Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЗАРУБЕЖДИПСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.03.2019 по делу №А40-201308/18, принятое судьей Ишановой Т.Н. (63-1569),

по иску ООО «Фабрика Шатров» (ИНН <***>) к ООО «ЗАРУБЕЖ-ДИПСТРОЙ» (ИНН: <***>) третье лицо: ООО «Тениради-ФП» (ИНН <***>), о взыскании 1 257 450 руб. и признании недействительным п. 4.2.3 договора, встречному иску о взыскании штрафа в размере 1 724 200 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 29.10.2018,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 15.10.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Фабрика Шатров» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ООО «ЗАРУБЕЖ-ДИПСТРОЙ» (далее – ответчик) с исковым заявлением о взыскании 1 257 450 руб.., в том числе: задолженность в размере 1 245 000 руб., неустойка в размере 12 450 руб. за период с 29.03.2018г. по 10.08.2018г. и признании недействительным п. 4.2.3 договора.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2018г. к производству принято встречное исковое заявление ООО «ЗАРУБЕЖ-ДИПСТРОЙ» к ООО «Фабрика Шатров» о взыскании убытков в размере 1 450 200 руб., неустойки в размере 74 200 руб., с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2019 по делу №А40-201308/18, суд иск удовлетворил в части, с ответчика взыскано задолженность в размере 1 145 000 руб. 00 коп., неустойку в размере 11 450 руб. 00 коп., в остальной части иска отказал, встречный иск удовлетворил в части, с истца взыскано неустойку в размере 73 500 руб. 00 коп., в остальной части встречного иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить в принять новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 12.03.2019г. и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 27.07.2017г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор подряда №84 на изготовление и монтаж конструкций навеса, а также дополнительное соглашение к нему №1 от 07.02.2018г.

В соответствии с п. 1.1 договора, подрядчик обязуется изготовить и произвести монтаж металлоконструкций навеса и мембранного покрытия шатрового типа, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ.

Согласно п. 1.2 договора, указанные в п. 1.1 договора, работы выполняются подрядчиком в соответствии с переданной в электронном виде на электронный адрес подрядчика проектной документацией (проект организации строительства №036-А-4-2-3/ДУ2014-ПОС), рабочей документацией (архитектурные решения №036-А-4-29-3/ДУ2014-АР с внесенными изменениями), рабочей документацией (конструктивные решения №036-А-4-29-3/ДУ2014-КР), утвержденной ФГУП «Госзагрансобственность» к производству работ 26.01.2017 г.

В соответствии с п. 1.3 договора, срок изготовления конструкции по п. 1.1 договора, составляет 40 рабочих дней с момента осуществления заказчиком платежа, указанного в п. 4.2.1. договора, течение срока начинается со дня, следующего за днем осуществления платежа. Срок монтажа мембранной конструкции навеса составляет 10 календарных дней с момента приезда сотрудников подрядчика на объекте.

Согласно п.2.6. договора заказчик своими средствами обеспечивает перелет 8х специалистов подрядчика на объект и обратно, а также их содержание на объекте не более 10 календарных дней. Для монтажа конструкции заказчик представляет подрядчику не менее 5 рабочих и автокран.

В соответствии с п. 4.1 договора составляет 7 350 000 руб., в том числе: изготовление навеса - 7 250 000 руб., монтажные работы – 100 000 руб.

Согласно п. 4.2 договора, заказчик производит оплату подрядчику в следующем порядке:

п. 4.2.1. аванс 5 000 000 руб. - в течение 5 банковских дней после даты подписания договора.

п. 4.2.2. второй платеж в размере 1 175 000 руб. – в течение 5 банковских дней, после погрузки конструкций в контейнера для отправки на объекте, на основании выставленного счета.

п. 4.2.3. окончательный платеж в размере 1 175 000 руб. – в течение 5 банковских дней, после подписания сторонами акта выполненных работ без замечаний по договору и предоставления исполнительной документации.

Заказчик 08.08.2017г. перечислил денежные средства в размере 2 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением №877.

Заказчиком произведена доплата 09.08.2017г. и 10.08.2017г. в размере 1 000 000 руб. и 1 500 000 руб. что подтверждается платежными поручениями №885 и №895.

