Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев 11 апреля 2012 года в судебном заседании кассационную жалобу ответчика Открытого акционерного общества «Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро»

на постановление от 29 декабря 2011 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Расторгуевым Е.Б., Верстовой М.Е., Валиевым В.Р.,

по иску Открытого акционерного общества «РУСАЛ Саяногорский Алюминиевый Завод» (ОГРН: 1021900670758, г. Саяногорск)

к Открытому акционерному обществу «Федеральная гидрогенерирующая компания- РусГидро» (ОГРН: 1042401810494, г. Красноярск)

о взыскании убытков

третьи лица: Открытое акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (ОГРН: 1077763818450, г. Москва), Открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» в лице филиала «Хакасское РДУ», Открытое акционерное общество «Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт» (ОГРН: 1027700004012, г. Санкт-Петербург), Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН: 1047796607650, г. Москва)

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «РУСАЛ Саяногорский Алюминиевый Завод» (далее ОАО «РУСАЛ Саяногорск», истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу «Федеральная гидрогенерирующая компания - РусГидро» (далее ОАО «РусГидро», ответчик) о взыскании убытков в размере 25 463 883 руб. 50 коп.

Исковые требования мотивированы тем, что в результате аварии на Саяно-Шушенской ГЭС, филиале ответчика, произошел перерыв в подаче электроэнергии истцу, в результате чего истец понес убытки в размере 25 463 883 руб. 50 коп., а именно: 3 845 451 руб. 27 коп. - затраты на пуск оборудования (электролизеров), 3 920 053 руб. 30 коп. - расходы на дополнительное сырье для восстановления уровня электролита, 2 071 661 руб. 64 коп. - убытки, возникшие из угара металла, 1 058 899 руб. - стоимость перерасхода электрической энергии, 9 085 779 руб. 18 коп. - затраты на локальный и капитальный ремонт оборудования, 3 768 842 руб. 89 коп. - затраты на пуск после локального ремонта, 1 713 196 руб. 22 коп. - затраты на пуск после капитального ремонта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных исковых требований относительно предмета спора, привлечены Открытое акционерное общество «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии» (далее ОАО «АТС»), Открытое акционерное общество «Системный оператор Единой энергетической системы» (далее ОАО «СО ЕЭС») в лице филиала ОАО «СО ЕЭС» Хакасское РДУ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2010 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением от 21.03.2011 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела в апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ввиду принятия судом первой инстанцией решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, что явилось основанием для отмены решения суда на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данный вывод апелляционного суда мотивирован тем, что из акта технического расследования причин аварии, произошедшей 17.08.2009, являющегося доказательством вины ответчика, усматривается помимо прочего, что ОАО «Силовые машины», заводом-изготовителем турбины, не установлены критерии и ограничения по прохождению через зону не рекомендуемой работы, а также нарушения исполнений должностных обязанностей работниками Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, в связи с чем может иметь место предусмотренная статьей 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная ответственность указанных лиц в случае совместного с ответчиком причинения вреда истцу.

Определением от 21.03.2011 года апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Открытое акционерное общество «Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт» (далее ОАО «Силовые машины») и Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2011 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд пришел к выводу, что истцом доказаны наличие у него убытков, вытекающих из деликтных отношений с ответчиком, и причинно-следственная связь заявленных убытков с противоправными действиями ответчика.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.09.2011 года постановление апелляционного суда от 02.06.2011 года отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции не согласилась с выводом суда о наличии у истца убытков, возникших из деликтных отношений, поскольку судом не исследован вопрос возможности возникновения между сторонами деликтных (внедоговорных) отношений, выразившихся в прекращении поставки электроэнергии и мощности, при наличии договорных отношений по купле - продаже электрической энергии и мощности, регулирующих именно такие правоотношения. Коллегия указала, что деликтные отношения могут быть тесно связаны с договором, но не могут быть равны ненадлежащему исполнению обязательств по договору.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции указала на ошибочность выводов апелляционного суда о противоправности действий ответчика, о наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникновением убытков. При этом, коллегия обратила внимание апелляционного суда на то, что суд ошибочно в качестве мотивации удовлетворения иска установил причинно-следственную связь между действиями сотрудников ответчика, указанными в Акте технического расследования причин аварии (далее Акт), и возникновением убытков у истца, при этом распространив противоправность указанных в Акте действий сотрудников на действия ответчика по прекращению энергоснабжения истца, вывод о наличии вины ответчика в убытках истца сделал на основании исследования не противоправности прекращения электроснабжения истца, а противоправности указанных в Акте действий сотрудников ответчика. Однако указанные судом мотивы фактически направлены на подтверждение наличия причинно-следственной связи между противоправными действиями сотрудников ответчика, указанными в Акте, и произошедшей вследствие этого аварией на ГЭС, что не равнозначно причинно-следственной связи с убытками истца. Для состава убытков необходимо установить причинно-следственную связь между возникновением убытков и непосредственно предшествовавшими этому действиями ответчика, а также установить противоправность именно этих действий.

