Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2020 по делу №А40-240869/19, по иску Министерство обороны Российской Федерации к АО "121 АВИАЦИОННЫЙ РЕМОНТНЫЙ ЗАВОД" о взыскании 161 103 418,80 руб., при участии третьего лица ООО «НПК «ШТУРМОВИКИ СУХОГО»,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 22.10.2019,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 12.05.2020,

от третьего лица: ФИО3 по доверенности от 03.02.2020,

У С Т А Н О В И Л:

Минобороны РФ обратился в арбитражный суд с иском к АО «121 АРЗ» о взыскании неустойки в размере 808 517 627,71 руб. с учетом принятых судом первой инстанции уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Основанием для обращения в суд послужило не исполнения обязательств по выполнению работ в срок установленный договором.

Решением от 28.02.2020 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано, поскольку нарушение сроков связано с просрочкой кредитора.

Не согласившись с принятым решением, истецобратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, исковые требования удовлетворить.

Заявитель апелляционной жалобы указал, что суд первой инстанции не учтены представленные истцом доказательства, документальных доказательств просрочки кредитора не представлено.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца, ответчика и третьего лица, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 28.02.2020 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, между Министерством обороны Российской Федерации и АО «121 АРЗ» заключен государственный контракт №1615187130712422208009145 от 30.03.2016 г. на выполнение работ по ремонту с модернизацией самолетов типа Су-25 в вариант су-25 СМ3 для нужд Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно п. 2.1 Контракта Исполнитель обязуется в установленным Контрактом срок выполнить работы в объеме, соответствующие качеству, результату и иным требованиям, установленным Контрактом.

Цена Контракта – 1 734 445 717, 45 руб.

Работы должны быть выполнены до 20.12.2016 г. то есть 19.12.2016 г. включительно.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По мнению Минобороны России, Ответчиком допущена просрочка исполнения обязательств по контракту, что подтверждается следующими документами:

Актом сдачи-приемки выполненных работ по Контракту № 177 на общую стоимость Работ в размере 350 224 823 руб. 49 коп. подписан Получателем 3 апреля 2018 г.;

Актом сдачи-приемки выполненных работ по Контракту №250 на общую стоимость работ в размере 350 224 823 руб. 49 коп. подписан Получателем 16 мая 2018 г.;

Актом сдачи-приемки выполненных работ по Контракту № 293 на общую стоимость работ в размере 350 224 823 руб. 49 коп. подписан Получателем 25 мая 2018 г.;

Актом сдачи-приемки выполненных работ по Контракту № 335 на общую стоимость работ в размере 350 224 823 руб. 49 коп. подписан Получателем 21 июня 2018 г.;

Корректировочный Акт к Акту № 294 от 1 июня 2018 г. на общую стоимость работ в размере 341 885 623 руб. 49 коп. подписан Получателем 27 сентября 2018 г.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Как указывает Минобороны России в своих возражениях, причиной срыва сроков исполнения обязательств, установленных Контрактом, явилась плохая организация работы с соисполнителями и недобросовестность отдельных исполнителей по контракту.

Между тем, судом установлено, что просрочка исполнения Ответчиком обязательств по выполнению работ связана с объективными обстоятельствами, за которые исполнитель ответственности не несет, и которым уже дана оценка судами в рамках рассмотрения арбитражного дела по иску Минобороны России к ООО «Штурмовики Сухого» о взыскании неустойки в размере 3 174 988 166, 43 руб. за нарушение сроков исполнения государственного контракта № 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 на выполнение работ по ремонту с модернизацией самолетов типа Су-25 в вариант Су-25СМЗ для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2015-2016 годах (дело № А40-42441/18).

Согласно п. 1.1.8 Контракта нормативно-техническая документация (НТД), регламентирующая условия выполнения работ по контракту, - ТУ 81.0000.М.010.998 на ремонт с модернизацией, испытания, приемку и поставку самолетов Су-25СМЗ.

Из п. 1.1 ТУ 81.0000.М.010.998 следует, что модернизированный самолёт Су-25СМЗ изготавливается путём доработки самолётов типа Су-25.

В силу п. 1.6. ТУ 81.0000.М.010.998 для выполнения работ разработчик передает исполнителю учтенную копию конструкторской документации, которая должна соответствовать требованиям ЕСКД и настоящим ТУ.

Разработчиком Су-25СМ3 является ООО «НПК «Штурмовики Сухого».

Согласно пп. 2.8.1, 2.8.13 ТУ 81.0000.М.010.998 на самолете должен быть установлен прицельно-навигационный комплекс изделие 56СМ-1, обеспечивающий решение, в том числе, следующей задачи: комплексирование совместных режимов работы систем изделия 56СМ-1, СУО-39МЗ (изделие 39ПМЗ с блоком БРПИ-39П), СОЛТ-25, КСС-25, КРЭП Витебск-25 (изделие Л370К25), СОК.

В свою очередь изделие 56СМ-1 включает в себя систему оптико-лазерно-телетепловизионную СОЛТ-25 (всепогодный лазерный прицельный комплекс).

Согласно требованиям п. 1.4.2 ТУ 81.0000.М.010.998 доработка самолетов осуществляется, в том числе, в соответствии с Решением № 8-113-14 от 19.01.2015 г. «О порядке установки системы СОЛТ-25 в ходе выполнения работ по модернизации самолетов типа Су-25 в вариант Су-25СМ3, Су-25УБМ2».

Решением № 8-113-14 о порядке установки системы СОЛТ-25 в ходе выполнения работ по модернизации самолета типа Су-25 в вариант Су-25СМ3, Су-25УБМ2, утвержденным Начальником Управления - Заместителем главнокомандующего ВВС по вооружению 19.01.2015 г., было определено, что:

Начиная с 2015 г. на самолетах Су-25 (УБ), Су-25СМ, проходящих модернизацию, необходимо проводить замену станции «Клен-ПС» на системы СОЛТ-25.

На самолете Су-25СМ №25508110332 необходимо установить систему СОЛТ-25 с задействованием её в режиме «Клен-ПС» с одновременной доработкой системы СОИ-У-25 (аналогичной доработке СОИ-У-25-2 под СОЛТ-25 на Су-25УБМ (-1) согласно бюллетеню № 111.4.0.0722.34 (25СМ-753БУ/БЭ).

Включить испытания самолета Су-25СМ №25508110332 в программу специальных летных испытаний в установленном порядке.

Как было установлено решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2019 г. и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.07.2019 г. по делу № А40-42441/18, выполнению работ по модернизации самолетов типа Су-25 в вариант Су-25СМ3 в 2015-2018 г.г. препятствовали обстоятельства непреодолимой силы.

Так, в соответствии с Техническим заданием «Разработка СОЛТ для объекта Т-8СМ/Т-8УБМ» шифр «СОЛТ»» в его состав входит тепловизионный обзорный канал ТОК-25 с цифровой тепловизионной камерой на неохлаждаемом ИК матричном фотоприемнике (микроболометре).

