Постановление № А40-226513/20 от 16.06.2021 Девятого арбитражного апелляционного суда

?????

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-29976/2021

г. Москва Дело № А40-226513/20

«17» июня 2021г.

Резолютивная часть постановления объявлена «16» июня 2021г.

Постановление изготовлено в полном объеме «17» июня 2021г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка,

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГТ СЕВЕР" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021 по делу № А40-226513/20 по иску ООО "ГТ СЕВЕР" (ИНН <***> , ОГРН <***> ) к АО "Трест Гидромонтаж" (ИНН <***> , ОГРН <***> ) о взыскании 51 138 065 руб. 57 коп. – убытков, неустойки,

меется с него денедыскания с него денедных то 111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по дов. от 22.12.2020,

от ответчика: ФИО3 по дов. от 07.04.2021,

УСТАНОВИЛ:

ООО " ГТ Север " (ОГРН <***>) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Трест Гидромонтаж" (ИНН <***> , ОГРН <***> ) 51 138 065 руб. 57 коп. – убытков, неустойки, на основании ст.ст. 15, 309, 310, 717, 720, 743, 753 ГК РФ.

Решением суда от 26.03.2021 ходатайство истца о назначении судебной экспертизы оставлено без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ оставлено без удовлетворения.

С АО " Трест Гидромонтаж " (ОГРН <***>) в пользу ООО " ГТ Север " (ОГРН <***>) взыскано 4 328 384 руб. 54 коп. – неустойки и расходы по уплате госпошлины в сумме 16 920 руб. 00 коп.

Требование истца о взыскании убытков в сумме 43 185 286 руб. 51 коп., неустойки в сумме 3 624 394 руб. 52 коп. оставлено без удовлетворения с отнесением на истца расходов по уплате госпошлины в сумме 183 080 руб. 00 коп.

ООО "ГТ СЕВЕР", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что действия ответчика послужили причиной расторжения договора, что привело к возникновению упущенной выгоды.

Также указывает на то, что ему необоснованно отказано в проведении экспертизы.

Полагает, что представил достаточные доказательства того, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в обжалуемой части отменить, исковые требования в части убытков удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между АО «Трест Гидромонтаж» (От­ветчик) и ООО «ГТ Север» (Истец) заключен договор субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017, согласно п. 1.1 которого ООО «ГТ Север» обязуется по заданию АО «Трест Гидромонтаж» в уста­новленный Договором срок выполнить строительно-монтажные работы по объекту: «Строитель­ство на северном берегу бухты Мучки транспортно-погрузочного комплекса для перевалки угля в рамках реализации мероприятий Федеральной целевой программы «Развитие транспортной си­стемы России (2010-2020)»: Строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучке. Хабаровский край (внебюджетные источники). Гидротехнические соору­жения. 1-й этап» (далее - Объект) в соответствии с проектом, рабочей документацией, техниче­ским заданием и иными положениями Договора.

Платежными поручениями от 01.11.2017 № 37653, от 04.09.2017 № 35847, от 05.10.2017 № 36835, от 22.12.2017 № 39289, от 27.12.2017 № 39611, от 09.02.2018 № 16578 и от 15.03.2018 № 25915 Истцу были перечислены денежные средства в размере 120 011 340,48 рублей, в т.ч. НДС 18%.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 от 25.11.2017 № 1/СМР-175/17, от 20.12.2017 № 2/СМР-175/17, от 20.01.2018 № З/СМР-175/17, от 20.02.2017 № 4/СМР-175/17, от 20.03.2018 № 5/СМР-175/17, и актам о приемке выполненных ра­бот по форме № КС-2 от 25.11.2017 № 1/СМР-175/17, от 20.12.2017 № 2/СМР-175/17, от 20.01.2017 № 4/СМР-175/17, № З/СМР-175/17, от 20.02.2018 № 5/СМР-175/17, № 6/СМР-175/17, от 20.03.2018 № 7/СМР-175/17, Ответчиком в рамках Договора фактически приняты работы на сумму 38 092 445,69 рублей, в т.ч. НДС 18 %.

От приемки остальных работ, выполненных ООО «ГТ Север» по Договору субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017, ответчик уклонился.

Акционерное общество «Трест Гидромонтаж» предъявило к Обществу с ограниченной от­ветственностью «ГТ Север» иск о взыскании неотработанного аванса по договору субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017 г. в сумме 81 918 894 руб. 79 коп., штрафной неустойки в сумме 1 205 366 руб. 89 коп.

Постановлением 9 Арбитражного Апелляционного суда от 16 сентября 2020 года по делу № А40-258427/18 иск удовлетворен частично, в ходе судебных заседаний были установлены следу­ющие обстоятельства: Суд апелляционной инстанции признал необоснованным отказ Ответчика от принятия и оплаты выполненных истцом работ и понесенных расходов подлежащих компенсации. «В суд апелляционной инстанции поступило заключение эксперта № 54/20-СД от 14.07.2020. В указанном заключении (стр. 3) имеется подписка о предупреждении эксперта об уголовной от­ветственности за дачу заведомо ложного заключения.