При новом рассмотрении дела, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2011 года решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2010 года отменено, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене обжалуемого судебного акта в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, и с учетом уточнения просительной части о направлении дела на новое рассмотрение.

Судом, по мнению ответчика, вынесено постановление без учета выводов и указаний Федерального арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 20.09.2011 года, не исследовались и не оценивались доводы ответчика об отсутствии противоправности поведения и вины ответчика в убытках истца, об отсутствии причинно-следственной связи между аварией на Саяно-Шушенской ГЭС и затратами истца, о недоказанности факта наступления вреда и размера убытков, предъявленных ко взысканию, не учтены нормы пункта 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вывод суда о наличии у истца убытков, возникших из деликтных отношений, ответчик полагает противоречащим нормам гражданского законодательства, поскольку между истцом и ответчиком заключены договоры купли-продажи электрической энергии и мощности, в соответствии с условиями которых ответчик обязался поставлять истцу электроэнергию и мощность, перерыв в такой поставке подлежит рассмотрению как нарушение договорных обязательств (при условии вины поставщика), ответственность за которое установлена договором, нормами гражданского законодательства, регулирующими данный вид договорных обязательств, и правилами работы на оптовом рынке электроэнергии и мощности.

Суд необоснованно признал доказанными убытки, рассчитанные на основании Методики определения убытков от ограничения алюминиевых заводов в электроснабжении, разработанной Всероссийским Алюминиево-Магниевым Институтом, являющимся аффилированным лицом истца, в настоящее время именуемым ОАО «РУСАЛ - Всероссийский Алюминиево-Магниевый Институт», и не утвержденной соответствующим профильным министерством Российской Федерации.

Кроме того, как указывает заявитель, вывод суда о доказанности размера убытков противоречит представленным в материалы дела документам и вступившему в законную силу судебному акту по ранее рассмотренному делу № А74-104/2010 в котором участвовали истец и ответчик.

По мнению заявителя жалобы, принимая выводы, сделанные в рамках рассмотрения дела №А74-104/2010 в части установления обстоятельств ограничения энергоснабжения завода истца и в части схемы электроснабжения истца, проигнорировал выводы, сделанные в судебных актах по указанному делу в отношении размера причиненных убытков (о том, что расчет не может являться надлежащим доказательством размера убытков) и не обосновал причины, по которым не принял эти выводы во внимание. Также, апелляционный суд в оспариваемом постановлении указал, что в рамках дела № А74-104/2010 суд пришел к определенным выводам, в то время как в судебных актах по делу №А74-104/2010 такие выводы не содержатся.

Заявитель жалобы также указывает на неправомерность отмены апелляционным судом решения суда первой инстанции со ссылкой на его принятие о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, так как истцом при рассмотрении дела судом первой инстанции, и при апелляционном обжаловании, а не как указал суд при новом рассмотрении дела, заявлялось об отсутствии претензий к третьим лицам, привлеченным апелляционным судом.

