Гражданский кодекс часть 1

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.11.18 по делу № А40-198977/18

принятое судьей Яцевой В.А

по заявлению АО «МедИнвест» к УФАС по Московской области

третье лицо: Министерство строительного комплекса Московской области

о признании недействительным решение

при участии:

от заявителя:	Терешин В.А. по доверенности от 06.12.2018;
от заинтересованного лица:	Цховребова Е.Э. по доверенности от 02.02.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО «МедИнвест» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Московской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 18.06.2018г. №07-24-16192/18 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.11.2018 требования заявителя удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о не соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Московской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Обществом представлены письменные пояснения, в которых просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данных пояснениях.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие указанного лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения заявителя и ответчика, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, 04.04.2018 Министерством строительного комплекса Московской области было размещено на официальном сайте http://zakupki.gov.ru извещение 0148200005218000060 о проведении аукциона на поставку оборудования для лучевой диагностики для оснащения объекта строительства: «Комплексная поликлиника с размещением взрослой поликлиники на 600 посещений в смену и детской поликлиники на 250 посещений в смену по адресу: Московская область, городской округ Подольск, микрорайон Кузнечики, жилой квартал в границах улиц: 43-й Армии, Кирова, границ города». Заявитель принял участие в указанной закупке и подал соответствующую заявку.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения электронного аукциона и протокола рассмотрения вторых частей заявок АО «МедИнвест» было признано победителем закупки.

В процессе заключения государственного контракта, Заказчик опубликовал незаполненный проект государственного контракта для дальнейшего его заполнения АО «МедИнвест» в части положений по ставке НДС и наименованию поставляемому оборудованию.

Заявитель указал, что в первой редакции государственного контракта Заказчиком были допущены ошибки по следующим положениям: - ставки НДС; - сроки поставки; - сумма обеспечения исполнения контракта; - полное наименование оборудования (не в соответствии с Регистрационным удостоверением).

С целью исправления указанных выше недочетов Обществом были направлены Заказчику через ЭТП Протоколы разногласий, на которые Заказчик не отреагировал, продолжив публиковать на ЭТП проекты государственного контракта в прежней редакции.

Указанные обстоятельства послужили основанием обращения Заявителя 07.06.2018 с жалобой на действия Заказчика при заключении государственного контракта в Московское областное УФАС России.

По результатам рассмотрения указанной жалобы 18.06.2018 Московским областным УФАС России было принято решение о признании жалобы необоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Срок на обжалование ненормативного акта, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного заказа, закреплен за ФАС России постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 №728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации».

Согласно ч.8 ст.106 Федерального закона от 18.07.2011 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п.2 ч.22 ст.99 указанного закона, о совершении иных действий, предусмотренных ч.11 ст.99 закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

Как указал ответчик в обжалуемом решении, что Победителем Аукциона к поставке предложены товары «Аппарат рентгеновский», «Рентгенодиагностический комплекс», код ОКПД 26.60.11.113 согласно аукционной документации Заказчика. Вместе с тем, ОКПД 26.60.11.113 - «Аппарат рентгеновский», «Рентгенодиагностический комплекс» в Перечень № 1042 не входит. Таким образом, победителю Аукциона необходимо заполнить Спецификацию по товарам «Аппарат рентгеновский», «Рентгенодиагностический комплекс» с указанием цены включая налог на добавленную стоимость. Следовательно, довод жалобы не нашел своего подтверждения.

Между тем, антимонопольным органом не учтено следующее.

Согласно п/п.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по оглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п/п.1 п.2 ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (в том числе передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации медицинских товаров отечественного и зарубежного производства но перечню, утверждаемому Правительством Российской Федерации, а именно - медицинских изделий. Настоящее положение применяется при предоставлении в налоговый орган регистрационного удостоверения медицинского изделия, выданного в соответствии с правом Евразийского экономического союза, или до 31.12.2021 регистрационного удостоверения на медицинское изделие (регистрационного удостоверения на изделие медицинского назначения (медицинскую технику), выданного в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 30.09.2015 №1042 «Об утверждении перечня медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат обложению (освобождаются от обложения) налогом на добавленную стоимость» (далее - Постановление №1042) утвержден «Перечень медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат (освобождаются от обложения) налогом на добавленную стоимость» (далее - Перечень 1042).

В связи с этим, при предоставлении льготы по освобождению от налогообложения, предусмотренной п/п.1 п.2 ст.149 НК РФ следует руководствоваться вышеуказанным Постановлением Правительства, который ориентирован на коды по Общероссийскому классификатору продукции.

Согласно п/п. «и» п.56 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 №416 «Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий» в регистрационном удостоверении на медицинское изделие указывается, в частности, код общероссийского классификатора продукции (ОКП) для медицинского изделия.

При указанных обстоятельствах, документом, достоверно подтверждающим значение кода ОКП, является его регистрационное удостоверение, сведения из которого впоследствии переносятся в соответствующий раздел сертификата соответствия (декларации о соответствии).