Всего согласно экспертному заключению, стоимость работ и затрат ответчика составило 100 632 453,87 руб. (с учетом не оспоренных ответчиком затрат по табелю в сумме 405 683,73 руб.).

Суд апелляционной инстанции, пришел к выводу о том, что представленное заключение эксперта является достаточно ясным и полным, в котором содержатся ответы на поставленные, перед экспертом вопросы, со ссылкой на документы, которыми они руководствовались. При этом экспертом дана подписка о предупреждении об уголовной ответственности».

Суд апелляционной инстанции признал неустойку заявленную ответчиком незаконной, в связи с тем, что отсутствует вина ООО «ГТ Север» в просрочке сроков выполнения работ и наобо­рот суд установил вину АО «Трест Гидромонтаж», связанную с невыполнением встречных обяза­тельств по договору субподряда по обеспечению ООО «ГТ Север» материалами и механизмами.

«Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции пришел выводу об отказе в удовлетворении иска о взыскании неустойки.

С учетом изложенных выводов относительно требования о взыскании неустойки и установ­ления факта нарушения истцом встречных обязательств, суд апелляционной инстанции считает необходимым переквалифицировать односторонний отказ истца, выраженный в письме от 11.09.2018, со ст. 715 ГК РФ на ст. 717 ГК РФ.

Из текста письма от 11.09.2018 следует, что отказ заявлен на основании ст. 715 ГК РФ со ссылкой на нарушение сроков выполнения промежуточных работ. Между тем нарушение срока выполнения промежуточных работ связано именно с действием (бездействием) истца.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии оснований, предусмотренных указанной правовой нормой. Более того, суд апелляционной инстан­ции считает, что отказ от договора фактически был изложен не в письме от 11.09.2018, а в письме от 11.05.2018, в котором указано на необходимость прекращения выполнения работ в рамках до­говора в связи с отсутствием заинтересованности в дальнейшем выполнении работ ООО «ГТ Се­вер».

Письмо от 11.05.2018 не является уведомлением о приостановке работ, так как в нем со­держится требование о прекращении работ, а не их временной приостановке. Кроме того, в нем имеется ссылка на процедуру завершения сотрудничества.

При этом из письма от 11.05.2018 следует, что подрядчик не ссылается на какие-либо нарушения Субподрядчика как на основание отказа от договора, напротив, из переписки явствен­но следует воля Подрядчика прекратить отношения в связи с отсутствием заинтересованности в продолжении сотрудничества.

Истцом не доказаны обстоятельства, которые могли бы стать основанием для отказа Под­рядчика от Договора субподряда в связи с виновными действиями Субподрядчика: выполнение работ настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (со­гласно календарному графику планируемая дата завершения работ -30.10.2019; в деле отсутствуют доказательства того, что Подрядчик уже в марте-апреле 2018 года (то есть за полтора года до сро­ка окончания работ) установил, что Субподрядчик определенно нарушит конечную дату).

Таким образом, Договор субподряда прекратил свое действие на основании одностороннего отказа Подрядчика от 11.05.2019 в связи с отсутствием заинтересованности в продолжении работ силами Субподрядчика, а именно на основании ст. 717 ГК РФ. 1».

Установленные судом по делу № А40-258427/18 вышеуказанные обстоятельства не подле­жат повторному доказыванию.

В связи с этим истец имеет право в соответствии со ст. 717 ГК РФ на взыскание с ответчика упущенной выгоды.

Как следовало из доказательств представленных истцом в дело и было установлено вступившим в законную силу судебным актом по делу № А40-258427/18, непринятие ответчиком мер по устра­нению обстоятельств, приведших к невозможности дальнейшего выполнения работ по договору субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017, послужило основанием для прекращения по инициа­тиве ответчика работ на объекте (письмо заказчика от 11.05.2018 г. №02-2864/18-ТГ) и как след­ствие, дальнейшее неисполнение ответчиком принятых на себя обязательств по договору субпод­ряда, привело к одностороннему отказу заказчика от исполнения договора подряда в порядке ста­тьи 717 ГК РФ.

Таким образом, ответчик, совершая противоправные действия по неисполнению договор­ных обязательств своим прямым указанием прекратил выполнение работ на объекте.

Кроме того, систематически не выполнял взятые на себя договорные обязательства:

Письмом № 1196 от 02.10.2017 Субподрядчик уведомил Подрядчика о срыве предусмот­ренных приложениями 15.2 и 15.1 к Договору субподряда сроков поставки оборудования и материалов, об отставании от графика производства работ и вынужденных простоях персонала Субподрядчика, мобилизованного в соответствии с графиком производства работ.

Письмом № 1209 от 04.10.2017 Субподрядчик уведомил Подрядчика о затруднении в даль­нейшем планировании работ до устранения Подрядчиком нарушений в части поставки материалов и предоставления давальческой техники.