В заседании суда кассационной инстанции ответчик поддержал кассационную жалобу по изложенным в ней доводам, пояснил также, что в системе оптового рынка электроэнергии его точки поставки энергии как продавца, в которых электроэнергия от Саяно-Шушенской ГЭС переходит в оптовый рынок и смешивается с выработанной другими поставщиками электроэнергией, не совпадают с точками поставки покупателя, в которых электроэнергия забирается с оптового рынка истцом. ОАО «РусГидро», исполняя свои обязательства по поставке электроэнергии в группе точек поставщика, выкупило необходимый объем электроэнергии с оптового рынка и свои обязательства перед истцом и перед оптовым рынком исполнило в полном объеме, в месяц аварии в том числе. Указал на отсутствие оснований для ответственности ОАО «РусГидро» за отсутствие электроэнергии в точках поставки электроэнергии истца, поскольку квалифицирует отсутствие такой электроэнергии как стечение обстоятельств: так как другие запитывающие электростанции системы электроснабжения региона (энергетической системы) находятся на удалении, система восстановила достаточную мощность не сразу, и это территориальное удаление электростанций привело к тому, что завод не получил достаточную мощность. Это не недостаток работы ОАО «РусГидро», это недостаток системы электроснабжения данного региона.

Истец возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва.

Третье лицо ОАО «АТС», извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, заявило о рассмотрении жалобы в его отсутствие, в отзыве на жалобу указало на исполнение ответчиком обязательств по поставке электрической энергии истцу в 2009 году надлежащим образом за счет покупки необходимого количества электроэнергии и мощности на оптовом рынке у других производителей.

Третьи лица ОАО «СО ЕЭС» в лице филиала ОАО «СО ЕЭС» Хакасское РДУ, ОАО «Силовые машины - ЗТЛ, ЛМЗ, Электросила, Энергомашэкспорт», Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, не явились в судебное заседание.

Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору заявила о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие третьих лиц в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения апелляционным судом норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемого постановления, а также соответствие выводов в указанном акте установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, арбитражный суд кассационной инстанции пришел к выводу, что обжалуемое постановление апелляционного суда подлежит отмене, как принятое с нарушением норм процессуального и материального права, несоответствии выводов суда установленным обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам вследствие невыполнения указаний суда кассационной инстанции по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается и судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ОАО «РУСАЛ Саяногорский Алюминиевый Завод» и ОАО «РусГидро» заключены регулируемые договора купли-продажи электрической энергии и мощности № RDM-PSAYANAL-SMAINSGE-01-KP-08-S от 30.12.2007, RDM-PSAYANAL-SMAINSGE-02-KP-08-S от 30.12.2007, RDM-PSAYANAL-SSASHUGE-01-KP-08-S от 30.12.200, RDM-PSAYANAL-SSASHUGE-02-KP-08-S от 30.12.2007, RDM-PSAYANAL-SMAINSGE-08-KP-09-S от 30.12.2008, RDM-PSAYANAL-SSASHUGE-08-KP-09-S от 30.12.2008, небиржевой свободный договор купли-продажи электрической энергии и мощности N SDM-GSASHUGE-RUSALSAZ-04-09-S от 02.03.2009, небиржевой свободный договор купли-продажи электрической энергии и мощности N SDM-GMAINSGE-RUSALSAZ-03-09-S от 02.03.2009.

Следует отметить, что ответчик не оказывает истцу услуги по передаче электрической энергии, а является только продавцом энергии. В силу особенностей правоотношений по электроснабжению, поставляемая энергия поступает не непосредственно истцу, а на оптовый рынок в систему энергоснабжения региона, откуда сетевой организацией передается непосредственно до точек передачи на энергопринимающие устройства истца, в обязанности сетевой организации входит передача электроэнергии определенной мощности и параметров.

В соответствии с актом № 00001 расследования технологического нарушения и данными оперативно-диспетчерского управления ОАО «Системный оператор ЕЭС» 17.08.2009 на Саяно-Шушенской ГЭС - филиале ОАО «РусГидро» в 08-15 час (время местное) произошло повреждение генерирующего и вспомогательного оборудования, а также строительных конструкций машзала, в результате чего станция снизила нагрузку с 4147 МВт до нуля, с потерей электроснабжения для собственных нужд

В акте отражено, что снижение электропотребления обусловлено действием систем автоматического отключения нагрузки и вводом графиков отключения потребления. Причинами снижения потребления указаны прекращение энергоснабжения в связи с потерей напряжения на ПС «Означенное» и ПС «Алюминиевая», питающих ОАО «РУСАЛ Саяногорск», режим ограничения потребления электроэнергии, восстановление технологических режимов электропотребления после введенных ограничений.