При разработке конструкторской документации изделия СОЛТ-25 тепловизионный обзорный канал был реализован на основе тепловизионной камеры ТПК-Н-25 (входит в состав ТТВС25, изготовитель СЧ ОКТБ «Омега») с применением тепловизионного модуля производства ЦНИИ «Циклон» на основе неохлаждаемого матричного ИК фотоприемника (микроболометра) типа UL-04-17-1 французской фирмы «Ulis» (Франция).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.12.2018 г. по делу № А40-42441/18-43-292 установлена невозможность укомплектования самолетов Су-25, проходящих ремонт с модернизацией в вариант Су-25СМЗ, системами СОЛТ-25 по причине приостановления производства фирмой SOFRADIR ИК фотоприемников (микроболометров) типа UL-04-17 фирмы ULIS (Франция), а также отсутствия отечественных аналогов указанных фотоприемных устройств в 2015-2018 годах.

О невозможности укомплектовать самолеты Су-25 системами СОЛТ-25 по причине отказа французского производителя от сотрудничества в связи с внешнеполитической ситуацией, а также отсутствием отечественных аналогов фотоприемных устройств ООО «НПК «Штурмовики Сухого» уведомило Минобороны России письмом от 26.11.2015 г. № 3890к.

Письмом от 14.01.2016 г. № 67 ООО «НПК «Штурмовики Сухого» направило в адрес Минобороны России (ВрИД начальника управления – заместителя главнокомандующего ВКС по вооружению ФИО4) проект Решения о порядке комплектования изделий СОЛТ-25 тепловизионным обзорным каналом (ТОК), в котором было отражено, что:

В соответствии с техническим заданием на изделие СОЛТ-25 в его составе предусмотрен тепловизионный обзорный канал (ТОК) на базе тепловизионной камеры ТПК–Н-25 с применением неохлаждаемого матричного ИК фотоприемника (микроболометра) типа UL-04-17-1 французской фирмы «Ulis». Из-за введенных Францией санкции поставка в Россию фотоприемников французской фирмы «Ulis» для комплектации изделий СОЛТ-25 невозможна.

Для реализации альтернативного варианта ТОК в серийных изделиях СОЛТ -25, в связи с его относительно высокой стоимостью и длительными сроками внедрения и учитывая ограниченность режимов применения ТОК ООО «НПК «Штурмовики Сухого» предлагалось:

1. Войсковой части 15650 в процессе СЛИ (специальных летных испытаний) самолета Су-25УБМ-1 провести оценку ТОК и в предварительном заключении по изделию СОЛТ-25 определить целесообразность его применения в составе СОЛТ-25.

2. До получения заключения в/ч 15650 по оценке ТОК ПАО «КМЗ» изделие СОЛТ-25 поставлять без ТОК, работы с вязанные с ТОК приостановить.

3. По результатам заключения в/ч 15650 по оценке ТОК ПАО «КМЗ» и НПК «Штурмовики Сухого» оформить совместное с УВ ВКС и ДОГОЗ решение о порядке дальнейших работ.

Указанное решение было подписано начальником 207 ВП МО РФ ФИО5, ВрИО начальника 936 ВП МО РФ ФИО6

Вместе с тем, со стороны начальника отдела летных испытаний УВ ВКС ФИО7 на данном решении была учинена запись о необходимости проработки возможности поставки ИК-фотоприемников, либо замены французских комплектующих, производимых другими компаниями, поскольку исключение ТОК из состава СОЛТ приведет к снижению его (СОЛТа) характеристик, что недопустимо.

В этой связи по результатам заключения в/ч 15650 по оценке ТОК, между ПАО «КМЗ» и НПК «Штурмовики Сухого», Минобороны России, АО «ОКТБ «Омега» 15.05.2017 г. было согласовано Решение № ТОК/05-2017 о порядке комплектования изделия СОЛТ-25 тепловизионным обзорным каналом (ТОК), согласно которому АО «ОКТБ «ОМЕГА» совместно с ПАО «КМЗ» провело работы по возможным вариантам замещения технологического модуля производства ЦНИИ «Циклон» на модули других отечественных производителей, имеющих аналогичные технические характеристики, логику управления и передачи видеосигнала.

В результате работы установлено, что все тепловизионные модули на основе неохлаждаемых матричных ИК фотоприемников отечественных производителей требуют глубокой доработки в части конструктивного исполнения, алгоритмов управления и передачи видеосигнала.

В целях недопущения срыва государственных контрактов на поставку самолетов Су-25СМ3 с изделием СОЛТ -25 принято решение:

- разрешить использование для комплектации тепловизионной камеры ТПК-Н-25 TPV-640-17-CL страна производитель – КНР;

- определить в качестве поставщика тепловизионного модуля TPV-640-17-CL АО «Нева Электроника» как квалифицированного поставщика ЭКБ;

- АО «ОКТБ «Омега» выполнить доработку конструкторской документации ТПК-Н-25 в части замены тепловизионного модуля производства ЦНИИ «Циклон» на тепловизионный модуль TPV-640-17-CL;

- АО «ОКТБ «Омега» приобрести тепловизионный модуль TPV-640-17-CL, изготовить образец ТПК–Н-25, провести типовые испытания и оставить его на ПАО «КМЗ» с записью в паспорте «Годен для летных испытаний»;

- ООО «НПК «Штурмовики Сухого» провести доработку самолетов Су-25 СМ3 в части доукомплектования тепловизионным обзорным каналом из состава изделия СОЛТ-25 установленном порядком.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению ФГУП «МНИИРИП» №159/2018 от 05.07.2018 г. по результатам проведения экспертизы обоснованности выбора и правильности применения номенклатуры ЭКБ ИП, планируемой к использованию в образце ВВСТ «СОЛТ-25», являющейся составной частью образцов ВВСТ «Су-25СМ3» и «Су-25УБМ» в изделии СОЛТ-25 установлено 35 типов электронной компонентной базы иностранного производства (ЭКБ ИП) из которых:

- для 6 типов ЭКБ ИП имеют серийно-выпускаемых отечественные функциональные аналоги;

- для 19 типов ЭКБ ИП ведется разработка отечественных функциональных аналогов;

- для 2 типов ЭКБ планируется разработка отечественных функциональных аналогов;

- для 8 типов ЭКБ ИП не имеют отечественных аналогов;

К типу ЭКБ ИП не имеющих отечественных аналогов относится неохлаждаемый матричный фотоприёмный модуль теплового типа среднего ИК диапазона TPV640-17CL.

Как было установлено судом, 24.05.2017 г. самолет Су-25СМЗ-6 (лидерный образец - Су-25СМ3 № 25508110332), оборудованный оптико-лазерно-теплотелевизионной системой СОЛТ-25 и другим вновь установленным оборудованием был предъявлен на специальные летные испытания с целью выдачи предварительного заключения с рекомендациями для серийного выпуска и эксплуатации самолетов Су-25СМЗ в строю после выполнения 11 полетов.