Подрядчик приступил к выполнению договора.

В ходе исполнения договора в проектной документации подрядчиком был обнаружен ряд дефектов, которые могли повлиять на результат работ.

Истец письмом №08\34 от 11.08.2017г. уведомил заказчика о необходимости внесения изменений в проектную документацию и приостановке работ.

Истец письмом №08\35 от 18.08.2017г. предупредил заказчика о необходимости внесения изменений в проектную документацию, препятствующих дальнейшему исполнению обязательств подрядчиком.

Также подрядчик письмами №08\37 от 29.08.2017г., №08\36 от 24.08.2017г., №09\42 от 13.09.2017г. уведомлял заказчика о выявлении недостатков в проектной документации, и просил согласовать возможность замена материалов (письма №08\37 от 08.09.2017г., №09/40 от 13.09.2017г.).

После обнаружения недостатков, работы были приостановлены до получения ответа от заказчика.

28.08.2018 года заказчику был направлен проект дополнительного соглашения об изменении сроков выполнения работ ввиду невозможности исполнения до получения указаний по порядку исполнения и необходимости внесения изменений в проектную документацию.

Письмом от №133 от 25.08.2017 года заказчик направил в адрес подрядчика откорректированную документацию (накладная №1 от 25.08.17).

28.09.2017г., года заказчику было направлено уведомление о необходимости увеличения времени для погрузки конструкций и предоставлении сведений о лице, уполномоченном согласовать перечень инструмента и спецтехники для осуществления монтажных работ (письмо №09/43)

Письмами от 18.10.2017 и 27.10.2017 года заказчик был уведомлен о готовности результата работ к сдаче.

После указанного уведомления возникла необходимость внесения изменения в конструкцию.

27.10.2017 года заказчик уведомлен об увеличении стоимости работ в связи с увеличением объема работ (необходимость переноса отверстия под пальму в куполе №3), а также сроков исполнения работ на 4-5 недель (письмо №10\57 от 27.10.2017).

На сумму увеличения стоимости работ заказчику был направлен счет №48 от 27.10.2018.

30.10.2017 года заказчику направлено письмо №10/57 с требованием о приемке в части изготовления и уведомлением о необходимости оплаты.

В договоре сторонами согласовано, что перевозка готовых конструкций на объект будет производится морскими контейнерами силами заказчика путем забора конструкций от подрядчика.( п.2.2.)

Погрузка конструкций в контейнера осуществляется силами и оборудованием подрядчика за дополнительную плату 20 000 рублей. Оплата погрузки осуществляется в течение 5 банковских дней после выставленного счета от подрядчика (п.2.3.)

02.11.2017 года подрядчик уведомил заказчика о готовности контейнеров к от-правке и необходимости произвести второй платеж в размере 1 175 000 руб. (письмо №10/62) и производстве доплаты за погрузку в дополнительные контейнеры (письмо №10\60).

Письмом от 02.11.2017 №10/59 заказчик уведомлен о необходимости произвести доплату за доработку купола №3 в размере 106 090 руб.

Заказчик платежным поручением №1384 от 10.11.2017г. произвел оплату за погрузку в контейнеры в размере 35 000 руб., платежным поручением №1437 от 10.11.2017г. за модернизацию шатра в размере 106 090 руб., платежным поручением №1438 от 10.11.2017г. второй платеж в размере 1 175 000 руб.

Письмом от 17.11.2017 г. №181 заказчик уведомил подрядчика об ориентировочной дате прибытия конструкций к месту монтажа, требованиях к специалистам, которые будут осуществлять монтаж и необходимости предоставить о них сведения.

Подрядчиком указанные сведения были предоставлены (письмо №11\67 от 17.11.2017г.).

Письмом от 12.01.2018 года №01 заказчик уведомил подрядчика о прибытии конструкций к месту монтажа и истребовал сведения о специалистах подрядчика для организации их доставки к месту монтажа.

12.01.2018г. истребованные сведения были предоставлены истцом ответчику письмо №01/18/1 от 12.01.2018.

