Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО «ЮНИЛЕВЕР РУСЬ»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 по делу № А40-203299/18 (17-2309)

по заявлению ООО «ЮНИЛЕВЕР РУСЬ» (ОГРН <***>)

к УФАС России по г.Москве (ОГРН <***>)

третьи лица: 1) АО «Новокузнецкий Хладокомбинат», 2) ООО «Кемеровский Хладокомбинат», 3) ООО «Управляющая компания «Новокузбассхолдинг»

о признании незаконным и отмене решения,

при участии:

от заявителя:	ФИО3 по дов. от 09.11.2018;
от ответчика:	ФИО4 по дов. от 28.12.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Юнилевер Русь» (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 17.04.2018 года № 1-14-2043/77-17 и о возложении обязанности устранить допущенные нарушения прав заявителя.

Решением от 24.12.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, заявитель и третьи лица, а именно АО «Новокузнецкий хладокомбинат» и ООО «Кемеровский хладокомбинат» осуществляют конкурентную деятельность на товарном рынке по производству мороженого на территории всей Российской Федерации.

Заявитель и третьи лица осуществляют реализацию мороженого под брендами «Золотой стандарт» (ООО «Юнилевер Русь») и «Золотой резерв», ранее «Золотая серия» (АО «Новокузнецкий Хладокомбинат»).

Основанием для принятия оспариваемого акта послужило поступившее в Московское УФАС России заявление ООО «Юнилевер Русь» на действия третьих лиц по признакам нарушения законодательства о защите конкуренции, в котором заявитель просил антимонопольный орган при установлении факта недобросовестной конкуренции выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем возложения обязанности на третьих лиц прекратить введение в оборот продукции (мороженого) с использованием дизайна, имитирующего внешний вид товаров ООО «Юнилевер Русь» под брендом «Золотой стандарт».

Решением от 17.04.2018 по делу № 1-14-2043/77-17 антимонопольный орган прекратил рассмотрение названного дела в связи с неподтверждением факта наличия в действиях третьих лиц нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Полномочия административного органа, рассмотревшего заявление и принявшего оспариваемое решение, определены ст.ст. 23, 39.1 Закона о защите конкуренции, п. 6.1.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15.

Как верно установлено судом первой инстанции, АО «Новокузнецкий Хладокомбинат» осуществляет производство и реализацию мороженого серии «Золотой резерв» с конца 2014 года.

Спорный макет мороженого серии «Золотой резерв» был утвержден 24.10.2014, что подтверждается макетом, согласованным АО «Новокузнецкий Хладокомбинат» и ООО «Единый центральный закупщик», а также договором поставки от 21.10.2014, товарной накладной от 14.11.2014 № 7309.

Исходя из товарных накладных, непосредственно введение в гражданский оборот мороженого серии «Золотой резерв» было осуществлено в декабре 2014 года.

Кроме того, АО «Новокузнецкий Хладокомбинат» представлен договор на оказание рекламных услуг от 12.05.2015, заключенный с ООО «Рекламная группа Идея», а также приложение от 26.05.2015 № 2 к указанному договору, согласно которому ООО «Рекламная группа Идея» изготовило для АО «Новокузнецкий Хладокомбинат» прайсборд для рекламного материала, на котором изображено мороженое серии «Золотой резерв» в спорной упаковке. Также, в соответствии с приложением и согласованием от 30.10.2015 года № 9 ООО «Рекламная группа Идея» выполнила печать рекламного макета для оформления торговой точки киосковой сети «Золотой резерв», на котором размещены различные виды мороженого серии «Золотой резерв».

В материалы дела со стороны третьих лиц был представлен договор подряда от 10.08.2011 № 2, заключенный с ООО «ЛАМИНПАК-Трейд», согласно которому последнее обязуется по заявке АО «Новокузнецкий хладокомбинат» изготовить и передать в его собственность полиграфическую продукцию, в частности, макет мороженого «Золотая серия».

Со стороны заявителя представлены сведения о том, что разработку дизайна упаковки мороженого серии «Золотой стандарт» ООО «Юнилевер Русь» осуществлял, в том числе, работник ООО «Келли Сервисез Си-Ай-Эс» ФИО5, что подтверждается трудовым договором от 25.12.1998, договором № QSR 002/2015 от 12.02.2015 и приложением № 5 указанному договору от 29.05.2015.