Как верно указал суд первой инстанции, с Заказчиком согласована поставка следующего медицинского оборудования (медицинской техники):

1) Установка рентгенодиагностическая цифровая ГАММА по ТУ 9441-002- 91526802-2011, на которую имеется регистрационное удостоверение РУ № ФСР 2012/13402 от 02 июня 2017 года. Данная позиция имеет код ОКПД 26.60.11.113, согласно Постановлению № 1042 относится к товару, не подлежащему обложению налогом на добавленную стоимость (пункт 10 - Приборы и аппараты для диагностики (кроме измерительных). Очки корригирующие (для коррекции зрения) 94 4200 (диоптриметры; приборы эндоскопические и увеличительные; аппараты рентгеновские медицинские диагностические; приборы радиодиагностические; приборы офтальмологические; приборы для аускультации (выслушивания); очки корригирующие (для коррекции зрения) , приборы для функциональной диагностики прочие));

2) Установка рентгенодиагностическая цифровая ОМЕГА по ТУ 9442-001-91526802- 2011, Исполнение 2, на которую имеется регистрационное удостоверение РУ № ФСР 2012/13406 от 02 ноября 2017 года. Данная позиция имеет код ОКПД 26.60.11.113, согласно Постановлению № 1042 относится к товару, не подлежащему обложению налогом на добавленную стоимость (пункт 10 - Приборы и аппараты для диагностики (кроме измерительных). Очки корригирующие (для коррекции зрения) 94 4200 (диоптриметры; приборы эндоскопические и увеличительные; аппараты рентгеновские медицинские диагностические; приборы радиодиагностические; приборы офтальмологические; приборы для аускультации (выслушивания); очки корригирующие (для коррекции зрения) , приборы для функциональной диагностики прочие)).

Таким образом, указанный выше товар не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость.

При этом, указанный в аукционной документации код ОКПД 26.60.11.113 ориентировочно для определения товара, являющегося предметом торга. Запрашиваемые к поставке товары «Аппарат рентгеновский» и «Рентгенодиагностический комплекс» имеют не только код ОКПД 26.60.11.113, но и другие, в зависимости от характеристик товара и его производителя.

К поставке Заказчиком согласовано медицинское оборудование (медицинская техника) имеющее иные коды ОКПД, что подтверждается выданными на это оборудование Регистрационными удостоверениями. Регистрационные удостоверения приложены к заявке АО «МедИнвест» на участие в Аукционе, являются действующими, сомнений у Заказчика не вызвали.

Постановление Правительства РФ от 30.09.2015 №1042 «Об утверждении перечня медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат обложению (освобождаются от обложения) налогом на добавленную стоимость» определяет перечень медицинских товаров, реализация которых на территории Российской Федерации и ввоз которых на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, не подлежат освобождению налогом на добавленную стоимость. В качестве критерия определения медицинских товаров, не подлежащих обложением налогом на добавленную стоимость, предусмотрен как код ОКПД2, так и код ОКП.

П. 10 перечня, утв. Постановлением Правительства РФ №1042 приборы и аппараты для диагностики (кроме измерительных). Очки корригирующие (для коррекции зрения) 94 4200 (диоптриметры; приборы эндоскопические и увеличительные; аппараты рентгеновские медицинские диагностические; приборы радиодиагностические; приборы офтальмологические; приборы для аускультации (выслушивания); очки корригирующие (для коррекции зрения), приборы для функциональной диагностики прочие).

Таким образом, код ОКП 94 4200 содержится в перечне медицинских товаров, не подлежащих обложению НДС.

Следует обратить внимание, что код ОКПД2 указывается заказчиком аукциона ориентировочно, для определения вида товара, требуемого к закупке. Он не должен противоречить коду ОКПД2/ОКП, указанному в действующем Регистрационном удостоверении.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что антимонопольный орган в своем решении ошибочно сослался на несуществующий код 26.60.11.119, тогда как согласно представленным регистрационным удостоверениям указан код 26.60.11.113.

В соответствии с п/п.3 п.1 ст.21 НК РФ налогоплательщик имеет право использовать налоговые льготы при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

Законодательство РФ предоставляет участникам гражданского оборота право воспользоваться льготой но уплате НДС, а именно возможность оплачивать налог в меньшем размере или не оплачивать его в зависимости от положений налогового законодательства и только плательщик может отказаться от такой льготы или на какой-то период перестать ею пользоваться, никто другой не вправе заставить налогоплательщика отказаться от указанной льготы.

Согласно разъяснениям в Определении от 18.12.2003 №472-0 Конституционного Суда Российской Федерации положения ст. 23 НК РФ во взаимосвязи с нормами п/п.3 п.1 его ст.21 НК РФ предоставляют налогоплательщику возможность реализовать свое право на налоговую льготу при условии, что он представит доказательства, подтверждающие, что основания, с появлением которых законодательство о налогах и сборах связывает наличие у налогоплательщика права на налоговую льготу, действительно возникли.

Президиум Вывшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.06.2010 №1650/10 также указал, что обоснование права на применение льготы по НДС лежит на налогоплательщике, поскольку именно он обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения.

При таких данных, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение УФАС по Московской области от 18.06.2018г. №07-24-16192/18 не соответствует закону, нарушает права и законные интересы АО «МедИнвест» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемое Обществом решение нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не может быть признано законным и обоснованным.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.11.18 по делу № А40-198977/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Л.Г. Яковлева

Судьи: С.М. Мухин

В.И. Попов