Письмом № 1318 от 23.10.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоя­тельство, что им оставлено без ответа предыдущее письмо № 1209 от 04.10.2017 и в адрес Суб­подрядчика не предоставлена информация о сроках передачи необходимых материалов и обору­дования.

Письмом № 1554 от 04.12.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоя­тельство, что Подрядчиком на 04.12.2017 в адрес Субподрядчика не переданы буровые установки. В соответствии с Приложением 15.1 к Договору субподряда первая буровая установка должна бы­ла быть передана 02.10.2017, а вторая - 31.10.2017. Просрочка по передаче бурового оборудований со стороны Подрядчика в адрес на 04.12.2017 составила более 2-х месяцев.

Письмом № 1637 от 15.12.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на продол­жающееся нарушение обязательств со стороны Подрядчика в части предоставления материалов и механизмов. В письме Субподрядчик также указал «Если вынужденные простои по вине Гене­рального подрядчика продолжатся, предлагаем рассмотреть вопрос об изменении стоимости работ по производству тетраподов с учетом фактической ситуации, согласовать новые сроки окончания работ по производству тетраподов путем подписания дополнительного соглашения на основании пункта 10.9.2 Договора субподряда от 30.08.2017 №СМР-175/2017».

Письмом № 1638 от 15.12.2017 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоя­тельство, что до 15.12.2017 в адрес Субподрядчика не передан второй гусеничный кран ZoomlionQUY260, просрочка по передаче крана составила более 45 дней.

Письмом № 104 от 27.01.2018 Субподрядчик обратил внимание Подрядчика на то обстоя­тельство, что им так и не передан в адрес Субподрядчика второй кран ZoomlionQUY260, просроч­ка по передаче крана составила более 88 дней. Также в письме содержится указание на несвоевре­менно выполнение Подрядчиком работ по бетонированию полости ТШ.

Письмом № В202 от 06.03.2018 Субподрядчик уведомил Подрядчика о том, что им не выдано решение «в работу» по дальнейшему производству работ по монтажу гексабитов Г-40 на сваи СО, что привело к простою по данным видам работ.

Письмом № В-206 от 13.03.2018 Субподрядчик вновь обратил внимание Подрядчика на то обстоятельство, что им не были выданы рекомендации по дальнейшему производству работ по укладке гексабитов Г-40 на сваи С01.

Вышеуказанные обстоятельства позволили сделать вывод о том, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств находится в прямой причинно-следственной связи с наличием убытков у истца.

Таким образом, в результате виновных действий заказчика, не исполнившего надлежащим образом свои договорные обязательства, а также давшего прямое указание на прекращение работ на объекте и в дальнейшем отказавшегося от исполнения договора в одностороннем порядке, под­рядные отношения сторон прекратились, в связи с чем, подрядчик не имел возможности получить соответствующий доход в виде оставшейся неполученной части сметной прибыли, в размере 43 185 286 руб. 51 коп.

При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитана истцом, исходя из согласованного сторонами спора объема и стоимости работ, подлежащих выполнению по спорному договору под­ряда и дополнительным соглашениям к этому договору.

Расчет убытков в указанной сумме произ­веден истцом по величине сметной прибыли, с учетом Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-35.2004, что соответствует разъяснением, отраженным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Истец, обратил внимание суда первой инстанции также на обстоятельства, которые свидетельствуют о со­вершении истцом действий по подготовительным работам по всем этапам производства работ, указанным в приложении №4 к договору субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017.

А именно истцом разрабатывались ППР на подходной участок по просьбе ответчика данная информация содержится в письме от 19.10.2017 г. №02-5493/17-ТГ (ответчик просит истца разра­ботать ППР на подходной участок, участок портофлота).

Ответчик в письме от 01.12.2017 г. №02-6492/17-ТГ просил истца предоставить ведомость единичных расценок на весь проект строительства по договору субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017, что и было сделано истцом.

Далее ответчик в письме от 11.01.2028 г. №02-0002/18-БМ просит истца предоставить ППР на Подходной участок.

Данные обстоятельства, также подтверждают тот факт, что истец провёл подготовительные работы в рамках всего договора субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017.

Истец направил в адрес ответчика досудебную претензию от 21.10.2020 г №2663, в которой потребовал уплаты неустойки и оплаты убытков.

На данную претензию ответчик ответил письмом от 12.11.2020 г. №02-3816/20-ТГ, в кото­ром отказался оплачивать неустойку и убытки.

При таких обстоятельствах, по мнению Истца, у истца возникло право на взыскание с от­ветчика убытков в виде упущенной выгоды в размере неполученного дохода (сметной прибыли).