Из материалов дела следует, что упаковка мороженое «Золотой стандарт», упаковка которой, по мнению заявителя, имеет сходство до степени смешения с упаковкой мороженого «Золотой резерв», введена в гражданский оборот в январе (в формате «эскимо») и феврале (в формате «стакан») 2016 г.

Между тем, мороженое «Золотой резерв» введено в граждански оборот еще в декабре 2014 г., то есть на 1 год и 2 месяца раньше, чем ООО «Юнилевер Русь».

В подтверждение этой позиции. АО «Новокузнецкий хладокомбинат» представлены:

-согласованный макет дизайна упаковки «Золотой резерв», датированный 24.10.2014г.:

-товарная накладная от 14.11.2014г. № 7309, согласно которой ООО «Единый центральный закупщик» поставил в АО «Новокузнецкий хладокомбинат» упаковку «Золотой резерв»;

-товарная накладная от 03.12.2014г. № 0000248149 на поставку АО «Новокузнецкий хладокомбинат» в адрес ИП ФИО6 пломбира классического «Золотой резерв» в количестве 24 штук;

-товарная накладная от 17.12.2014г. № 0000256770 на поставку АО «Новокузнецкий хладокомбинат» в адрес ИП ФИО7 пломбира классического «Золотой резерв» в количестве 4 штук;

-товарная накладная от 20.12.2014г. № 0000259374 на поставку АО «Новокузнецкий хладокомбинат» в адрес ИП ФИО8 пломбира классического «Золотой резерв» в количестве 24 штук;

- договор оказания рекламных услуг от 12 мая 2015г. № 17/15. заключенный между АО «Новокузнецкий хладокомбинат» и ООО «Рекламная группа Идея»,

- Приложение от 26 мая 2015г. № 2 к указанному договору, согласно которого ООО «РГ Идея» изготовило для АО «Новокузнецкий хладокомбинат» прайсборды из ПВХ с изображением мороженого «Золотой резерв»;

-Согласование от 26 мая 2015г. № 2 к Приложению от 26 мая 2015г., указывающее на дизайн прайсбордов «Золотой резерв»;

-Акт оказания услуг от 22 июля 2015г. № 193 на изготовление прайсбордов «Золотой резерв»;

-Приложение от 30 октября 2015г. № 9 к договору от 12 мая 2015г. № 17/15, согласно которого ООО «РГ Идея» выполнило для АО «Новокузнецкий хладокомбинат» печать на самоклеящейся пленке и плоттерную резку пленки для оформления торговой ючки - киоска мороженого в дизайне «Золотой резерв»;

-Согласование от 30 октября 2015г. № 9 к Приложению от 30 октября 20151. № 9. указывающее на дизайн самоклеящейся пленки «Золотой резерв»;

-Акт оказания услуг от 15 декабря 2015г. № 352 на печать на самоклеящейся пленке и плоттерную резку пленки для оформления торговой точки - киоска мороженого в дизайне «Золотой резерв».

Довод заявителя о том, что АО «Новокузнецкий хладокомбинат» получило Декларацию соответствия на мороженое «Золотой резерв» только 19 июля 2016 г., а при отсутствии такой Декларации соответствия товар не мог быть выпущен в гражданский оборот, несостоятелен.

В соответствии с «ТР ТС 033/2013. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности молока и молочной продукции», принятым Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 N 67, декларированию подлежит сама молочная продукция, а не ее упаковка.

При этом, упаковка мороженого «Золотой резерв» пришла на смену упаковки мороженого «Золотая серия» (в связи со сменой названия в 2014 г.). Фактически мороженое в упаковке «Золотой резерв» это то же самое мороженое, что и «Золотая серия».

Учитывая изложенное, доводы жалобы о том, что факт сходства упаковок (обложек) мороженого является достаточным доказательством для признания акта недобросовестной конкуренции в действиях третьих лиц, необоснованны.

