Гражданский кодекс часть 1

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2020 по делу № А40- 255908/17 по иску ООО «Альпсаунд» к ГКУ «ИС района Братеево» о взыскании 8 461 039,23 рублей

при участии в судебном заседании:

от ГКУ «ИС района Братеево»: ФИО1, по дов. от 07.08.2020,

от ГКУ «ИС района Братеево»: ФИО2, по дов. от 09.01.2020,

от ООО «Альпсаунд»: ФИО3, по дов. от 11.08.2020,

от ООО «Альпсаунд»: ФИО4, по дов. от 27.01.2020,

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании с ответчика в пользу истца с учётом принятого судом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Арбитражный процессуальный кодекс) задолженности в размере 7 521 525,7 рублей по государственному контракту от 8 августа 2016 г. № 0У3/01СС-16 (далее – Договор), заключённому между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 2 ноября 2018 г. исковые требования удовлетворены частично; с ГКУ «ИС района Братеево» (ОГРН <***>) в пользу ООО «Альпсаунд» (ОГРН <***>) взыскана задолженность в размере 7 257 070,63 рублей; расходы по уплате государственной пошлины в размере 58 477,04 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 2 ноября 2018 г. по делу оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 апреля 2019 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 2 ноября 2018 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 января 2019 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Истец в судебном заседании настаивал на удовлетворении иска.

Ответчик по иску возражал по доводам отзыва на исковое заявление.

Согласно доводам отзыва выполненные по Договору работы оплате не подлежат ввиду того, что выполнены с ненадлежащим качеством.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2020 г. взыскано с государственного казённого учреждения города Москвы «Инженерная службы района Братеево» (ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альпсаунд» (ОГРН <***>): задолженность в размере 6 792 911 (шесть миллионов семьсот девяносто две тысячи девятьсот одиннадцать) рублей 63 копейки; расходы по уплате государственной пошлины в размере 54 736 (пятьдесят четыре тысячи семьсот тридцать шесть) рублей 88 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГКУ «ИС района Братеево» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2020 г. отменить, принять новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что Договор заключён на выполнение работ по благоустройству территории жилой застройки района Братеево ЮАО в 2016 году за счет средств стимулирования управ районов города Москвы по адресу: ул.Братеевская д.29А.

Ответчик в порядке, установленном Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) уведомлением от 8 декабря 2016 г. №6-1475/6 отказался от Договора.

Стороны спора по указанным обстоятельствам не имеют.

Односторонний отказ заказчика от Договора истцом не оспорен, вступил в силу.

В соответствии с положениями статьи 717 Гражданского кодекса, заказчик вправе в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п.8 Договора в случае расторжения Договора по инициативе любой из сторон, стороны производят сверку расчетов, которой подтверждается объем услуг, предоставленных подрядчиком.

В случае несогласия заказчика с качеством и объемами, представленных подрядчиком результатов работ условиям Договора и смете, заказчик в соответствии с п.4.4 Договора обязан провести экспертизу.

Статьей 307 Гражданского кодека установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьёй 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 Гражданского кодекса).

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статей 720, 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Как следует из положений статей 711, 746 Гражданского кодекса оплате подлежат только работы, выполненные с надлежащим качеством.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса при отказе от договора производится оплата фактически выполненных работ.

Определением суда от 2 июля 2018 г. по настоящему делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО «Экспертиза и оценка».

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. каковы объем и стоимость фактически выполненных, надлежащего качества работ по государственному контракту от 8 августа 2016 г. № 0УЗ/01СС-16, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчете к контракту?

2. соответствует ли качество выполненных работ условиям контракта от 8 августа 2016 г. № 0УЗ/01СС-16, а также требованиям строительных норм и правил?

3. являются ли недостатки выполненных работ (при их наличии) следствием нарушения технологии выполнения работ, либо вызваны другими причинами?

4. какова стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ по государственному контракту от 8 августа 2016 г. № 0УЗ/01СС-16?

Как следует из поступившего заключения эксперта от 29 сентября 2018 г. № 149- 09-Э/18:

- стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества составляет 7 257 070,63 рублей;

- значительная часть работ имеет отклонения от требований СНиП и условий Договора;

- недостатки возникли в результате нарушения технологии выполнения работ;

- стоимость устранения недостатков составляет 1 780 219,6 рублей.

Таким образом, экспертом установлена стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством.