Истец указал, что 17.02.2018 г. по истечении 14 суток монтажа были выявлены недостатки мембранной конструкции, возникшие по вине заказчика на стадии разработки документации, о чем был заказчик предупрежден. Также заказчик был предупрежден о необходимости соблюдения условий договора в части предоставления рабочих и устранения недостатков, которые возникли при транспортировке (письмо от 07.02.18 №02/18/5).

07.02.2018 года между заказчиком и подрядчиком было заключено дополнительное соглашение №1, согласно которому подрядчик принял на себя обязательство по изменению оболочки третьего купола, а заказчик оплатить результат работ, стоимость которых составила 70 000 руб.

Как указывает истец, ответчик в нарушение принятых на себя обязательств, работы, предусмотренные дополнительным соглашением №1 от 07.02.2018г. не оплатил.

Кроме того, 07.02.2018г. сторонами подписано дополнительное соглашение №2 об увеличении срока выполнения работ, согласно которому срок монтажа мембранной конструкции продлен до 11 февраля 2018 года.

Стороны 20.02.2018 подписали Акт подтверждения факта монтажа металлоконструкций и мембраны. Из указанного акта усматривается, что монтаж металлоконструкций и мембраны произведен согласно чертежей и технической документации. Произведено первичное натяжение мембраны. Согласно ПОС требуется вторичная протяжка мембраны через 15 дней после предварительного натяжения. На момент окончания монтажа на отдельных сегментах мембраны (13 шт.) имеются складки различной величины. На тумбе № 1 во время натяжения мембраны прогнулась шпилька. Во время подкраски м/конструкций были частично окрашены соединительные пальцы и шпильки.

27.02.2018 года подрядчиком заказчику возвращена исполнительная документация.

Работы по договору заказчиком приняты с замечаниями, что указано в Акте сдачи-приемке № 1 от 07.03.2018 года.

Из указанного акта усматривается, что стоимость услуг составляет 7 420 000 руб., в том числе изготовление навеса - 7 250 000 руб., монтажные работы – 100 000 руб., устранение дефекта мембраны (по дополнительному соглашению № 1 от 07.02.2018) – 70 000 руб.

Оплачено согласно договору 6 175 000 руб. (аванс и второй платеж), за погрузку конструкций – 20 000 руб.

Итого к оплате – 1 245 000 руб.

В указанном акте от 07.03.2018 г. заказчик, что имеет претензии к качеству монтажа мембранного покрытия: складки отдельных лоскутов по всей длине от вершины до края тента; складки у краев тумб; изгиб шпильки, фиксирующей натяжение тента у тумбы фундамента ФБт№1; не произведена вторичная натяжка полотна шатра, что предусмотрено проектом; замечания к исполнительной документации.

Установлен срок устранения дефектов до 01.04.2018.

Однако, указанный акт не подписан подрядчиком.

Как указал истец, он согласился с обоснованностью требования заказчика о вторичной натяжке полотна.

Заказчику было направлено письмо, согласно которому было предложено согласовать выезд специалистов для вторичной натяжки в соответствии с п.2.6 договора.

19.03.2018 года заказчиком в адрес подрядчика направлен отказ от принятия работ. В отказе от принятия работ, заказчик, указал на наличие недостатков в выполненной работе, а также потребовал уплаты неустойки.

В ответ на указанный отказ заказчику направлено письмо с указанием необосно-ванности требований заказчика и предложением на возмездной основе устранить недо-статки, если таковые имеются.

В ходе переговоров между сторонами было достигнуто соглашение об исполнении сторонами своих обязательств в части вторичной натяжки тента.

Предварительно была согласована дата приезда специалистов 16.04.2018 года.

Вместе с тем, истец посчитал, что выезд специалистов в данное время не возможен в связи с форс-мажорными обстоятельствами (письмо от 11.04.18).

18.04.2018 года заказчику было направлено письмо о согласовании новой даты приезда специалистов подрядчика, однако от дальнейших переговоров заказчик уклонился.

26.04.2018г. и 29.06.2018г. заказчику были направлены претензии с требованием об оплате работ, которые оставлены без удовлетворения.

Подрядчиком проведена экспертиза на предмет установления причин образования складок купола.

Согласно выводам эксперта «Заложенная в проектном решении кривизна трос-подборов обеспечивает условия для образования складок. Конфигурация тента выбрана не удачно. Наличие вырезов в узловых точках также провоцирует условия для образования складок купола».