Согласно п. 2.1 Предварительного заключения от 21.02.2018 г. по специальным летным испытаниям самолета Су-25СМ3-6, оборудованного системой СОЛТ-25 и вновь установленным оборудованием, целью предварительного заключения является выработка рекомендации о возможности выпуска установочной серии самолетов Су-СМ3, оборудованных опытной системой СОЛТ-25 (в объеме задач станции «Клен-ПС»), вновь установленным оборудованием и изделием 4203-07 с блоком 41М1.1, и ее эксплуатации.

Согласно п. 3.2 Предварительного заключения от 21.02.2018 г. по специальным летным испытаниям самолета Су-25СМ3-6, оборудованного системой СОЛТ-25 и вновь установленным оборудованием, самолет Су-25СМ3, с опытной системой СОЛТ-25 (в объеме задач станции «Клен-ПС»), вновь установленным оборудованием и изделием 4203-07 с блоками 41М1.1, рекомендован для выпуска установочной серии и ее эксплуатации.

Согласно п. 3.1.4 ГОСТ РВ 15.301«Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Постановка на производство изделий. Основные положения» установочная серия – первая промышленная партия (серия) изделий, изготовления в процессе освоения производства.

Пунктом 3.1.13 ГОСТ РВ 15.307 установлено, что образец-эталон – образец изделия, утвержденный в установленном порядке и предназначенный для сравнения с ним идентичных изделий при их изготовлении, испытаниях, приемке и поставке.

Образец-эталон является частным случаем контрольного образца и представляет собой реальный экземпляр выпускаемых изделий, применяемый в качестве дополнения к технической документации при невозможности установления в ней всех требований, характеризующих, как правило, внешний вид этого изделия.

После завершения летных испытаний изделие СОЛТ-25 с тепловизионном обзорным каналом (ТОК) на основе тепловизионного модуля TPV640-17-CL было установлено на самолетах, после чего в соответствии с Актами сдачи-приемки выполненных работ от 20.03.2018 г. б/н, от 27.03.2018 г. б/н и от 02.04.2018 г. модернизированные самолеты установочной серии ООО «НПК «Штурмовики Сухого» были приняты Минобороны России.

Следовательно, до получения Предварительного заключения от 21.02.2018 г. по специальным летным испытаниям (СЛИ) модернизированного самолета – штурмовика Су-25СМ3-6 № 25508110332, оборудованного опытной системой СОЛТ-25 и принятия модернизированного самолета установочной серии Минобороны России, АО «121 АРЗ» не могло приступить к выпуску самолетов, выполнить работы в полном объеме и сдать Минобороны России модернизированные самолеты по контракту.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела Минобороны России донесениями 852 ВП МО РФ от 19.01.2017 г. исх. № 852/28, от 31.10.2017г. исх. № 852/751, согласно которым сроки выхода готовой продукции по контракту напрямую зависят от завершения предварительных испытаний, получения положительного заключения о летной готовности Су-225СМ3 № 10332 и внесения корректировок в конструкторскую документацию.

Кроме того, об указанных обстоятельствах свидетельствует представленное в материалы дела утвержденное со стороны ГК ВКС и ДОГОЗ МО РФ Решение № 8СМ-3-27-18 от 12.03.2018 г. о порядке приемки и сдачи установочной серии самолетов Су-25СМ3 оборудованных системой СОЛТ-25 с вновь установленным оборудованием.

Согласно представленному Ответчиком в материалы дела согласительному протоколу № 22 к ТУ 81.0000.М.010.998, подписанному ВРИД начальника управления заместителя Главнокомандующего ВКС ФИО8 и утвержденному Начальником управления Департамента МО РФ по обеспечению ГОЗ ФИО9 12.03.2018 г., в связи с окончанием 1-го этапа СЛИ самолета Су-25СМ3-6 уточняется редакция ТУ 81.0000.М.010.998, пункт п. 1.3 изложен в новой редакции, согласно которой образцами изготовления модернизированных самолетов Су-25 СМ3 являются:

1.3.1 - Самолет Су-25 № 25508110095, доработанный в вариант Су-25СМ в соответствии с ТУ 81.0000.М.002.998 по КД Перечня перечней чертежей 81.0016.M.007.882, разработанной ОАО «ОКБ Сухого», и КД Главного конструктора, разработанной ООО «НПК Штурмовики Сухого (далее по тексту - Разработчик), прошедший ГСИ с устраненными замечаниями в соответствии с Мероприятиями по Актам ГСИ №25/103102-017, №5/605104-003 и Мероприятиями № 8СМ-05-2004, и СЛИ с устраненными замечаниями в соответствии с Мероприятиями по Актам СЛИ №3/111102-003, №4/111102-008;

1.3.2 - Самолет Су-25СМ-6 №25508110332, доработанный в вариант Су-25СМЗ в соответствии с бюллетенем №111.4.0.0722.34 (25СМ-753БУ/БЭ), прошедший 1-й этап СЛИ согласно «Предварительному заключению по СЛИ самолета Су-25СМ3-6, оборудованного системой СОЛТ-25 и вновь установленным оборудованием (тема №117102-007)» от 28.02.2018 г. рекомендованный для выпуска установочной серии и ее эксплуатации.

Суд первой инстанции соглашается доводами Ответчика и Третьего лица, что только 12.03.2018 г. Минобороны России определило образец изделия, который мог быть использован для изготовления модернизированных самолетов Су-25СМ3, внеся соответствующие изменения в исходный документ определяющий порядок ремонта с модернизацией, испытаний, приемки и поставки - ТУ 81.0000Ж002.998.

Учитывая представленные в материалы дела доказательства суд считает, что просрочка исполнения обязательств по модернизации самолетов связана с наличием форс-мажорной ситуации, оказавшей негативное влияние на выполнение работ (необходимости проведения разработчиком конструкторской документации работ по замещению тепловизионных модулей на основе неохлаждаемых матричных ПК фотоприемников отечественных производителей, принятия заказчиком решения по замене тепловизионного модуля французской фирмы на модуль TPV640-17-CL (КНР), проведение специальных летных испытаний самолета Су-25СМЗ-6 с модулем TPV64Q-17-CL) за которые не может нести ответственность Ответчик.

Кроме того, судом установлено, что для выполнения взятых на себя обязательств по государственному контракту от 30.03.2016 г. № 1616187130712422208009145 на выполнение работ по ремонту и модернизацией самолетов типа Су-25 в вариант Су-25СМ3 АО «121 АРЗ» заключило с ООО НПК «Штурмовики Сухого» договор №1616187130712422208009145/ШС/413-2016 от 27.04.2016 г. на поставку продукции (СОЛТ-25 п. 34 Ведомости поставки товара Приложения № 1 к договору).