В п.9.6 Письма ФАС России "О применении "четвертого антимонопольного пакета" от 24.12.2015 N ИА/74666/15 указано, что основанием для включения в Закон о защите конкуренции обозначенной нормы явился тот факт, что Российская Федерация является участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности, ст. 10 которой возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

Из системного анализа п.9.6 данного Письма от 24.12.2015 N ИА/74666/15 следует, что в п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции речь идет о действиях, относящихся к недобросовестной конкуренции, связанных с незаконным использованием обозначений, которые копируют или имитируют ни что иное как внешний вид товара, вводимого в оборот конкурентом, то есть его общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства, позволяющие создать продукт, настолько способный к смешению с продукцией конкурента, что потребитель может принять его товар за товар конкурента.

Из буквального толкования нормы п.2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции и п.9.6 Письма ФАС России от 24.12.2015 N ИЛ/74666/15 следует, что для привлечения к ответственности по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции, необходимо доказать, что нарушитель ввел в оборот товар, внешний вид которого для рядового покупателя сходен до степени смешения с товаром конкурента после того, как товар конкурента уже был на рынке и стал известен покупателям, что привело к недобросовестному перераспределению спроса.

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит как установление внешней схожести упаковок товаров, так вопрос более позднего введения в оборот товара нарушителя по сравнению с товаром Заявителя.

Наличие либо отсутствие официально зарегистрированного товарного знака, а, равно как и сроки регистрации товарных знаков (в случае, если сходные товарные знаки были зарегистрированы обоими конкурентами), в данном споре значения не имеет.

Указанная правовая позиция изложена в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 26.10.2017 N СО 1-809/2017 по делу N А57-26047/2016, Постановлении Пятого арбитражного апелляционного суда от 10.07.2017 N 05АП-4390/2017. Суды указывают, что предметом оценки и основанием квалификации действий по ч. 2 ст. 14.6 Закона о ищите конкуренции является визуальное смешение товаров в обороте. В предмет доказывания входят в первую очередь обстоятельства более раннего введения заявителем в оборот товара с определенным дизайном и сходство товара нарушителя с указанным товаром для покупателя. Объективную сторону нарушения образует не неправомерное использование принадлежащих заявителю исключительных прав, а действия, приводящие в результате смешения к перераспределению спроса и влекущие убытки для добросовестного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы о том, что в рассматриваемом споре приоритетное значение имеет факт наличия у заявителя зарегистрированных товарных знаков «Золотой стандарт» и отсутствие таковых у третьих лиц, неправомерны, поскольку эти обстоятельства не входят в предмет доказывания по п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

В настоящем случае согласно п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции основными обстоятельствами предмета доказывания являются установление визуального сходства товаров «Золотая серия» и «Золотой резерв» с товарами «Золотой стандарт» для рядового потребителя, а также установление того, кто - ООО «Юнилевер Русь» или АО «Новокузнецкий хладокомбинат» - ввел свой товар в спорной упаковке в более раннюю дату.

Из материалов дела следует, что АО «Новокузнецкий хладокомбинат» начало выпускать свои товары «Золотая серия» и «Золотой резерв» намного раньше, чем ООО «Юнилевер Русь».

Таким образом, доводы жалобы о том, что наличие у него серии товарных знаков «Золотой стандарт» имеет существенное значение для дела, несостоятельны, равно как и ссылки заявителя на Решение Роспатента от 30.11.2017 об отказе АО «Новокузнецкий хладокомбинат» в регистрации товарного знака по заявке № 2016726754, поскольку в данном деле имеет место не спор об исключительных правах, а установление наличия либо отсутствия признаков нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Как верно указал суд первой инстанции, наличие у заявителя прав на определенные товарные знаки, не может свидетельствовать с безусловностью, что третьими лицами были нарушены положения и. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции ввиду того, что в рассматриваемом случае подлежит выяснению вопрос оценки комплексного восприятия потребителем упаковки товара, а не исключительно незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что Решением от 17.04.2018 по делу № 1-14-2043/77-17 антимонопольный орган правомерно и обоснованно прекратил рассмотрение названного дела в связи с неподтверждением факта наличия в действиях третьих лиц нарушения п. 2 ст. 14.6 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 по делу № А40-203299/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

ФИО1

ФИО2