Отменяя решение суда от 2 ноября 2018 г., суд кассационной инстанции указал на несоответствие выводов эксперта поставленным вопросам и материалам дела, на несоответствие указанных в заключении расценок на работу и государственных расценок в утвержденной сторонами локальной смете к Договору, которая представлена в материалы дела как часть аукционной документации.

Кроме того, согласно указаниям суда кассационной инстанции суду необходимо дать правовую оценку рецензии заключения АНО «Экспертная компания «Синергия» на заключение эксперта от 29 сентября 2018 г. № 149-09-Э/18.

Определением от 22 августа 2019 г. в судебное заседание для дачи пояснения вызваны эксперты ООО «Экспертиза и оценка» ФИО5 и ФИО6

В судебном заседании 25 сентября 2019 г. допрошен эксперт ФИО6, который пояснил обстоятельства проведения экспертизы, её методику и методологию.

Согласно пояснений эксперта, при оценке стоимости фактически выполненных работ он руководствовался не локальной сметой к Договору, так как посчитал её не правильной, а некими нормативами, которые сторонами Договора не согласовывались.

В связи с использованием экспертом для расчёта не договорных нормативов стоимости, судом определением от 25 сентября 2019 г. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту ФИО6

На разрешение эксперта поставлен вопрос: - определить стоимость фактически выполненных надлежащего качества работ по госконтракту от 8 августа 2016 г. № ОУЗ/01СС-16, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчёте.

Судом установлено, что в материалы дела от ООО «Экспертиза и оценка» 20 ноября 2019 г. (согласно штампа канцелярии суда, в день судебного заседания) поступило письмо, согласно которого в определении суда никаких вопросов перед экспертом не поставлено, не указана стоимость проведения экспертизы.

Суд отметил, что в определении суда от 25 сентября 2019 г. указано, что проведение дополнительной судебной экспертизы поручено эксперту ФИО6

На разрешение экспертов суд поставил следующий вопрос - определить стоимость фактически выполненных надлежащего качества работ по Договору, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчёте.

При этом причиной назначения дополнительной экспертизы явилась необходимость перерасчёта стоимости работ который был ранее выполнен экспертом с нарушением требований суда и положений закона в части фактического неисполнения указаний суда.

При проведении первоначальной экспертизы экспертом заключение выполнено не полностью и не в соответствии с поставленными вопросами.

Именно некачественное проведение экспертизы ООО «Экспертиза и оценка» явилось основанием для отмены решения суда в кассационной инстанции.

Назначение дополнительной экспертизы в той же организации и проведение ее тем же экспертом, суд предоставил возможность экспертной организации ООО «Экспертиза и оценка» исправить допущенные нарушения и ошибки.

ООО «Экспертиза и оценка» потребовала оплаты за исправление ими же допущенных недостатков.

Определением от 19 декабря 2019 г. судом назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено ООО «Областное бюро экспертизы и оценки».

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: - определить стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества работ по госконтракту от 8 августа 2016 г. № ОУЗ/01СС-16, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчёте.

При этом суд указал, что при производстве экспертизы необходимо произвести перерасчёт составленной сметы, которая содержит перечень и объём работ, исходя из договорных расценок.

Как следует из поступившего в суд заключения эксперта от 24 января 2020 г. № Э/001-20: - стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества составляет 6 792911,63 рублей.

При этом эксперт в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса выходя за пределы поставленных судом вопросов, высказался относительно составленной ООО «Экспертиза и оценка» сметы и указал, что экспертами необоснованно исключены ряд позиций на сумму 110 264,2 рублей, без которых невозможно выполнение работ.

Истец по делу не настаивал на удовлетворении суммы 110 264,2 рублей.

При оценке некоего заключения (рецензии) АНО «Экспертная компания «Синергия» на заключение судебной экспертизы суд пришёл к следующим выводам.

Согласно выводам указанного заключения экспертов от 12 сентября 2018 г. № 149-09-Э/18, подготовленного экспертами ООО «Экспертиза и оценка» ФИО5 и ФИО6:

1) содержит выводы, полученные без всестороннего изучения объекта экспертизы, без четких научно-методических обоснований;

2) выполнено с нарушением требований закона о государственной экспертной деятельности.

В соответствии с изложенным, специалист считает, что заключение экспертов не может быть признано допустимым доказательством по делу и учтено при вынесении решения суда.

Признание доказательства допустимым и возможность учёта его при вынесении решения, является исключительной компетенции суда, а не специалиста, уровень квалификации которого судом не проверялся.