В свою очередь ООО НПК «Штурмовики Сухого» заключили договор с ПАО «КМЗ» (разработчик и изготовитель СОЛТ-25) от 27.04.2016 г. № 1616187130712422208009145/ШС/449-2019 на поставку изделий СОЛТ-25 в количестве 5 шт.

Согласно требованиям, установленным в Положении о военных представительствах Министерства обороны Российской Федерации, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 11.08.1995 г. № 804, военные представительства Министерства обороны Российской Федерации осуществляют контроль за выполнением государственных контрактов.

Военные представительства Министерства обороны Российской Федерации принимают участие в подготовке и согласовании контрактов на поставку военной продукции, комплектующих изделий, сервисное обслуживание, ремонт, модернизацию и утилизацию военной продукции, на выполнение аванпроектов, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, а также контроль за выполнением государственных контрактов (контрактов).

Указанный договор поставки и ведомость поставки к договору были согласованы со стороны 207 (16.05.2016г.) и 936 (15.06.2016г.) ВП МО РФ.

При этом 936 ВП МО РФ согласовало договор с особым мнением (далее - Особое мнения 936 ВП МО РФ).

Из пункта 2 «Особого мнения 936 ВП МО РФ» следует, что по состоянию на 15.06.2016 г. работы по разработке изделия СОЛТ-25 не завершены, испытания в составе самолета типа

Су-25 не проводились, литера О рабочей конструкторской документации не присвоена.

В пункте 5 «Особого мнения 936 ВП МО РФ» указано, что сроки поставки, установленные в приложении № 1 к настоящему договору, являются заведомо невыполнимыми.

Аналогичные проблемные вопросы отражены и в представленных в материалы дела Минобороны России донесениях от 19.01.2017 г. № 852/28, от 31.10.2017 г. № 852/751, а также, собственно, из возражений Минобороны России на отзыв АО «121 АРЗ» (лист 8 Возражений Минобороны России).

Учитывая изложенное, суд считает, что по состоянию на 15.06.2016 г. Минобороны России уже знало о невозможности исполнения обязательств со стороны АО «121 АРЗ» в сроки, установленные контрактом, ввиду неготовности изделия СОЛТ-25, незавершения предварительных испытаний, невозможности в связи с этим корректировки разработчиком конструкторской документации на модернизацию самолетов СУ-25 в вариант СУ-25СМЗ, отсутствия заключения по результатам специальных летных испытаний лидерного самолета № 25508110332 и внесения изменений в ТУ 81.0000.М.010.998.

В ТУ 81.0000.М.010.998 определен порядок проведения работ по модернизации самолетов Су-25 в вариант Су-25СМЗ:

- ремонт в соответствии с документами;

- доработка самолетов в соответствии с КД литеры «О1» самолета Су-25СМ по перечню перечней чертежей 81.0016.М007.882 с дополнением КД Главного конструктора согласно приложения Д настоящих ТУ;

- доработка самолетов по действующим бюллетеням по самолетам, двигателям и покупным комплектующим изделиям, подлежащим выполнению при ремонте;

- демонтаж ранее установленных ПКИ в соответствии с приложением А настоящих ТУ;

- установка новых ПКИ в соответствии с приложением Б настоящих ТУ;

- ремонт и доработка под систему ЭСВС двигателей Р95Ш

- наземные и летные предъявительские и приемо-сдаточные испытания периодические испытания

Согласно Перечню основных покупных изделий для модернизации самолетов типа Су-25 в Су-25СМ3 (приложение Б к ТУ) определено 36 изделий, применяемых при модернизации самолета.

Согласно п. 36 Перечня основных покупных изделий для модернизации самолетов Минобороны России предоставляет АО «121 АРЗ» изделие Л370-3С-К25 в виде давальческого сырья для выполнения работ по контракту.

Минобороны России директивным письмом от 19.03.2018 г. № 603.8.2-238/2/1734 определило порядок передачи изделий Л370-3С-К25 в адрес АО «121 АРЗ».

Согласно представленному в материалы дела наряду № 5/205 от 27.03.2018 г. изделия Л370-3С-К25 были переданы Минобороны России в адрес АО «121 АРЗ» для установки на самолет спустя 727 дней с момента заключения контракта (30.03.2016г. -27.03.2018 г.).

Судом установлено, что до получения Предварительного заключения от 21.02.2018 г. по специальным летным испытаниям (СЛИ) модернизированного самолета – штурмовика Су-25СМ3-6 № 25508110332, оборудованного опытной системой СОЛТ-25, принятия модернизированного самолета установочной серии (внесение изменений в ТУ) и передачи Минобороны России изделий Л370-3С-К25, выполнение работ по контракту было невозможно.

Согласно статье 740 ГК РФ в обязанности заказчика входит создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренном договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Поскольку Минобороны России исполнило встречное обязательство по передаче изделия Л370-3С-К25 для выполнения работ по контракту спустя 727 дней с момента его заключения, а стороны при заключении контракта исходили из срока выполнения работ в 265 дней (30.03.2016 г. - 20.12.2016 г.), срок выполнения работ по контракту для Ответчика пропорционально продлевается на 727 дней с учетом просрочки кредитора (п. 10 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 г.).

Согласно приказу Минпромторга России от 07.06.2012 № 750 «Об утверждении административного регламента предоставления Министерством промышленности и торговли Российской Федерации государственной услуги по выдаче документа, подтверждающего длительность производственного цикла товаров (работ, услуг)» в компетенцию Минпромторга входит выдача документа, подтверждающего длительность производственного цикла изготовления товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с утвержденным Заместителем Министра промышленности и торговли Российской Федерации заключением № РП-0241-16 от 19.08.2016 г. длительность производственного цикла выполнения спорных работ составляет 9 месяцев.

Данные обстоятельства привели к срыву сроков выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом, в нарушении вышеуказанной правовой нормы не представлено доказательств реализации прав заказчика в соответствии с положениями статьи 715 ГК РФ, устанавливающей, что заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, заказчик, узнав о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ по контракту.

Следовательно, учитывая дату передачи изделий Л370-3С-К25 для выполнения работ по контракту (27.03.2018 г.) + 265 дней (срок выполнения работ, установленный контрактом и отраженный на стр. 2 искового заявления Минобороны России), срок исполнения обязательств для Ответчика истекает 17.12.2018 г.