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на ос­нование своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбит­ражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в от­дельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое до­казательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что между Истцом и Ответчиком заключен Договор, со­гласно п. 1.1 которого Ответчик обязуется по заданию Истца в установленный Договором срок выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Строительство на северном берегу бухты Мучке транспортно-погрузочного комплекса для перевалки угля в рамках реализации мероприя­тий Федеральной целевой программы «Развитие транспортной системы России (2010-2020 годы)»: строительство и реконструкция инфраструктуры в морском порту Ванино, в бухте Мучке, Хаба­ровский край (внебюджетные источники). Гидротехнические сооружения. 1-й этап» в соответ­ствии с проектом, рабочей документацией, техническим заданием и иными положениями Догово­ра (далее - Объект).

Пунктом 3.1 Договора предусмотрено, что цена Договора является приблизительной в со­ответствии с протоколом согласования цены Договора (приложение № 1 к Договору) и расчетом стоимости работ (приложение № 1.1 к Договору).

В соответствии с п. 3.2 Договора, цена Договора включает в себя стоимость всех работ и затрат Истца, компенсируемых Ответчиком в соответствии с условиями Договора.

Согласно п. 3.10.2 Договора, во избежание сомнений стороны подтверждают, что стои­мость работ, определенная в соответствии с разделом 3 Договора включает в себя, в том числе, сметную прибыль.

После утверждения рабочей документации стоимость работ подлежит уточнению путем со­ставления Истцом и согласования Ответчиком ресурсного расчета по форме приложения № 3 к Договору. Ресурсный расчет по форме приложения № 3 к Договору составляется в текущих це­нах в натуральных измерителях потребности в материалах, изделиях, конструкциях, данных о рас­стояниях и способах доставки на место строительства, расхода энергоносителей на технологиче­ские цели, времени эксплуатации строительных машин и их состава, затрат труда рабочих на ос­новании данных технического задания на выполнение работ (приложение № 2 к Договору) и рабо­чей документации, выданной заказчиком с приложением всех необходимых подтверждающих до­кументов.

Ресурсный расчет утверждается сторонами путем подписания дополнительного соглаше­ния, являющимся неотъемлемой частью Договора (п. 3.3 Договора).

В рамках п. 3.3 Договора, сторонами было подписано дополнительное соглашение от 22.02.2018 № 2 к Договору, согласно п. 1 которого, предметом дополнительного соглашения явля­ется в соответствии с п. 3.3 Договора согласование сторонами объемов работ, стоимости работ и сроков выполнения работ и определение единичных расценок по объекту «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск», выполняемых в рамках Договора на выполнение строительно-монтажных работ по Объекту.

Пунктом 1.1 дополнительного соглашения от 22.02.2018 № 2 к Договору определена стои­мость работ в размере 40 433 466,89 рублей согласно ресурсному расчету (приложение № 2 к до­полнительному соглашению от 22.02.2018 № 2 к Договору).

В стоимость работ, указанную в п. 1.1 дополнительного соглашения от 22.02.2018 № 2 к Договору, в соответствии с п. 3.2 Договора, входят все затраты Истца, в т.ч. на выполнение работ, приобретение материалов поставки Истца, накладные расходы, затраты на временные здания и сооружения Истца, затраты на покрытие налогов и сборов, а также прибыль Истца.

Согласно приложенным в материалы дела актам по форме № КС-2 и справкам по форме № КС-3 к Договору, все работы выполнялись только в рамках объекта «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск» по дополнительному соглашению от 22.02.2018 № 2 к Договору.

Также, в соответствии с постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 по делу № А40-258427/18-5-1373 (листы 4-6 Постановления), согласно выводам экс­пертов, работы и затраты Истца при выполнении работ в размере 100 632 453,87 рублей, были вы­полнены и понесены в рамках объекта «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск» по дополнительному соглашению от 22.02.2018 № 2 к Договору.

Следовательно, сторонами был подписан ресурсный расчет к Договору только на объект «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск».

Иных ресурсных расчетов (смет) сторонами Договора не подписывалось.

Следовательно, в стоимость работ по объекту «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск» уже включена прибыль Истца. То есть, по сути. Истец пытается взыскать ее повторно; приложенный расчет суммы убытков в рамках объектов «Подходной участок с причалом порто-флота», «Причал № 1» «Причал № 2» является необоснованным, поскольку, стороны не согласо­вывали стоимость работ по объектам «Подходной участок с причалом портофлота», «Причал № 1» «Причал № 2»; обращения со стороны Истца в адрес Ответчика о заключении дополнительных соглашений об утверждении ресурсных расчетов в рамках объектов «Подходной участок с прича­лом портофлота», «Причал № 1» «Причал № 2» отсутствуют.

Следовательно, представленный Истцом расчет суммы упущенной выгоды был признан Арбитражным судом Москвы не­обоснованным.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2019 по делу № А40-25 8427/18-5-1373 (далее - Решение) с ООО «ГТ Север» в пользу АО «Трест Гидромонтаж» взысканы 52 330 319,76 рублей задолженности (неотработанного аванса) в рамках договора субподряда от 30.08.2017 № СМР-175/2017 (далее - Договор), 573 131,34 рублей неустойки, а также 127 280,00 рублей расходов по госпошлине (далее - Решение).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 по делу № А40-258427/18-5-1373 Решение изменено: с ООО «ГТ Север» в пользу АО «Трест Гидро­монтаж» взыскана задолженность (неотработанный аванс) в размере 19 378 886,61 руб., а также расходы по уплате госпошлины в размере 46 626 руб.

Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении, переквалифицировал одно­сторонний отказ АО «Трест Гидромонтаж», выраженный в письме от 11.09.2018, со ст. 715 Граж­данского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на ст. 717 ГК РФ.

При этом, в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 по делу № А40-258427/18-5-1373 письмо от 11.05.2018 № 02-2864/18-ТГ не рассматривается как при­остановление по вине Ответчика, поскольку, и данное приостановление и дальнейшее расторже­ние Договора Ответчиком уведомлением от 11.09.2018 № 02-5527/18-ТГ, по мнению суда, нельзя рассматривать в контексте ст. 715 ГК РФ (то есть расторжение Договора в связи с нарушением Истца сроков выполнения работ), а необходимо рассматривать в рамках ст. 717 ГК РФ (расторже­ние Договора по инициативе Ответчика).

Следовательно, с 11.05.2018 Истцу было известно о прекращении всех работ по Договору, вся сумма работ и затрат, которые понесены Истцом в рамках Договора, взысканы им в рамках дела № А40-258427/18-5-1373.

Согласно п. 1.1 дополнительного соглашения от 22.02.2018 № 2 к Договору, сметная при­быль уже включена в сумму работ и затрат, которые были взысканы в рамках дела № А40-258427/18-5-1373.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подряд­чику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения из­вещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением дого­вора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, вы­плаченной за выполненную работу.

Статья 717 ГК РФ не конкретизирует, какие расходы или неполученные доходы входят в понятие убытков, возмещаемых заказчиком на основании данной статьи.

Соответственно, в этом случае должны применяться общие положения ст. 15 и ст. 393 ГК РФ, дающие определение убыткам и определяющие их состав.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причинен­ные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в со­ответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье пра­во нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее при­менение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

В силу ст. 15 ГК РФ возмещение убытков допускается при доказанности факта причинения убытков и его размера, противоправности действий (бездействия), наличии причинной связи между противоправными действиями (бездействиями) и наступившими последствиями (п. 5 по­становления .Пленума Верховного Суда Российской.. Федерации от 24.03.2016 № 7 «О примене­нии судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственно­сти за нарушение обязательств», п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Фе­дерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее -Постановление № 25), п. 19 Информаци­онного письма Президиума ВАС РФ № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.01.2018 № ФОЗ-5450/17, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 № 19АП-8616/17).

Причинная связь между фактом причинения убытков и действием (бездействием) должна быть прямой (непосредственной). В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить убытки не возникает.

Согласно п. 1 и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О Применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об от­ветственности за нарушение обязательств должник обязан возместить кредитору убытки, причи­ненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находил­ся бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная вы­года.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен бу­дет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его иму­щества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в п. 14 Постановления № 25, по смыслу ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имуще­ственная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст. 393 ГК РФ).

При этом правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объек­тивных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функцио­нирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятель­ства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды опре­деляется с учетом разумных затрат.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды, в первую очередь, следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Анализ статьей 15 и 393 ГК РФ показывает, что они также не содержат перечня конкретных расходов и неполученных доходов, относящихся к убыткам, устанавливая лишь то, что убытки делятся на две категории: на реальный ущерб, то есть расходы, которые лицо, чье право нарушено, уже произвело или должно будет произвести в будущем для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества, и на упущенную выгоду, то есть неполученные до­ходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Следовательно, значение имеют: обстоятельства, при которых были произведены расходы подрядчиком; наличие доказательств, подтверждающих необходимость их осуществления для ис­полнения договора, их невозвратность в результате расторжения договора подряда, тот факт, что такие расходы не были бы понесены подрядчиком при нормальном течении гражданского оборо­та, а также иные обстоятельства, обосновывающие причинно-следственную связь между растор­жением договора и возникновением убытков.

Что касается возмещения неполученных доходов (упущенной выгоды), то в дополнение к вышеизложенному необходимо учесть, что Истцу необходимо доказать, какие именно доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмот­ренные Договором, при обычных условиях гражданского оборота, какие меры были им к этому предприняты, какие приготовления сделаны, а также то, что действия Ответчика по расторжению договора явились единственной причиной к тому, что такие доходы Истцом в итоге не получены в предъявленном ко взысканию размере, тогда как все остальные необходимые приготовления для ее получения именно в этом размере Истцом были сделаны (п. 4 ст. 393 ГК РФ, п. 14 Постановле­ния № 25, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.03.2018 по делу № 305-ЭС17-19009)

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать об­стоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец документально не подтвердил факт причинения убытков, а также причинную связь между односторонним отказом Ответчика от Договора и наступившими последствиями в виде убытков, размер убытков не доказан.