Как следует из заключения специалиста, объектом его исследования послужило только заключение судебной экспертизы ООО «Экспертиза и оценка», каких-либо других материалов на исследование не предоставлялось, исследование объекта (выполненных работ) не проводилось.

Таким образом, заключение является ограниченным как по форме, так и по содержанию.

На основании чего специалист делает выводы также не известно.

Несогласие с выводами экспертного заключения не может являться основанием для признания его недопустимым.

Согласно правилу о допустимости доказательств, закрепленному в статье 68 Арбитражного процессуального кодекса, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заключение комиссии экспертов от 12 сентября 2018 г. № 149-09-Э/18 содержит вводную, исследовательскую части и выводы.

К экспертному заключению приложены документы фотофиксации, на фотографиях видны примененные инструменты, обследуемые объекты и ход исследований.

Содержание и результаты исследований содержатся в исследовательской части и выводах, а результаты замеров качественно и некачественно выполненных работ содержатся в приложении 4 экспертного заключения (сметы).

Согласно заключения комиссии экспертов от 12 сентября 2018 г. № 149-09-Э/18, исследование объекта экспертами «проводилось в течение двух дней из-за значительных объемов исследовательских работ, а именно 12 и 13 сентября 2018 года в дневное время с 11.00 до 17.00 в присутствии представителей обоих сторон спора, указаны применявшиеся инструменты (фотокамера, рулетка, рейка-уровень, курвиметр и штангенциркуль) и примененные экспертами методы, включая регистрационный, расчетный, органолептический, комбинированный и другие.

Доводы специалиста, касающиеся объема исследований и использованных приборов, подлежат критической оценке, поскольку не содержат указаний, в чем конкретно ошиблись эксперты (кроме утверждений о возможности определения объема скрытых работ и неучёте стоимости демонтажа).

Утверждение специалиста о неучёте стоимости демонтажа некачественно выполненных работ (что занижает сметную стоимость устранения дефектов) к предмету иска о взыскании стоимости выполненных работ прямого отношения не имеет.

Истцом заявлены требования о взыскании стоимости качественно выполненных работ, другие требования в рамках настоящего дела не рассматриваются.

Выводы специалиста о возможности определения объема и стоимости скрытых работ после частичного вскрытия конструкций вызывает обоснованные сомнения, поскольку специалист осмотр конструкций не производил, на место проведения работ не выезжал.

Кроме того, в деле также содержится внесудебное заключение АНО «Экспертная компания «Синергия» от 10 мая 2018 г.

Несмотря на то, что настоящее дело уже находилось в производстве суда (исковое заявление зарегистрировано судом 28 декабря 2017 г.) вторая сторона спора (ООО «Альпсаунд») на исследование не приглашалась.

ООО «Альпсаунд» в свою очередь представило рецензию от 29 июня 2018 г. № 2- 29-06/2018 по результатам исследования экспертного заключения, выполненного экспертом АНО «Экспертная компания «Синергия», согласно которой в заключении АНО «Экспертная компания «Синергия» от 10 мая 2018 г. не представлено ни одной схемы, отсутствует локальная привязка, нет информации о поле дефектных участков в общей площади.

По этой причине невозможно как однозначно идентифицировать недостатки, так и обнаружить их на объекте.

Нормативное требование выполнения этих действий при обследовании содержится в п. 7.3 СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», при ответе на вопрос 1 не дается ссылка ни на один технический регламент или действующий свод правил или СНиП.

В Экспертном заключении АНО «Экспертная компания «Синергия» указаны якобы примененные специалистами измерительные инструменты): рулетка, штангенциркуль, электронный уровень длиной 1 000 мм, электронный дальномер.

Однако в материалах заключения нет ни одной фотографии, свидетельствующей о применении этих инструментов, фиксации размеров дефектов, определенных с помощью указанных инструментов, сопоставления величин дефектов с требованиями сводов правил или иных нормативно-технических документов.