В своих возражениях Минобороны России неоднократно указывает на плохую организацию работы АО «121 АРЗ» с отдельными соисполнителями - по мнению Минобороны России срыв срока исполнения обязательств по контракту связан с просрочкой исполнения обязательств со стороны АО «МКБ «Компас» (АО «Концерн Радиоэлектронные технологии» (АО «КРЭТ»), АО «У-УАЗ», а также ссылается на доклад начальника 852 ВП МО РФ от 19.01.2017 г. № 852/28, из которого следует, что ввиду наличия конструктивного дефекта комплектующего изделия СОЛТ-25 БСПИ-6К-02 (предназначен для приема, преобразования и обработки аналоговых сигналов, разовых команд и последовательного кода и формирования информационных потоков для записи в бортовые накопители, а также выдачу отчетов в общесамолетные бортовые печатающие устройства и пульт, наземным службам через систему ACARS) приемка данного изделия ВП МО РФ приостановлена, организована по разработке и реализации мероприятий по устранению конструктивного дефекта в сроки изделия БСПИ-6К-02 с последующей доработкой ранее выпущенных изделий.

Вместе с тем судом установлено, что согласно п. 3.1.7 ГОСТ РВ 15.703 конструктивный дефект - дефект изделия военной техники, соответствующего всем требованиям конструкторской и технологической документации, выявленный в процессе производства или эксплуатации изделия и обусловленный несовершенством конструкции.

Согласно п. 1.8 ТУ 81.0000.М.010.998 изготовление самолетов производится по технологической документации исполнителя, разработанной на основании требований КД, ТУ и действующих НТД, которая в силу п. 1.6. ТУ 81.0000.М.010.998 передается ему разработчиком.

Согласно п. 2 Особого мнения Начальника 936 ВП МОФ РФ по состоянию на 15.06.2016 г. работы по разработке изделия СОЛТ-25 не завершены, испытания в составе самолета типа Су-25 25 не проводились, литера «О» рабочей конструкторской документации не присвоена.

Следовательно, Ответчик, как Исполнитель работ не несет ответственность за недостатки конструкторской документации, разработчиком которой он не является, и, не отвечает за конструктивные дефекты изделий.

Вместе с тем, только 24.05.2017 г. самолет Су-25СМЗ-6 (лидерный образец - Су-25СМ3 № 10332), оборудованный оптико-лазерно-теплотелевизионной системой СОЛТ-25 и другим вновь установленным оборудованием, был предъявлен на специальные летные испытания с целью выдачи предварительного заключения с рекомендациями для серийного выпуска и эксплуатации самолетов Су-25СМЗ в строю после выполнения 11 полетов.

Учитывая изложенное, наличие конструктивного дефекта изделия БСПИ-6К-02 не могло повлиять на срок исполнения обязательств со стороны АО «121 АРЗ».

В Приложении Б к ТУ 81.0000.М.010.998 определен перечень основных покупных изделий для модернизации самолетов типа Су-25 в Су-25СМ3, требующих установки на воздушных судах для выполнения модернизации из 36 позиций ПКИ (покупные комплектующие изделия).

Суд соглашается с доводами Ответчика и Третьего лица, что до проведения специальных летных испытаний, получения Предварительного заключения от 21.02.2018 г. с рекомендацией выпуска установочной серии модернизированных самолетов и внесения изменений после их проведения в ТУ 81.0000.М.010.998, начало выполнения работ для ОАО «121 АРЗ» по установке указанных ПКИ на воздушных судах было невозможно.

С учетом представленных в материалы дела доказательств объективности допущенной просрочки исполнения обязательств со стороны Ответчика, суд считает, что поставка ОАО «МКБ «Компас» изделий ППА-С/В-06, АРК-35-1 (п. 24 и 12 Перечня основных покупных изделий для модернизации самолетов) в первом квартале 2017 года не могла повлиять на срок исполнения обязательств по контракту с учетом отсутствия образца-эталона для проведения работ по модернизации.

Поставка АО «У-УАЗ» изделия 25-707БД/БР по Бюллетеням осуществлена 03.11.2016 г., что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными, то есть в пределах срока установленного контрактом.

При этом Истцом не оспаривается, что работы по ремонту воздушных судов выполнены Ответчиком в сроки установленные контрактом.

Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что невозможность выполнения работ по модернизации воздушных судов, связана с наличием форс-мажорной ситуации, оказавшей негативное влияние на выполнение работ (необходимости проведения разработчиком конструкторской документации работ по замещению тепловизионных модулей на основе неохлаждаемых матричных ПК фотоприемников отечественных производителей, принятия заказчиком решения по замене тепловизионного модуля французской фирмы на модуль TPV640-17-CL (КНР), проведение специальных летных испытаний самолета Су-25СМЗ-6 с модулем TPV64Q-17-CL) за которую не может нести ответственность Ответчик.

В своей апелляционной жалобе Министерство обороны Российской Федерации со ссылкой на судебную практику различных округов Российской Федерации указывает на то, что международные санкции не являются обстоятельствами непреодолимой силы (форс-мажором) ввиду отсутствия такого квалифицирующего признака как непредотвратимость, контракт между Министерством обороны Российской Федерации и ООО «НПК «Штурмовики Сухого» в рамках дела Ш А40-42441/2018 был заключен после введения международных санкций, а в материалах дела отсутствует заключение Торгово-промышленной палаты Российской Федерации о наличии международных санкций.

Также Министерство обороны Российской Федерации ссылается на переписку между АО «121 АРЗ», Министерством обороны РФ, ООО «НПК «Штурмовики Сухого», ОАО «МКБ «Компас», АО «КРЭТ», указывая на то, что Головной исполнитель не смог наладить должную договорную работу с соисполнителями, признал факт просрочки исполнения обязательств в связи с непоставкой необходимых ГЖИ заводами-изготовителями, а также несвоевременно авансировал исполнителей кооперации.

Вместе с тем доводы Министерства обороны Российской Федерации являются несостоятельными по следующим основаниям.

Невозможность разработки и поставки системы оптико-лазерно-телевизионной СОЛТ-25 с ТОК ее разработчиком ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» до проведения испытаний в составе самолета Су-25.

Так, как усматривается из условий государственного контракта, выполняемые работы по ремонту с модернизацией самолетов Су-25 в вариант Су-25СМЗ должны соответствовать требованиям Технических условий 81.0000.М.010.998 (Приложение № 5 к Контракту).

В соответствии с ТУ 81.0000.М.010.998 предусмотрена следующая последовательность работ по модернизации самолетов Су-25 в вариант Су-25СМЗ:

1. ремонт в соответствии с документами

2. доработка самолетов в соответствии с КД литеры «01» самолета Су-25 СМ по перечню перечней чертежей 81.0Q16.M007.882 с дополнением КД Главного конструктора согласно приложения Д настоящих ТУ

3. доработка самолетов по действующим бюллетеням по самолетам, двигателям и покупным комплектующим изделиям, подлежащим выполнению при ремонте

4. демонтаж ранее установленных ПКИ в соответствии с приложением А настоящих ТУ

5. установка новых ПКИ в соответствии с приложением Б настоящих ТУ

6. ремонт и доработка под систему ЭСВС двигателей Р95Ш

7. наземные и летные предъявительские и приемо-сдаточные испытания

8. периодические испытания

Таким образом, Техническими условиями был предусмотрен определенный порядок выполнения работ по модернизации (последовательность работ), при этом весь указанный в ТУ 81.GQQ0.M.010.998 комплекс работ по модернизации 5 самолетов СУ-25, указанный в ТУ 81.0QOO.M.Q 10.998, АО «121 авиационный ремонтный завод» должен был провести в срок до 20.12.2016г.

