Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, ФИО2,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ООО ЧОО «Адамант»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 по делу №А40-249677/18 (130-2664)

по заявлению ООО ЧОО «Адамант» (ОГРН <***>)

к УФАС России по Москве,

третье лицо: ГУП г. Москвы «Московский социальный регистр» (ОГРН <***>)

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	ФИО3 по дов. от 27.09.2018;
от ответчика:	ФИО4 по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен.

У С Т А Н О В И Л:

ООО ЧОО «АДАМАНТ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Москве о признании незаконным решения от 07.06.2018 г. по делу № 2-19-5561/77-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 в удовлетворении заявления ООО ЧОО «Адамант» отказано ввиду отсутствия совокупности необходимых условий, предусмотренных ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель заявителя просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Управления просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011г. №12 «О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 №228-ФЗ «О внесении изменений в АПК РФ», рассмотрел дело в отсутствие указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика ГУП г. Москвы «Московский социальный регистр» на действия ООО ЧОО «АДАМАНТ» в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на оказание услуг по охране помещений ГУП г. Москвы «Московский социальный регистр».

16.04.2018 Заказчиком в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении Аукциона.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в Аукционе от 27.04.2018 №0573200003418000016-3, заявка ООО ЧОО «АДАМАНТ» признана аукционной комиссией соответствующей требованиям аукционной документации и Закону о контрактной системе, ООО ЧОО «АДАМАНТ»признано победителем Аукциона.

В установленные ч.2ст.70 Закона о контрактной системе сроки, 03.05.2018, Заказчиком в ЕИС размещен проект Контракт.

08.05.2018Победитель был направлен протокол разногласий.

08.05.2018 Заказчиком повторно размещен проект контракта с учетом протокола разногласий.14.05.2018 ООО ЧОО «АДАМАНТ» размещен в ЕИС проект контракта, подписанный усиленной электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, а также платежное поручение №29 от 14.05.2018, согласно которому была оплачена банковская гарантия.

Заказчиком 16.05.2018 составлен Протокол отказа от заключения контракта №0573200003418000016-8, согласно которому Победитель не предоставил обеспечение исполнения контракта в установленный срок.

Рассмотрев представленные документы и сведения, запрашиваемые письмом Московского УФАС России исх.№24924/18 от 28.05.2018, а также в ходе проведения проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, Комиссия Управления 07.06.2018 приняло решение о включении сведений об ООО ЧОО «АДАМАНТ» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, ООО ЧОО «АДАМАНТ» обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закона о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона (далее - контракт) (п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для его заключения, такой участник считается уклонившимся.

Таким образом, в силу требования закона непредставление победителем закупки надлежащего обеспечения исполнения контракта признается уклонением от заключения контракта.

В настоящем деле, как установлено Московским УФАС России, общество признано уклонившимся от заключения контракта по причине непредставления обеспечения исполнения контракта.

Доводы ООО ЧОО «АДАМАНТ» об отсутствии в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта являются необоснованными и подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона в электронной форме, составленному 27.04.2018, победителем указанной закупочной процедуры признано общество «АДАМАНТ».

В соответствии с ч. 9 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

В то же время, исходя из ч. 13 упомянутой статьи закона (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) следует, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные названной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 указанной статьи закона, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения заявок, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 Закона о контрактной системе закупок (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Согласно ч. 6 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов предусмотренных ч. 5 данной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный ч. 4 данной статьи протокол разногласий.

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что в настоящем случае, учитывая направление протокола разногласий и его обработку государственным заказчиком, срок для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта и подписанием его участником закупки составляет 8 рабочих дней, т.е. 14.05.2018 общество "АДАМАНТ" было обязано разместить подписанный государственный контракт и предоставить надлежащее обеспечение его исполнения.

Указанный правовой подход в наибольшей степени отвечает балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту прав и законных интересов заказчиков закупочной процедуры как лиц с наибольшей публично-правовой ответственностью в рассматриваемых правоотношениях, а также направлен на недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ПС РФ), и недопустимость злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Необходимость законодательной фиксации срока, отведенного на заключение контракта вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей. Обратное же приведет к необоснованному получению недобросовестными участниками закупки преимуществ, связанных с затягиванием процедуры заключения государственного контракта, пользуясь возможностью направления большого количества протоколов разногласий.

Участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

При этом заявителем вместо предоставления надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта вместе с его подписанием было представлено платежное поручение относительно оплаты изготовления банковской гарантии без приложения самой банковской гарантии.

В соответствии с ч. 4 ст. 96 упомянутого закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается этот контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с названным законом.

При этом в силу ч. 5 приведенной статьи закона в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник признается уклонившимся от его заключения.

Толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что непредставление обеспечения исполнения контракта также является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Ссылка заявителя о своей добросовестности при заключении контракта не была принята судом первой инстанции и данную позицию также поддерживает апелляционный суд.