Кроме того, отсутствуют документы о поверке и тарировке измерительных инструментов.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции взыскал с государственного казённого учреждения города Москвы «Инженерная службы района Братеево» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альпсаунд»: задолженность в размере 6 792 911 (шесть миллионов семьсот девяносто две тысячи девятьсот одиннадцать) рублей 63 копейки; расходы по уплате государственной пошлины в размере 54 736 (пятьдесят четыре тысячи семьсот тридцать шесть) рублей 88 копеек. В удовлетворении остальной части иска отказал.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Арбитражный суд Московского округа, отменяя ранее принятые по данному делу судебные акты, в своем постановлении от 17 апреля 2019 года отметил следующее (т.7 л. 145-147): ответчиком была представлена в суд рецензия АНО «Экспертная компания «Синергия» на заключение судебной экспертизы. Данное доказательство судами не рассмотрено, правовой оценки не получило; заключение АНО «Экспертная компания «Синергия», в котором обоснованность выводов экспертов ставилась под сомнение, судами не исследовано; возражая на выводы эксперта, ответчик указывал не несоответствие указанных в заключении расценок на работу и государственных расценок в утвержденной сторонами Локальной смете к Государственному контракту, которая представлена в материалы дела как часть аукционной документации; указанный довод ответчика оценки судов не получил.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела выполнил указания суда Арбитражного суда Московского округа, изложенные в постановлении от 17 апреля 2019 года.

Арбитражный суд города Москвы Определением от 22 августа 2019 г. вызвал в судебное заседание экспертов ООО «Экспертиза и оценка» ФИО5 и ФИО6 для дачи пояснений относительно примененных расценок, методики и хода проведенных исследований.

В судебном заседании 25 сентября 2019 г. допрошен эксперт ФИО6, который пояснил обстоятельства проведения экспертизы, её методику и методологию (т. 8 л. 57).

Согласно пояснений эксперта, при оценке стоимости фактически выполненных работ он руководствовался тем, что на объекте производились новые работы, а не ремонтные: ни ограждения, ни мощения из брусчатки, ни облицовки подпорных стенок на объекте не было, подрядчиком они создавались заново. При таких обстоятельствах, эксперт посчитал, что правильнее было бы применение расценок для нового строительства, а не для ремонта. Однако данные расценки сторонами Договора не согласованы.

В связи с использованием экспертом для расчёта расценок, не предусмотренных сметой к контракту судом определением от 25 сентября 2019 г. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту ФИО6 (т. 8 л. 56). На разрешение эксперта поставлен вопрос об определении стоимости фактически выполненных надлежащего качества работ по госконтракту от 8 августа 2016 г. № ОУЗ/01СС-16, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчёте.

Определением от 26 ноября 2019 г. суд определил прекратить проведение дополнительной экспертизы в ООО «Экспертиза и оценка» в связи с фактическим уклонением экспертной организации от проведения экспертизы и требованием дополнительной оплаты за исправление ими же допущенных недостатков (письмо экспертной организации — т. 8 л. 77, протокол судебного заседания — т. 9 л. 125).

По ходатайству ООО «Альпсаунд» (т. 8 л. 79) Определением суда от 19 декабря 2019 года назначена повторная экспертиза (т. 10 л. 91), проведение которой поручено ООО «Областное бюро экспертизы и оценки». На разрешение эксперта поставлен такой же вопрос об определении стоимости фактически выполненных надлежащего качества работ по госконтракту от 8 августа 2016 г. № ОУЗ/01СС-16, исходя из расценок, согласованных сторонами в сметном расчёте. При этом суд указал, что при производстве экспертизы необходимо произвести перерасчёт составленной сметы, которая содержит перечень и объём работ, исходя из договорных расценок.

Определение суда о назначении экспертизы от 19 декабря 2019 года было обжаловано ГКУ «ИС района Братеево» (ответчиком) в апелляционном порядке. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2020 года определение оставлено без изменения.

В соответствии с поступившим в суд экспертным заключением ООО «Областное бюро экспертизы и оценки» от 24 января 2020 г. № Э/001-20: стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества составляет 6 792 911, 63 рублей (т. 11 л. 26-69, выводы — л. 54-55).

При этом эксперт в порядке статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса, выходя за пределы поставленных судом вопросов, основываясь на изучении материалов дела, указал, что не ясны основания для исключения экспертами ряда позиций на сумму 110 264,2 рублей (т. 11 л. 54). ООО «Альпсаунд» не настаивал на взыскании данной суммы (110 264,2 руб.).

Арбитражный суд города Москвы исследовал два документа, подготовленных АНО «Экспертная компания «Синергия» и приобщенных к материалам дела по ходатайству ГКУ «ИС района Братеево» (ответчика): 1) Заключение специалиста АНО «Экспертная компания «Синергия» (ФИО7) в области строительно-технического экспертного исследования на предмет рецензирования Заключения комиссии экспертов №149-09-Э/18 от 12.09.2018 г. (т. 6 л. 63-76; далее — Рецензия АНО «Синергия» или Рецензия), а также 2) Заключение АНО «Экспертная компания «Синергия» от 10 мая 2018 года (т. 4 л. 59-100, далее — Внесудебное заключение АНО «Синергия» или Внесудебное заключение).