В соответствии с Перечнем исполнителей к договору № 1616187130712422208009145/ЩС/413-2016 на поставку комплекта ПКИ по ремонту самолета Су-25 с модернизацией в вариант Су-25СМЗ, ОАО «КМЗ им С.А. Зверева» должно было поставить систему оптико-дазерно-телевизионную СОЛТ-25.

Согласно Заключению Филиала федерального государственного бюджетного учреждения «46 Центральный научно-исследовательский институт Министерства обороны Российской Федерации» 2014 года, разработчиком системы оптической, лазерной, тепловой является ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева», г. Красногорск.

В связи с чем, 27.04.2016г. ООО «Научно-производственный концерн «Штурмовики Сухого» заключило с разработчиком системы СОЛТ-25 ПАО «Красногорский завод имени С.А. Зверева» договор № 1616187130712422208009145/ШС/449-2016 на изготовлению и поставку системы оптико-лазерно-телевизионной СОЛТ-25 (5 комплектов) и стекол защитных для СОЛТ-25 (5 штук).

По ведомости поставки к договору 2 комплекта системы оптико-лазерно-телевизионной СОЛТ-25 и стекол защитных для СОЛТ-25 в количестве 2 штук Исполнитель должен был поставить в сентябре 2016г., 2 комплекта системы СОЛТ-25 и 2 шт. стекол защитных для СОЛТ-25 — в октябре 2016г., и 1 комплект системы СОЛТ-25 и 1 шт стекла защитного для СОЛТ-25 до 15.11.2016г.

При этом согласно п. 3 ведомости поставки, системы изготавливаются, сдаются и принимаются по КД Главного конструктора с приложением вкладышей в паспорта с записью «Годен для делжых испытаний » с последующей записью в паспортах «Годен для эксплуатации» (Решение № 8-113-14 от 19.01.2015г.. и.п. 3 и 4 ТУ № 81.000Q.M.Q10.998).

Данный договор поставки и ведомость поставки к договору были согласованы 207 (16.05.2016г.) и 936 (15.06.2016г.) военными представительствами МО РФ. При этом 936 военное представительство согласовало документы с указанием на «особое мнение».

Согласно п. 5 «Особого мнения» начальником 936 военного представительства Министерства обороны Российской Федерации ФИО10 указано, что по состоянию на 15 июня 2016 года работы по разработке изделия СОЛТ-25 не завершены, испытания в составе самолета типа Су-25 не проводились, литера «О» рабочей конструкторской документации не присвоена (п. 3 примечания к приложению № 1 договора).

Следует отметить, что согласно п. 1.4.2 ТУ № 81.0000.М.010.998 предприятием выполняется доработка самолетов в соответствии с нормативными документами (КД литеры «O», решение № 8-113-14 от 19.01.2015г.), то есть по по КД Главного конструктора с приложением вкладышей в паспорта с записью «Годен для летных испытаний» с последующей записью в паспортах «Годен для эксплуатации» с присвоением литеры «О».

Более того, в «Особом мнении» отражено, что с момента согласования 936 ВП МО РФ настоящего договора» в адрес 207 ВП МО РФ исходящим № 936/393 от 15 июня 2016 года направлено донесение о возникновении предпосылок к срыву сроков исполнения договора № 1616187130712422208009145/ШС/449-2016.

Обстоятельство того, что причиной неисполнения работ явились отсутствие заключения о летной годности лидерного самолета СУ-25СМЗ-6 № 10332 (образец), проходящие специальные летные испытания в войсковой части 156 50 (г. Ахтубинск) и отсутствие корректировки конструктивной документации на модернизацию самолетов СУ-25 в вариант СУ-25СМЗ по результатам специальных летных испытаний образца указано в ответе Военной прокуратуры Красногорского гарнизона от 16.11.2017г. № 7040, докладе 852 Военного представительства МО РФ от 31.10.2017г. Исх. № 852/751.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы пришел к правомерному выводу о том, что разработка и поставка изделия СОЛТ-25 до 20.12,2016г. невозможна, в том числе, ввиду отсутствия положительных летных испытаний и признания изделий СОИ-У-25-2-1, СОЛТ-25 годными для эксплуатации.

Необходимость в разработке ОАО «Красногорский завод им. С.А. Зверева» изделия СОЛТ-25 в 2016г. с ТОК с комплектацией тепловизионной камеры ТНК-Н-25 иным тепловизионным модулем - TPV640-17-CL (КНР) появилась вследствие невозможности комплектации ТПК-Н-25, входящей в состав ТОК, но причине введения Францией санкций по поставке фотоприемников фирмы Ulis в Россию.

Так, первоначально при разработке конструкторской документации изделия СОЛТ-25 тепловизионный обзорный канал (ТОК) был реализован на основе тепловизионной камеры ТПК-Н-25 (входит в состав ТТВС-25, изготовитель СЧ ОКТБ «Омега») с применением тепловизионного модуля производства ЦНИИ «Циклон» на основе неохлаждаемого матричного ИК фотоприемника (микроболометра) типа UL-04-17-1, фирма-изготовитель SOFRAD1R (Франция).

В соответствии с ГОСТ РВ 15.209-95 СРПП Военная техника. Ограничительные перечни изделий и материалов, разрешенных к применению в военной технике. Порядок разработки и применения, Положением ФГУП «Мытищинский научно-исследовательский институт радиоизмерительных приборов» о перечне электронной компонентной базы, разрешенной для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации вооружения, военной и специальной техники РЭК 05.001-2015, перечень ЭКБ —- документ, устанавливающий номенклатуру ЭКБ, разрешенную для применения при разработке, модернизации, производстве и эксплуатации ВВСТ (государственным заказчиком). Перечень ЭКБ является официальным единственным межотраслевым документом, обязательным для всех организаций, предприятий и учреждений, независимо от форм собственности, осуществляющих разработку, модернизацию, производство и эксплуатацию ВВСТ, разработку, изготовление, закупку и поставку ЭКБ, а также для ПЗ, закрепленных за указанными организациями (п. 4.2).

В соответствии с Заключением Филиала федерального государственного бюджетного учреждения «46 Центальный научно-исследовательский институт Министерства обороны Российской Федерации» 2014 года детектор SCORPIO MW K508 0015, фирма-изготовитель SOFRADIR был разрешен для применения в изделиях Су-25СМ, исключен из номенклатуры, поскольку не относится к электро-радиоизделиям (Таблица П.З).