Истец не представил доказательства, свидетельствующие о том, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, что отказ Ответчика от исполнения Договора явился единственным препятствием, не позволив­шим ему получить упущенную выгоду, и что все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В обоснование размера исковых требований Истец ссылался на то, что он не получил выгоду, заложенную в расчете стоимости работ (приложение № 1.1 к Договору), на которую рассчитывал при заключении Договора в виде сметной прибыли по расчету стоимости работ (приложение № 1.1 к Договору) в общей сумме 43 185 286,51 рублей.

Вместе с тем, Истец не учитывал следующего.

Согласно пункту 1.1 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве. МДС 81-25.2001, утвержденных Постановлением Госстроя РФ от 28.02.2001 № 15 «Об утверждении Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строи­тельстве», сметная прибыль в составе сметной стоимости строительной продукции - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных организаций на развитие производства и ма­териальное стимулирование работников.

Сметная прибыль является нормативной частью стоимости строительной продукции и не относится на себестоимость работ.

Сметная прибыль представляет сметный доход субъекта с учетом вычета себестоимости работ.

Размеры сметной прибыли определяются при заключении Договора.

В сметную прибыль не входят накладные (то есть непрямые или непредвиденные) расходы организации.

Согласно ст. 709 ГК РФ, сметная прибыль - это вознаграждение подрядчика.

В силу пункта 1.2 Методических указаний в составе норматива сметной прибыли учтены затраты на: отдельные федеральные, региональные и местные налоги и сборы; расширенное вос­производство подрядных организаций (модернизация оборудования, реконструкция объектов ос­новных фондов); материальное стимулирование работников (материальная помощь, проведение мероприятий по охране здоровья и отдыха, не связанных непосредственно с участием работников в производственном процессе); организацию помощи и бесплатных услуг учебным заведениям. При этом предполагаемая сметная прибыль рассчитывается исходя из объема работ, порученных Ответчиком Истцу по спорному Договору. Сметная прибыль учитывает затраты на оплату труда рабочих и накладные расходы при фактическом выполнении Истцом работ по Договору.

Однако само по себе заключение Договора не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности Истца не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу кото­рых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы Истца.

Кроме того, Истцом не учтено, что возможный доход им определен только для случая пол­ного исполнения работ по Договору. Получение сметной прибыли - вознаграждения Истца, поставлено в зависимость исключи­тельно от объема выполненных работ, так как основанием оплаты работ является доказанный факт их выполнения, поэтому по смыслу ст. 15 ГК РФ сметная прибыль не может быть отнесена к упу­щенной выгоде Истца.

С учетом изложенного, Истец не представил в материалы дела доказательства реальности получения Истцом дохода в размере указанной в иске стоимости сметной прибыли.

Доводы Истца о наличии упущенной выгоды обусловлены только простым арифметиче­ским расчетом, сделанным исходя из размера приблизительной стоимости работ по Договору, что является недостаточным в целях установления обстоятельств о наличии и размере упущенной вы­годы.

Представленные в материалы дела доказательства не позволили сделать однозначный вы­вод о том, что Истец мог бы исполнить надлежащим образом Договор и, соответственно, получить прибыль в заявленном размере.

Истец не представил доказательств упущенной выгоды, не доказал какие доходы он реаль­но получил бы, если бы не утратил возможность исполнить обязательства по Договору.

Доказательства заключения Истцом договоров субподряда, поставки, услуг, иных догово­ров, оплаты расходов, подтверждающих совершение приготовлений и мер, направленных для ис­полнения Договора в целом и намерение получить доходы в заявленном размере Истец не пред­ставил.

Сметная прибыль - это средства, предназначенные для покрытия расходов подрядных орга­низаций на развитие производства и материальное стимулирование работников и сами по себе указанные средства не могут являться недополученным доходом Истца, поскольку сметная при­быль учитывает затраты на оплаты труда рабочих и накладных расходов при фактическом выпол­нении Истцом работ по Договору в целом.

Правовые основания для определения упущенной выгоды с учетом применения категории сметная прибыль, которая не является идентичной понятию упущенной выгоды, Истец не привел.

При таких обстоятельствах отсутствуют правовые основания для взыскания с Ответчика убытков в виде упущенной выгоды.

Расчет убытков, представленный Истцом, нельзя признать достаточным, обоснованным и доказанным.

Совокупность изложенных обстоятельств дела позволяет прийти к выводу, что Истцом в материалы дела не представлены бесспорные доказательства того, что при обычных условиях гражданского оборота он бы в спорный период получил прибыль именно в указанном им размере, и что Истец принял какие-либо меры для получения этой прибыли.

Представленный Истцом расчет упущенной выгоды не подтверждён безусловными доказа­тельствами, подтверждающими неизбежность получения Истцом спорного дохода в связи с не­правомерными действиями Ответчика.

Бесспорных доказательств, позволяющих прийти к выводу о наличии вины Ответчика в причинения Истцу спорных убытков, в материалы дела не представлено.