Истец 04.07.2018г. направил ответчику претензию с приложением указанного заключения.

Как указывает истец, задолженность составляет 1 245 000 руб., складывающаяся из задолженности в соответствии с п.4.2.3 договора (1 175 000 руб.) и задолженности за дополнительные работы в соответствии с дополнительным соглашением №1 (70 000 руб.), которая подлежит взысканию с заказчика.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что в оставшейся части работы не были оплачены, поскольку они выполнены подрядчиком некачественно с нарушением сроков, а подрядчик уклонился от исправления недостатков по надуманным основаниям.

Факт некачественного выполнения работ установлен в Акте подтверждения факта монтажа металлоконструкций и мембраны музея под открытым небом от 20 февраля 2018 г.

Заказчик подписал акт сдачи-приемки смонтированных металлоконструкций навеса и мембранного покрытия шатрового типа с замечаниями 07 марта 2018 г., направил в адрес подрядчика мотивированный отказ от приемки работ исх. №38 от 19.03.2018 г. с предложением исправить недостатки монтажа конструкции в срок до 01.04.2018 г., однако указанные недостатки не были исправлены.

Сторонами была согласована дата приезда специалистов подрядчика для проведения повторной натяжки полотна и исправления иных дефектов конструкции -16 апреля 2018 г. Однако истец необоснованно уклонился от выполнения своих обязательств в указанную дату.

Подрядчик своим правом приостановить работу не воспользовался и принял дополнительное обязательство по устранению пороков технической документации за дополнительную плату. Подрядчик сообщил о невозможности изготовления конструкции навеса качественно по причине порочности технической документации только в претензии от 26.04.2018 г., то есть после завершения работ.

В связи с тем, что подрядчик не устранил недостатки ООО «Зарубеждипстрой» и ООО «ТениРади-ФП» был заключен договор № 31 от 20.08.2018 г. на приведение конструкции мембранного покрытия в проектное состояние стоимостью 1 650 000 руб. Работы по исправлению недостатков были выполнены в полном объеме. В связи с чем, как полагает ответчик, его убытки, вызванные некачественным выполнением работ истцом по договору, составил 1 650 000 руб.

Заказчик направил подрядчику претензию, которая оставлена ООО «Фабрика шатров» без удовлетворения, что послужило основанием для предъявления встречного искового заявления о взыскании убытков в размере 1 450 200 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 74 200 руб.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Пунктом 1 ст. 702 ГК РФ установлено, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В результате исследования и оценки, имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд пришел к выводу, что работы по изготовлению навеса выполнены истцом в полном объеме, что не оспаривается сторонами. Стоимость данных работ в соответствии с условиями договора составляет 7 250 000 руб. Следовательно, указанные работы должны быть оплачены заказчиком подрядчику.

Монтажные работы выполнены истцом с недостатками, которые зафиксированы как в подписанном сторонами Акте от 20.02.2018, так и в Акте о приемке от 07.03.2018, подписанном заказчиком в одностороннем порядке.

Подрядчик не устранил указанные недостатки, не явился для выполнения работ по вторичной протяжке мембраны, как в срок установленный заказчиком - до 01.04.2018, так и в срок согласованный сторонами совместно - 16.04.2018.

Довод истца на наличие форс-мажорных обстоятельств не подтвержден документально.

Согласно п. 6.1. Договора стороны освобождаются от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по Договору, если надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах, под которыми понимаются землетрясения, наводнения, пожары или другие стихийные бедствия.

Подрядчик обосновывал невозможность приезда специалистов в письме от 11.04.2018 г. № 13 обострением ситуации в Сирии и введением особых условий полета со ссылкой на интернет-издание znak.com.

Однако, ссылка на интернет-газету znak.com, не может служить бесспорным доказательством наличия форс-мажорных обстоятельств, поскольку не содержит информации о закрытии воздушного пространства и отмены рейсов в Израиль.

Учитывая изложенное, суд полагает, что не подлежат оплате монтажные работы, стоимость которых в соответствии с условиями договора составляет 100 000 руб.