О выборе его победителем проведенной закупочной процедуры заявителю стало известно еще 17.04.2018 — в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов проведенного аукциона, а потому общество "АДАМАНТ" не было лишено возможности заблаговременно озаботиться вопросом получения надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта и направить его в адрес заказчика.

При должной степени заботливости и осмотрительности со стороны заявителя ему надлежало обладать если не самим обеспечением, то устойчивыми договоренностями о предоставлении такого обеспечения со стороны кредитной организации (или же иметь на своем счете достаточное количество денежных средств для их внесения на счет заказчика в качестве такого обеспечения).

В то же самое время, вопросом подготовки обеспечения исполнения государственного контракта заявитель озаботился только 04.05.2018 (как следует из заявления об оспаривании решения Управления), при этом каких-либо доказательств объективной невозможности осуществить такие действия раньше упомянутым обществом не представлены.

Более того, заявитель указывает на то, что его собственные действия по значительному снижению начальной (максимальной) цены государственного контракта привели к увеличению размера обеспечения государственного контракта по правилам ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Участник торгов, самостоятельно предлагающий цену исполнения заключаемого государственного контракта, не может не предвидеть негативных для него последствий относительно увеличения суммы обеспечения исполнения обязательств.

При таких данных приведенные заявителем доводы о наличии непреодолимых препятствий и отсутствии его вины в невозможности урегулировать спорный вопрос с кредитной организацией подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

В соответствии с п. 25.1 извещения о проведении закупки контракт заключается после предоставления государственному заказчику обеспечения исполнения государственного контракта. Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке. Срок внесения обеспечения — до момента заключения контракта.

В контексте ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, равно как и упомянутого пункта извещения о проведении электронного аукциона, обеспечение исполнения государственного контракта должно быть представлено до заключения контракта, поскольку без его представления государственный контракт заключен быть не может в принципе.

По смыслу упомянутой нормы права и соответствующего пункта извещения о проведении электронного аукциона, обеспечение должно быть представлено до даты заключения государственного контракта в формате и виде, придающими такому обеспечению юридическую силу, то есть в форме непосредственного документа, а не его проекта, направление которого нормами Закона о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено. Более того, в случае принятия заказчиком подобных документов в качестве именно обеспечения исполнения государственного контракта последний подвергает себя риску заключения такого контракта в отсутствие его обеспечения и, как следствие, невозможности произвести взыскание по проекту банковской гарантии в случае неисполнения участником закупки своих обязательств по контракту.

Дата выдачи банковской гарантии 15.05.2018, то есть за пределами законодательно отведенных сроков на подписание государственного контракта со стороны участника закупки.

При этом факт размещения полученной им банковской гарантии в единой информационной системе до даты составления Предприятием протокола о признании общества "АДАМАНТ" уклонившимся от заключения контракта подлежат отклонению как не имеющие в настоящем случае правового значения, поскольку указанная гарантия размещена в реестре банковских гарантий уже за пределами срока, отведенного на заключение государственного контракта.

По состоянию на дату признания участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта заказчик не имел правовых оснований для принятия указанной банковской гарантии, поскольку такие действия с его стороны повлекли бы за собой нарушение императивных норм Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Факт такой выдачи за пределами законодательно отведенного на то срока уже сам по себе свидетельствует о ненадлежащей степени заботливости и осмотрительности со стороны общества "АДАМАНТ" в ходе заключения государственного контракта и не может обуславливать недопустимость применения к участнику закупки мер публично-правовой ответственности, поскольку это будет напрямую противоречить нормоположениям ст.ст. 70, 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, а кроме того, при предложенном заявителем правовом подходе заказчик будет обязан дожидаться истечения неизвестного количества времени до момента опубликования банковской гарантии в соответствующем реестре, в то время как с его стороны должен быть заключен государственный контракт, предполагающий расходование бюджетных средств и необходимость его своевременного исполнения.

При таком правовом подходе заключение государственного контракта может растянуться на несколько месяцев, пока между сторонами будут обработаны все возможные протоколы разногласий, а банковские гарантии будут размещены в соответствующем реестре, что в принципе противоречит основополагающим целям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок -скорейшему удовлетворению потребностей государственного заказчика в получении необходимых ему товаров, работ и услуг.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика,исполнителя)недобросовестногоповедения. Приэтом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованиембюджетных средствивпредусмотренномбюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Оценивая в настоящем случае действия ООО ЧОО «Адамант» административный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Действия ООО ЧОО «Адамант» привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовал документ об обеспечении его исполнения.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Исходя из вышесказанного, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в том числе, связанные с иным толкованием норм материального права, признаются коллегией несостоятельными, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2018 по делу №А40-249677/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

ФИО1

ФИО2

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.