия о компенсации понесенных убытков.

Указанные положения договора регулируют взаимоотношения между лицами, заключившими такой договора, но не могут влиять на привлечение таких лиц к ответственности за нарушения законодательства Российской Федерации.

Таким образом, лица, участвующие в деле, в рамках рассмотрения данного дела признаются рекламо-распространителями, и несут ответственность, предусмотренную Законом о рекламе для данного субъекта правоотношений. Иное фактически выводило бы такого важного участника распространения рекламы по сетям электросвязи как оператор связи из под обязанности по соблюдению Закона о рекламе лишь на основании наличия соответствующей лицензии.

Таким образом, антимонопольным органом в действиях ООО МКК «МикроКлад», ООО «CMC-Центр», ПАО «Вымпелком» правомерно установлено нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы: «Заявка на займ № 110223408 одобрена...», поступившей 31.03.2021 в 11:00 от отправителя MICROKLAD; «Заявка на займ № 112501968 одобрена...», поступившей 10.04.2021 в 12:10, от отправителя MICROKLAD; «Заявка на займ № 114633552 одобрена...», поступившей 20.04.2021 в 11:00 от отправителя MICROKLAD.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости выдачи ПАО «Вымпелком», ООО «CMC-Центр», ООО МКК «МикроКлад» предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

На основании положений ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют. Оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Заявителем не доказано наличие обстоятельств, которые могли бы служить основанием для отмены оспариваемых решения и предписания.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения оспариваемого решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Принимая во внимание изложенное, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.04.2022 по делу
№А40-19176/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Ж.В. Поташова

Судьи: В.А. Свиридов

И.В. Бекетова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.