Следовательно, учитывая, что в Акте о приемке работ от 07.08.2018 указано и сторонами не оспаривается, что в рамках договора заказчиком не оплачен окончательный платеж в размере 1 175 000 руб. и работы по дополнительному соглашению № 1 в размере 70 000 руб., требование по первоначальному иску о взыскании задолженности подлежат удовлетворению в размере 1 145 000 руб. 00 коп., исходя из расчета: 1 175 000 руб. минус 100 000 руб. (монтажные работы) плюс 70 000 руб.

Истцом также заявлено требование о признании недействительным п. 4.2.3 договора, согласно которому окончательный платеж в размере 1 175 000 рублей заказчик производит в течение 5 банковских дней после подписания акта выполненных работ без замечаний по настоящему договору и предоставления исполнительной документации.

Истец указывает, что срок окончательных расчетов определен указанием на событие. Вместе с тем, наступление данного события поставлено исключительно в зависимость от заказчика, т.е. данное событие может не наступить, что противоречит положениям ст. 190 ГК РФ.

В соответствии со ст. 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 указанной или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Статьей 180 ГК РФ определено, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

При рассмотрении спора по настоящему делу, суд руководствуется ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, из которой следует, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422), и ст. 431 ГК РФ, согласно которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Суд полагает, что указанное требование не подлежит удовлетворению, поскольку положениями гражданского законодательства (ст.ст. 720, 753 ГК РФ), предусмотрен порядок приемки работ, в том числе при наличии отказа заказчика от приемки работ. По своей сути данное требование направлено на защиту нарушенного права истца на получение оплаты за выполненные работы. Указанное право подлежит защите иным способом, а именно путем предъявления требования о взыскании задолженности. При этом истец реализовал свое право на судебную защиту таким способом. Следовательно, предъявления требования о признании недействительным пункта 4.2.3 договора является ненадлежащим способом защиты нарушенного права в смысле ст. 12 ГК РФ и ст. 4 АПК РФ, в связи с чем суд считает указанное требование не подлежащим удовлетворению.

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока оплаты в размере 12 450 руб. за период с 29.03.2018г. по 10.08.2018г.

Согласно п. 5.2 договора, за нарушение сроков оплаты, более 10 банковских дней, кроме оплаты по п. 4.2.1., подрядчик вправе требовать с заказчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1 процентов от неуплаченной суммы за каждый день просрочки, но не более 1 % от неоплаченной суммы.

В соответствии с п. 1 ст. 329, п. 1 ст. 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штраф, пеня), под которой признается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Оснований для снижения неустойки (ст. 333 ГК РФ) не имеется, поскольку соответствующего заявления со стороны ответчика не поступило (абзац 2 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81).

Принимая во внимание, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих
обязательств по Договору подтвержден материалами дела, с учетом частичного
удовлетворения требования о взыскании задолженности, суд признает требование
истца о взыскании неустойки, подлежащим удовлетворению в части в размере 11 450
руб. 00 коп. за период с 26.04.2018г. (с момента предъявления претензии, поскольку на
данный момент времени стороны уже понимали, что подрядчик не завершит
монтажные работы, при этом заказчик обязан произвести оплатуработ по

изготовлению навеса) по 10.08.2018г.

Суд полагает, что не подлежит удовлетворению требование по встречному иску о взыскании с подрядчика убытков в размере 1 450 200 руб. в связи со следующим.

Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с положениями ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В данном конкретном случае договором подряда не предусмотрено право заказчика устранять недостатки.

Пунктом 3 ст. 723 ГК РФ предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В данном конкретном случае договор № 31 от 20.08.2018 г., заключенный между ответчиком и ООО «ТениРади-ФП» для устранения недостатков (как указывает заказчик) был заключен до заявления заказчиком отказа от договора с истцом.

Следовательно, при наличии действующего договора подряда между заказчиком и подрядчиком, заказчик заключает договор с третьим лицом на устранение недостатков, при том, что договором подряда соответствующее право заказчика на устранение недостатков самостоятельно или с привлечением третьего лица, не предусмотрено.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ в размере 74 200 руб. за период с 11.02.2018г. по 22.11.2018г.

В соответствии с п. 5.1 договора, за нарушение сроков выполнения работ заказчик вправе требовать с подрядчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,1 процентов от цены работ за каждый день просрочки, но не более 1% от суммы.