Согласно ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотрен­ном АПК РФ и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании кото­рых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие зна­чение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, пока­зания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ссылка Истца на Методические указания МДС 81-35.2004 «Об утверждении и введении в действие Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации» при определении сметной прибыли в строительстве признана не правомерной, поскольку: согласно МДС 81-35.2004 данные Методические указания действуют для строительной продукции, согласно МДС 81-35.2004 сметная прибыль в строительстве определяется при формировании сметной стоимости строительства.

Ресурсные расчеты (Сметы) к объектам «Подходной участок с причалом портофлота», «Причал № 1» «Причал № 2» не составлялись. Следовательно, не представляется возможным и рассчитать сметную прибыль Истца; МДС 81-35.2004 в настоящее время утратило силу.

С учетом изложенного, представленный расчет Истца по упущенной выгоде признан не­обоснованным.

Истец не доказал упущенную выгоду.

Все затраты в рамках Договора взысканы Истцом в рамках дела № А40-258427/18-5-1373, при том что платежными поручениями от 01.11.2017 № 37653, от 04.09.2017 № 35847, от 05.10.2017 № 36835, от 22.12.2017 № 39289, от 27.12.2017 № 39611, от 09.02.2018 № 16578 и от 15.03.2017 № 25915 Истцу были перечислены денежные средства в размере 120 011 340,48 рублей, то есть больше того, сколько выполнил работ Истец и сколько затратил на выполнение работ по Договору.

Следовательно, Истец не доказал упущенную выгоду.

Таким образом, требование о взыскании убытков заявлено Истцом не обоснованно и не подлежит удовлетворению.

В обоснование требования о взыскании неустойки Истец указал, что в соответствии с п. 4.9. Каждый ежемесячный промежуточный платеж выплачивается в течение 10 (десять) рабочих дней с момента подписания обеими Сторонами Акта КС-2 и справки КС-3...».

Согласно п. 21.15 договора субподряда «За несвоевременную оплату выполненных и под­лежащих оплате Подрядчиком Субподрядчику работ Подрядчик уплачивает Субподрядчику пени в размере 0,1%, от стоимости выполненных, но несвоевременно оплаченных работ, за каждый день просрочки...»

Проанализировав платежи АО «Трест Гидромонтаж в адрес ООО «ГТ Север» выявлены нарушения со стороны АО «Трест Гидромонтаж» в части сроков оплаты за выполненные работы и компенсации понесенных расходов.

Общая сумма принятого и подписанного выполнения составила по данным АО «Трест Гид­ромонтаж» 38 092 445 руб. 69 коп.

Сумма недоплаты за выполненные и принятые АО «Трест Гидромонтаж» работы составля­ет 15 481 105 руб. 21 коп.

Кроме этого, АО «Трест Гидромонтаж» отказался подписывать КС-2 и справки КС-3 по выполненным работам до момента отказа от договора на следующие суммы: работы на сумму 3 746 155,89 руб. (Корневой участок апрельское выполнение); работ по ДС № 2 по подъему валунов со дна участка на сумму 2 026 370,34 руб.; работы на сумму 15 999 797,50 руб. по устройству оградительной перемычки (ДС№3); затраты на мобилизацию в сумме 6 485 898,62 руб.; затраты на демобилизацию в сумме 1 193831,55 руб.; вахтовые затраты в сумме 28 743 184,93 руб.

Согласно пункту 7.14 договора подряда Субподрядчик отвечает за мобилизацию -демобилизацию всех своих ресурсов, необходимых для выполнения обязательств по настоящему Договору, обеспечивает за свой счет транспортировку, проживание, питание персонала Субпод­рядчика во время выполнения работ на строительной площадке. Затраты Субподрядчика компен­сируются Подрядчиком по фактическим документально подтвержденным затратам Субподрядчи­ка сверх стоимости работ.

Порядок предъявления затрат предусмотрен Приложением № 11 к договору субподряда.

Общая сумма неустойки, по мнению Истца, подлежащая уплате по договору субподряда № СМР-175/2017 от 30 августа 2017г. АО «Трест Гидромонтаж» в адрес ООО «ГТ Север», составила 7 952 779,06 руб.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надле­жащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная зако­ном или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неис­полнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки испол­нения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

Согласно п. 21.15 Договора, за несвоевременную оплату выполненных и подлежащих опла­те Ответчиком Истцу работ Ответчик уплачивает Истцу пени в размере 0,1 % от стоимости вы­полненных, но несвоевременно оплаченных работ, за каждый день просрочки, при условии со­блюдения Истцом положений п. 4.9.1 - 4.9.6 Договора.

Согласно положениям п. 4.9.1 - 4.9.6 Договора, Истец должен направить акты, справки, счета, счета-фактуры в адрес Ответчика.

В соответствии с п. 6.4 Договора, Ответчик в течение 10 (десяти) рабочих дней производит проверку представленных актов и справок и иных документов к ним и возвращает со своей сторо­ны Истцу подписанные акты КС-2, либо направляет мотивированный отказ от их подписания.