Таким образом, детектор SCORPIO MW К508 0015, фирма-изготовитель SOFRADIR был разрешен для применения в изделиях Су-25СМ, в связи с чем разработчик тепловизионной камеры ТПК-Н-25 СЧ ОКТБ «Омега» (входит в состав ТТВС-25) при ее разработки применял тепловизионный модуль производства ЦНИИ «Циклон» на основе неохлаждаемого матричного ИК фотоприемника (микроболометра) типа UL-04-17-1.

В то же время судебными актами по делу М А40-42441/18 было установлено, что письмом от 25.11.2015г. за № ИД/9098р ПАО «КМЗ» сообщило о невозможности комплектации ТПК-Н-25, входящей в состав ТОК, по причине введения Францией санкций по поставке фотоприемников фирмы Ulis в Россию, в период апрель-май 2016г. с Министерством обороны РФ проходило согласование принятия решения относительно комплектации тепловизионной камеры ТНК-Н-25 иным тепдовизионным модулем TPV64Q-17-CL, страна-производитель КНР, следствием которого в апреле 2016г. стало установление системы СОЛТ-25 с ТОК с комплектацией тепловизионной камеры ТНК-Н-25 тепдовизионным модулем TPV640-17-CL (КНР) на опытный образец самолета.

Министерством обороны Российской Федерации с 2014г. не предпринимало мер по внесению в ТУ 81.G000.M.010.998 соответствующих изменений, предусматривающих поставку системы СОЛТ-25 без ТОКа, либо своевременного обеспечения разработки дайной системы с использованием отечественных аналогов тепловизиониого модуля.

Согласно вывода Девятого арбитражного апелляционного суда, содержащегося в постановлении 09АП-12000/2019 от 02.04.2019г. по делу Ш А40-42441/18, после введения ЕС в 2014 году санкций в отношении России. Министерство обороны не лишено было возможности в связи с отсутствием в ТУ № 81.0000.М.Щ0.998 возможности использования отечественных аналогов тепловизиониого модуля французской фирмы ULIS (Франция), внести в него (ТУ) соответствующие изменения^ предусматривающие поставку системы СОЛТ-25 без ТОКа, либо своевременно обеспечить разработки данной системы с использованием отечественных аналогов тепловизиониого модуля.

Данный вывод был сделан Девятым арбитражным апелляционным судом в деле по иску Министерства обороны Российской Федерации к ООО «НПК «Штурмовики Сухого» о взыскании штрафных санкций по государственному контракту № 532/ЗАЕ/2015/ДГЗ/3 от 09.11.2015г.

В связи с чем, доводу Министерства обороны Российской Федерации о том, что ООО «НПК «Штурмовики Сухого» заключило контракт по делу № А40-42441/2018 уже 09.11.2015г., после введения санкций ЕС, была дана надлежащая правовая оценка о возможности со стороны Министерства обороны Российской Федерации в связи с введением санкций ЕС внести в ТУ соответствующие изменения, предусматривающие поставку системы СОЛТ-25 без ТОКа, либо своевременно обеспечить разработки данной системы с использованием .отечественных аналогов тепдовизионного модуля.

При этом в рамках данного спора судами было установлено направление 15.04.2016г. Директивы о передаче в войсковые части 62632 и 15650 самолета Су-25СМЗ-6 № 25508110332 после проведения предварительных испытаний, завершение предварительных испытаний только в апреле 2017г.; утверждение 15.05.2017г. решения относительно комплектации тепловизионной камеры ТНК-Н-25 иным тепловизионным модулем TPV640-17-CL, страна-производитель КНР; прибытие самолета на базу войсковой части 15650 (г. Ахтубинск) 21.04.2017г.: принятие заключения от 17.07.2017г. о том, что самолет Су-25СМЗ-6 № 2550811332 (бортовой Ш 50) готов к проведению 1-го этапа СЛИ (в объеме задач ГО» в соответствии с директивой Врио ГК ВКС исх. № 673/36/2220 от 15.04.2016г. и с учетом Решения № 8СМЗ-47-17 от 18.05.2017г.), за исключением оценки работоспособности изделия 4203-07 с изделием 41М1.1 (п. 44 часть Б. Летные испытания Программы СЛИ...); утверждение предварительного заключения, подтверждающего завершение с положительными результатами первого этапа специальных летных испытаний самолета Су-25СМЗ-6, только 21.02.2018г.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24.07.2019г. по делу № А40-42441/2018 установлено, что суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 330, 401, 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» пришли к законному и обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований, исходя из того, что при исполнении ООО «НПК «Штурмовики Сухого» обязательств по государственному контракту возникла форс-мажорная ситуация, оказавшая негативное влияние на возможность надлежащего исполнения обязательств.

Установленные решениями судов обстоятельства невозможности комплектации тепловизионной камеры ТНК-Н-25 тепловизионным модулем французской фирмы ULIS (Франция), принятие Министерством обороны Российской Федерации решения о замене тепловизионным модулем TPV640-17-CL, страна-производитель КНР, и проведении в отношении лидерного самолета СУ-25СМЗ-6 № 10332 (образца) предварительных и специальных летных испытаний имеет существенное значение при разрешении настоящего спора о возможности завершения модернизации самолетов в срок до 20.12.2016г.

Принимая во внимание положения ч. 2 ст. 69 АПК РФ, а также п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 № 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции", обстоятельства, установленные судебным актом по делу № А40-42441/18 носят преюдициальный характер для Министерства обороны Российской Федерации и QQO «НПК «Штурмовики СУХОГО».

Доводы Министерства обороны Российской Федерации в апелляционной жалобе о том, что введение ЕС санкций в 2014г., повлиявших на невозможность укомплектования системы СОЛТ-25 тепловизионным модулем французской фирмы ULIS (Франция) не является форс-мажорной ситуацией, в нарушение п. 2 ст. 69 АПК "РФ направлены на преодоление вступивших в законную силу судебных актов по делу № А40-42441/18, которьм уже бьша дана правовая оценка данным обстоятельствам именно как форс-мажорной ситуации.

При этом, поскольку специальные летные испытания самолета Су~25СМЗ-6 № 2550811332 с установкой нового тепловизионного модуля TPV640-17-CL, страна-производитель КНР, были произведены только 21.02.2018г., данное обстоятельство сделало возможным внесение соответствующих изменений в ТУ в марте 2018г.

В то время как государственный контракт № 1616187130712422208009145 на модернизацию самолетов был заключен 30,03.2016п, в отсутствие образца для изготовления модернизированных самолетов, прошедшего предварительные и специальные летные испытания.

Данное обстоятельство в силу п. 1 ст. 406 ГК РФ свидетельствует о просрочке со стороны Министерства обороны Российской Федерации исполнения государственного контракта № 1616187130712422208009145 от 30.03.2016г. (несовершении действий по внесению изменений в ТУ до заключения государственного контракта).