Проверив расчет неустойки, суд считает, что он выполнен не верно, поскольку неустойка рассчитана от суммы 7 420 000 руб. (с учетом дополнительных работ), тогда как неустойка подлежат начислению на сумму 7 350 000 руб. (от цены договора).

С учетом изложенного суд, считает требование истца по встречному иску о взыскании неустойки подлежащим удовлетворению в части в размере 73 500 руб. за период с 11.02.2018г. по 22.11.2018г.

На основании вышеизложенного, в соответствии со ст. 170 АПК РФ, учитывая факт зачета первоначальных однородных обязательств, задолженность ООО «ЗАРУБЕЖ-ДИПСТРОЙ» перед ООО «Фабрика Шатров» составляет 1 082 950 руб. 00 коп.

Суд правильно установил, что при исполнении договора у заказчика претензий к подрядчику в части изготовления конструкции не было, о чем и заказчик и третье лицо неоднократно поясняли в судебном заседании. Данное обстоятельство отражено в акте приемки от 07.03.2018. В связи с изложенным, как верно указал суд, оснований для удержания суммы, указанной в договоре как оплата а изготовление конструкции у заказчика не было.

Сторонами по окончании монтажа был подписан акт подтверждения монтажа от 20.02.2018.

В акте в пункте 1 указано, что монтаж металлоконструкций произведен согласно чертежей и технической документации, в пункте, 2 - монтаж мембраны произведен согласно чертежей и технической документации.

Заказчик подписывая указанный акт согласился с тем, что монтаж выполнен в строгом соответствии с проектной документацией, т.е. вина ответчика в возникновении складок отсутствует, несмотря на то, что таковое имеются и их наличие зафиксировано тем же актом

Имеется указание на необходимость вторичной подтяжки тента. Вторичная подтяжка тента предусмотрена проектной документацией и не является дефектом, заказчик от выполнения вторичной подтяжки не отказывался.

После направления акта от 07.03.2018 года подрядчик согласился лишь с обоснованностью довода заказчика о необходимости вторичной натяжки тента.

В ответе на письмо от 19.03.2018 года, указано на необоснованность иных требований, поскольку недостатки, если таковые имелись вызваны не действиями подрядчика, а порочностью проектной документации.

Доказательств, возникновения недостатков по вине подрядчика вопреки требованиям закона и договора заказчиком не представлено ( ст.720 ГК РФ).

Вопреки утверждениям заявителя жалобы истец при обнаружении недостатков неоднократно уведомлял заказчика об их существовании и приостанавливал работы до указаний заказчика.

О том, что имеется порочность технической документации, которая не позволяет надлежащим образом (без складок) смонтировать конструкцию подрядчик узнал только по окончании монтажа. Подрядчик ни на стадии изготовления ни на стадии монтажа не обнаружил и не мог обнаружить, что третьи лицом в связи с чем не было в данной части оснований для уведомления заказчика об этом и приостановления работ.

Поскольку для ответчика стало очевидно, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в срок, ответчик воспользовался своим правом ,приостановить исполнение обязательства.

Таким образом, неисполнение в части вторичной натяжки тента вызвано действиями самого заказчика.

Заказчик не предоставив встречное исполнения не вправе требовать исполнения, не предоставив встречное исполнение.

Суд верно установил, что к требованиям о возмещении убытков подлежит применению ст.723 ГК РФ, а не 715 ГК РФ, поскольку работы подрядчиком сданы и приняты, а положения ст.715 ГК РФ предоставляют право заказчику требовать возмещения убытков до приемки работ, а не после.

Договором не предусмотрено возмещение убытков заказчика на устранение недостатков.

Об отказе от исполнения договора заказчик до заявления требований в суд не заявил в связи с чем оснований для удовлетворения требований в данной части не имелось.

Кроме того, заказчиком не представлено доказательств оплаты за устранение недостатков, платежные документы отсутствуют.

Заявляя требования о возмещении убытков истец прежде всего должен доказать факт их несения. Факт несения не доказан.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2019 по делу № А40-201308/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: Е.В. Бодрова

Судьи: А.Л. Фриев

И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.