Пунктом 4.9 Договора предусмотрено, что каждый ежемесячный промежуточный платеж выплачивается в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента подписания сторонами соответству­ющего акта КС-2 и справки КС-3.

Следовательно, при отсутствии мотивированного отказа, срок оплаты - не позднее 20 (два­дцати) рабочих дней с даты направления актов, справок, счетов, счетов-фактур в адрес Ответчика и их получения Ответчиком.

С учетом изложенного, а также учитывая даты получения указанных документов Ответчи­ком, пунктов 6.4 и 4.9 Договора, а также платежное поручение от 16578 от 09.02.2018, контррасчет пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ будет равен 4 328 384,54 рублей.

Пунктом 21.15 предусмотрены пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ. На затраты пени не начисляются. Законом и Договором начисление пени на затраты (расходы) не предусмотрено.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление до­казательств и несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессу­альных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Требование истца о взыскании неустойки в сумме 4 328 384 руб. 54 коп. признано судом первой инстанции законным, обос­нованным, соответствующим условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющими­ся в деле документами и в связи с указанным подлежало удовлетворению в указанной сумме. В остальной части требо­вание удовлетворению не подлежало.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что действия ответчика послужили причиной расторжения договора, что привело к возникновению упущенной выгоды. Суд апелляционной инстанции не считает довод истца состоятельным поскольку Истец не доказал упущенную выгоду.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статья 717 ГК РФ не конкретизирует, какие расходы или неполученные доходы входят в понятие убытков, возмещаемых заказчиком на основании данной статьи.

Соответственно, в этом случае должны применяться общие положения ст. 15 и ст. 393 ГК РФ, дающие определение убыткам и определяющие их состав.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

Причинная связь между фактом причинения убытков и действием (бездействием) должна быть прямой (непосредственной). В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить убытки не возникает.

Согласно п. 1 и п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 ГК РФ).

Согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в п. 14 Постановления № 25, по смыслу ст. 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.4 ст. 393 ГК РФ).

При этом правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды, в первую очередь, следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Анализ статьей 15 и 393 ГК РФ показывает, что они также не содержат перечня конкретных расходов и неполученных доходов, относящихся к убыткам, устанавливая лишь то, что убытки делятся на две категории: на реальный ущерб, то есть расходы, которые лицо, чье право нарушено, уже произвело или должно будет произвести в будущем для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества, и на упущенную выгоду, то есть неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Следовательно, значение имеют:

-обстоятельства, при которых были произведены расходы подрядчиком;

-наличие доказательств, подтверждающих необходимость их осуществления для исполнения договора, их невозвратность в результате расторжения договора подряда, тот факт, что такие расходы не были бы понесены подрядчиком при нормальном течении гражданского оборота, а также иные обстоятельства, обосновывающие причинно-следственную связь между расторжением договора и возникновением убытков.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Истец документально не подтвердил факт причинения убытков, а также причинную связь между односторонним отказом Ответчика от Договора и наступившими последствиями в виде убытков, размер убытков не доказан.

Истец не представил доказательства, свидетельствующие о том, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, что отказ Ответчика от исполнения Договора явился единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, и все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

С учетом изложенного, Истец не доказал, что именно действия Ответчика привели к нарушению права Истца выполнить Договор в полном объеме и получить доход от этой деятельности, что в свою очередь привело к возникновению упущенной выгоды в размере 43 185 286, 51 рублей.

Довод Истца о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал ему во взыскании упущенной выгоды в связи приблизительным расчетом убытков и не дал уточнить размер путем назначения судебной экспертизы, не обоснован.

Поскольку Истец не доказал упущенную выгоду, суд первой инстанции в Решении обоснованно отказал Истцу в назначении судебной экспертизы по определению размера упущенной выгоды.

Согласно доводу Истца, он предпринял необходимые меры для получения выгоды и для этой цели сделаны приготовления

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод по следующим основаниям.

Согласно договору, ППР, Проект производства работ - документация, разработанная Истцом на основании рабочей документации и согласованная Ответчиком, которая должна содержать технологические карты по всем видам работ при строительстве Объекта, с подробным описанием технологии производства работ, с определением исполнителей и подробным описанием их функций, обязанностей и ответственности за выполняемые работы.

Доказательства разработки технологических карт, проекта производства работ на весь объект строительства, Истцом не представлены.

Более того, в самих письмах, указанных Истцом в апелляционной жалобе, содержится информация либо о не предоставлении указанных документов Ответчику, либо подготовки указанных документов в рамках объекта «Корневой участок. Берегоукрепление. Водовыпуск».

Также все затраты по организации рабочей группы (базирование в г. Москва) для разработки технологических карт, ППР были возмещены Истцу на основании экспертизы, утвержденной постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2020 по делу №А40-258427/18-5-1373.

Следовательно, Истец не доказал, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны для этой цели приготовления.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2021 года по делу № А40-226513/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: И.А. Титова

Е.В. Бодрова