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы правомерно, с учетом н. 2 ст. 69 АПК РФ учитывал обстоятельства, установленные судебными актами в рамках дела № А40-42441/2018, о наличии форс-мажорной ситуации, оказавшей негативное влияние на возможность надлежащего исполнения обязательств сторон.

После внесения в ТУ № 81.000Q.M.010.998 (п. 1.3.2) изменений о том, что образец для изготовления модернизированных самолетов Су-25СМЗ является «самолет Су-25СМЗ-6 № 2550811332, доработанный в вариант Су-25СМЗ в соответствии с бюллетенем № 111.4.0.0722.34, прошедший первый этап СЛИ и согласно «Предварительному заключению по СЛИ самолета Су-25СМЗ-6, оборудованного системой СОЛТ-25 и вновь установленным оборудованием (тема № 117102-007)» от 28.02.18г.. рекомендованный для выпуска установочной серии и ее эксплуатации», у АО «121 авиационный ремонтный завод» имелась реальная возможность завершения работ по модернизации самолетов Су-25 в Су2-25СМЗ.

Так, как усматривается из обстоятельств по делу, после завершения 21.02.2018г. с положительными результатами первого этапа специальных летных испытаний самолета Су-25СМЗ-6 в ТУ № 81.0000.М.010.998 (п. 1.3.2) были внесены изменения о том, что образец для изготовления модернизированных самолетов Су-25СМЗ является «самолет Су-25СМЗ-6 № 2550811332, доработанный в вариант Су-25СМЗ в соответствии с бюллетенем № Ш.4.0.0722.34, прошедший первый этап СЛИ и согласно «Предварительному заключению по СЛИ самолета Су-25СМЗ-6. оборудованного системой СОЛТ-25 и вновь установленным оборудованием (тема № 117102-007)» от 28.02.18г.. рекомендованный для выпуска установочной серии и ее эксплуатации».

Согласно п. 5.2 государственного контракта выполняемые работы по ремонту с модернизацией самолетов Су-25 в вариант Су-25СМЗ должны соответствовать требованиям Технических условий 81.0000.М.010.998.

Таким образом, ввиду внесения изменений в ТУ № 81 .QQQ.M.010,998 в марте 2018г„ сроки выполнения работ по государственному контракту явно противоречили требованиям данного ТУ, а АО «121 авиационный ремонтный завод» при наличии такого образца самолета только после марта 2018г. могло завершить работы по установке системы СОЛТ-25 с ТОК также после указанного срока.

Более того, данное обстоятельство по предоставлению образца самолета в феврале 2018г. и внесения в ТУ 81.0Q0Q.M.010.998 изменений, безусловно свидетельствовало о необходимости продления сроков выполнения работ по государственному контракту.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы также пришел к правомерному выводу о том, что только 12.03.2018г. Министерство обороны Российской Федерации определило образец изделия, который мог быть использован для изготовления модернизированных самолетов Су-25СМЗ, внеся соответствующие изменения в исходный документ определяющий порядок ремонта с модернизацией, испытаний, приемки и поставки — ТУ 81.0000Ж002.998.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд, с учетом оценки всех представленных сторонами доказательств, в соответствии со ст. 71 АПК РФ пришел к обоснованному выводу о невозможности исполнения ОАО «121 АРЗ» работ по государственному контракту в срок ввиду отсутствия положительных летных испытаний и признания изделий СОИ-У-25-2-1, СОЛТ-25 годными для эксплуатации, установления судебными актами по делу № A4Q-42441/18 невозможности комплектации ТПК-Н-25, входящей в состав ТОК, по причине введения Францией санкций по поставке фотоприемников фирмы Ulis в Россию (что по делу № А40-42441/18 признано форс-мажорной ситуацией), а также внесения Министерством обороны РФ изменений в ТУ № 81.0000.М.010.998 в марте 2018г., после которых и стало возможным выполнение работ по модернизации самолетов.

Обстоятельство поставки со стороны ОАО «МКБ «Компас»» изделий ППА-С/В-06 и автоматических радиокомпасов АРК-35-1 в 1 квартале 2017г. не повлияло на срок исполнения государственного контракта № 1616187130712422208009145 от 30.03.2016г. ввиду установления данным контрактом только конечного срока выполнения работ (без установления промежуточных сроков их выполнения) и невозможности завершения конечного срока выполнения работ по вине Министерства обороны Российской Федерации вплоть до 12.03.2018г.

В абз 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Так, из государственного контракта усматривается, что какие-либо промежуточные сроки выполнения работ условиями контракта не предусмотрены.

При этом данная норма действует в том случае, если норма об ответственности в специальном законе, иных правовых актах, регулирующих конкретные правоотношения, отсутствует, или иное не согласовано сторонами в договоре.

При наличии в специальном законе положения об ответственности подлежит применению такая норма, а не общая норма Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в данном случае правоотношения сторон регулируются специальным законодательством, в котором содержатся положения об ответственности сторон государственного контракта.

В соответствии с ч. 6 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком. исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Специальный закон не предусматривает конкретно ответственность за нарушение промежуточных сроков выполнения контрактного обязательства.

Таким образом, сама по себе поставка ОАО «МКБ «Компас»» изделий ГША-С/В-06 и автоматических радиокомпасов АРК-35-Т в 1 квартале 2017г. при установлении обстоятельства невозможности завершения всего комплекса работ вплоть до марта 2018г. не свидетельствует о нарушении обязательств со стороны АО «121 авиационный ремонтный завод» по конечному сроку завершения работ в рамках исполнения государственного контракта.

Кроме того, как указывалось выше, ТУ 81.0000.М.010.998 был предусмотрен определенный порядок выполнения работ по модернизации (последовательность работ), вследствие работы до установке изделий ППА-С/В-06 и автоматических радиокомпасов АРК-35-1 могли быть осуществлены АО «121 АРЗ» только после проведения летных испытаний лидерного самолета СУ-25СМЗ-6.

В связи с чем, вопреки доводам апелляционной жалобы, Арбитражным судом г. Москвы была дана правовая оценка представленной истцом переписке сторон по срокам поставок соисполнителями комплектующих изделий, с учетом обстоятельств проведения летных испытаний лидерного самолета СУ-25СМЗ-6 вплоть до февраля 2018г., а также внесения изменений в ТУ 81.0000.М.010.998 только в марте 2018г.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора,

В соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы правомерно сделал вывод о том, что АО «121 авиационный ремонтный завод» в силу п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ не может нести ответственность в виде начисленной истцом неустойки по государственному контракту № 30.03.2016г. № 16161871307124222G80Q9145, в связи с чем решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2020г. по делу № A40-24Q869/19 является законным и обоснованным и не подлежит отмене.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 по делу №А40-240869/19оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Е.В. Бодрова

Судьи В.И. Тетюк

Е.Е. Кузнецова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.