В приложении № 1 к акту № 00001 отражена хронология основных действий и переключений в системе электроснабжения Саяногорского алюминиевого завода (САЗ) и Хакасского алюминиевого завода (ХАЗ), согласно которой разрешение взять полную нагрузку на САЗ дано в 19 час. 24 мин.

Для расследования причин аварии была создана комиссия, по результатам расследования составлен Акт технического расследования причин аварии, происшедшей 17.08.2009 года (т. 13 л.д. 92 - 149, т. 14 л.д. 1 - 86).

Технические причины и организационные события, повлиявшие на развитие аварии, установлены в разделе 4.5 акта «Технические причины и организационные события, повлиявшие на развитие аварии», из которого, в том числе, следует, что руководством ОАО "РусГидро" не были реализованы мероприятия, связанные с повышенным износом оборудования для обеспечения диапазона автоматического регулирования, несмотря на наличие приказа РАО ЕЭС N 524 от 18.09.2002; переход ОАО "РусГидро" на Стандарты, разработанные РАО "ЕЭС России", не обеспечил на должном уровне безопасную эксплуатацию ГЭС, так как стандарт «Методики оценки технического состояния основного оборудования гидроэлектростанций» не предусматривал все необходимые требования для стабильной и безопасной работы оборудования на ГЭС.

Кроме этих причин указан значительный ряд иных, в том числе технологические особенности гидротурбины на выведенном из резерва гидроагрегате ГА-2 (на котором произошла авария) и введенном в работу под автоматическим управлением регулирования мощности АРЧМ – ГРАРМ в качестве приоритетного при исчерпании диапазонов регулирования мощности в связи с изменением активной нагрузки по команде диспетчера в связи с аварийным режимом на устройствах связи и телемеханики на Братской ГЭС. АРЧМ – Централизованная система автоматического регулирования частоты и перетоков мощности энергообъединения Сибири.

Также в качестве причины указано то, что задания по изменению нагрузки ОАО «СО ЕЭС» -ОДУ «Сибирь» путем автоматического управления регулирования мощности АРЧМ – ГРАРМ не учитывали специфику, срок службы и фактическое состояние гидроэнергетического оборудования ГЭС. Частое именение плановой и неплановой мощности станции в связи с командами АРЧМ в день до аварии и день аварии привело к последовательному переходу ГА-2 шесть раз через зону не рекомендованной работы, что явилось одним из факторо, способствующих развитию дефекта в шпильках крепления крышки турбины на ГА-2. (л.д. 5 - 21, том 14).

В разделах 7 и 8 Акта приведены перечни лиц, способствовавших возникновению аварии (раздел 7) и несущих ту или иную ответственность за предотвращение инцидентов и аварий на СШГЭС (раздел 8) от руководителей РАО «ЕЭС России» до сотрудников Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, в том числе работников ОАО "РусГидро", а также установлены признаки нарушений данными работниками ряда норм российского законодательства.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции повторно указывает на ошибочность выводов апелляционного суда о противоправности действий ответчика по прекращению выработки и подачи электроэнергии, о наличии причинно-следственной связи действий ответчика с убытками истца, поскольку апелляционный суд, несмотря на указания суда кассационной инстанции, повторно связывает убытки истца не непосредственно с действиями ответчика по прекращению выработки электроэнергии и мощности вследствие возникновения аварии на Саяно-Шушенской ГЭС, а опосредованно через цепь последовательных событий с аварией и действием персонала станции, что не свидетельствует о наличии прямой причинно-следственной связи между ними.

В юридический состав убытков входит наличие именно прямой причинно-следственной связи между противоправными действиями одного лица, повлекшими непосредственно убытки у другого лица.

Апелляционный суд необоснованно посчитал прекращение ответчиком выработки электроэнергии и мощности вследствие возникновения аварии на объекте электроэнергетики противоправным поведением.

При аварийной ситуации действия ответчика по прекращению выработки электроэнергии и мощности являются необходимым действием, направленным на минимизацию аварийной ситуации, предотвращение последствий аварии либо уже на ликвидацию таких последствий.

Действия ответчика по выработке энергии, прекращению выработки энергии являются исключительно результатом его хозяйственной деятельности, право вмешательства в которую у истца отсутствует.

Ответчик обязан поставить необходимое количество энергии и мощности в систему электроснабжения региона для истца (в том числе путем покупки недостающей мощности), что им было выполнено, как подтверждает ОАО «Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии».

Ссылка суда в обоснование вывода о наличии оснований для взыскания убытков на необходимость применения положений статьи 546 только в совокупности с положениями статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации также ошибочна.

В силу пункта 2 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, если в результате регулирования режима потребления энергии, осуществленного на основании закона или иных правовых актов, допущен перерыв в подаче энергии абоненту, энергоснабжающая организация несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств при наличии ее вины.

Во-первых, указанная норма пункта 2 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяется на случаи ответственности за неисполнение договорных обязательств, а апелляционный суд удовлетворил иск об убытках, вытекающих из деликтных правоотношений.

Во-вторых, в статье идет речь о перерывах в подаче энергии абоненту в результате регулирования режима потребления энергии. Ответчик не осуществлял деятельность по регулированию режима потребления энергии в отношении истца, а также не осуществляет деятельность по оперативно-диспетчерскому управлению в системе энергоснабжения.

В третьих, необходимо учитывать, что ответчик не оказывает истцу и услуги по передаче электрической энергии. Между сторонами были заключены договоры купли-продажи энергии, а не договор энергоснабжения.

В четвертых, норма относится к случаям регулирования режима потребления энергии, которые осуществляются на основании закона или иных правовых актов.

Примененное апелляционным судом понятие «энергоснабжающая организация», данное в статье 1 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и положения Гражданского кодекса Российской Федерации по вопросам энергоснабжения необходимо толковать с учетом положения статьи 6 Федерального закона N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период", которой запрещено с 01.04.2006 совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии и иного законодательства, действующего в сфере электроэнергетики.

Принятый позднее Федеральный закон «Об электроэнергетике» от 26.03.2003 № 35-Федерального закона организации, осуществляющие в качестве основного вида деятельности продажу другим лицам произведенной или приобретенной электрической энергии определил термином энергосбытовые организации, а не энергоснабжающие.

Действующие нормативные акты в электроэнергетике (постановление Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530) различают договоры энергоснабжения и договоры купли-продажи (поставки) электрической энергии, объем обязательств поставщика по которым различен.

Апелляционным судом повторно не исследован вопрос о возможности без предварительного уведомления прекращать подачу энергии и мощности в случае аварии на оборудовании энергоснабжающей организации и о правомерности такого прекращения с позиции действующего законодательства.

Апелляционным судом не принято во внимание, что обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики и запрет ограничения режима потребления электрической энергии предполагают наличие штатной безаварийной ситуации и не могут быть в полной мере распространены на аварийные ситуации.

Кассационная инстанция указывала на необходимость именно такого подхода к рассмотрению спорной ситуации и обращала внимание апелляционного суда на то, что при аварийных ситуациях вопросы приостановление электроснабжения не могут рассматриваться с позиции штатной ситуации.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции указывала на подлежащее применению толкование нормы статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случаях возникновения или угрозы возникновения аварийных электроэнергетических режимов на оборудовании или сетях, по которым осуществляется электроснабжение, возникновения стихийных бедствий и чрезвычайных ситуаций, а также при необходимости их локализации и устранения, возможно приостановление электроснабжения, в том числе без предварительных согласования с абонентом и его предупреждения, что следует из пункта 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Между тем, апелляционный суд посчитал такое толкование необязательным, применив положения статьи 546 в совокупности с пунктом 2 статьи 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, что является ошибочным, о чем указано выше.

На основании изложенного, принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными и обоснованными ввиду невыполнения указаний вышестоящего суда, неправильного применения материального права и несоответствия выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам и установленным обстоятельствам.

С учетом изложенного, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. В связи с невыполнением указаний кассационной инстанции, судебная коллегия считает необходимым передачу дела на новое рассмотрение иному составу суда.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, дать надлежащую правовую оценку доказательствам в их совокупности и взаимной связи с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовать все составляющие убытков, проверить доводы сторон и при правильном применении норм материального права и с соблюдением норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационным инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 декабря 2011 годапо делу № А40-25146/10-158-218 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд в ином составе судей.

Председательствующий судья Л.А. Тутубалина

Судьи А.Л. Новосёлов

И.В. Чалбышева