Рецензию АНО «Экспертная компания «Синергия» суд оценил критически и изложил подробные мотивы своей оценки.

Как следует из стр. 4 и 6 Рецензии, объектом его исследования послужило только Заключение судебной экспертизы ООО «Экспертиза и оценка» №149-09-Э/18 от 12.09.2018 г., каких-либо других материалов на исследование не предоставлялось, исследование объекта (выполненных работ) не проводилось, вторая сторона спора (ООО «Альпсаунд») на исследование не приглашалась.

Суд первой инстанции правильно указал, что заключение (рецензия) является ограниченным как по форме, так и по содержанию. На основании чего специалист делает выводы также не известно. Несогласие с выводами экспертного заключения не может являться основанием для признания его недопустимым.

Кроме того, доводы специалиста ФИО7, касающиеся объема исследований и использованных приборов, подлежат критической оценке, поскольку не содержат указаний, в чем конкретно ошиблись эксперты (кроме утверждений о возможности определения объема скрытых работ и неучете стоимости демонтажа), а ГКУ «ИС района Братеево» объем выполненных работ и сведения содержащиеся в одностороннем акте выполненных работ (КС-2 от 14.11.2016 г.) не оспаривает, доказательства неполного выполнения работ не представило, а в своем отзыве ссылалось на недостатки в выполненных работах.

Утверждение специалиста ФИО7 о неучете стоимости демонтажа некачественно выполненных работ (что занижает сметную стоимость устранения дефектов) к предмету иска о взыскании стоимости выполненных работ прямого отношения не имеет. ООО «Альпсаунд» заявлены требования о взыскании стоимости качественно выполненных работ, другие требования в рамках настоящего дела не рассматриваются.

Заключения специалиста ФИО7 о возможности определения объема и стоимости скрытых работ после частичного вскрытия конструкций вызывает обоснованные сомнения, поскольку специалист осмотр конструкций не производил, на место проведения работ не выезжал.

Эксперты действительно воздержались от включения объема и стоимости скрытых работ в рассчитанные объёмы и стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества (стр. 14 экспертного заключения).

Однако не включение стоимости скрытых работ не нарушает прав и интересов ГКУ «ИС района Братеево», поскольку скрытые работы не включены экспертами в рассчитанные объёмы и стоимость фактически выполненных работ надлежащего качества.

Внесудебное заключение АНО «Синергия» от 10 мая 2018 года также судом первой инстанции внимательно исследовано и оценено критически.

Суд отметил, что несмотря на то, что настоящее дело уже находилось в производстве суда (исковое заявление зарегистрировано судом 28 декабря 2017 г.) вторая сторона спора (ООО «Альпсаунд») на исследование не приглашалась, в исследовании не участвовала.

ООО «Альпсаунд» в свою очередь представило Рецензию № 2-29-06/2018 от 29 июня 2018 года (т. 5 л. 98-99 и другие) «по результатам исследования Экспертного заключения, выполненного экспертом АНО «Синергия», которая выполнена ООО «Техстройэкспертиза».

Согласно данной рецензии, в заключении АНО «Синергия» от 10 мая 2018 г. не представлено ни одной схемы, отсутствует локальная привязка, нет информации о поле дефектных участков в общей площади. По этой причине невозможно как однозначно идентифицировать недостатки, так и обнаружить их на объекте. Нормативное требование выполнения этих действий при обследовании содержится в п. 7.3 СП 13-102-2003 «Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений», при ответе на вопрос 1 не дается ссылка ни на один технический регламент или действующий свод правил или СНиП.

Во Внесудебном заключении АНО «Синергия» указаны якобы примененные специалистами измерительные инструменты): рулетка, штангенциркуль, электронный уровень длиной 1 000 мм, электронный дальномер. Однако в материалах заключения нет ни одной фотографии, свидетельствующей о применении этих инструментов, фиксации размеров дефектов, определенных с помощью указанных инструментов, сопоставления величин дефектов с требованиями сводов правил или иных нормативно-технических документов. Кроме того, отсутствуют документы о поверке и калибровке измерительных инструментов.

Оснований для отказа в иске в связи с нарушением сроков выполнения работ (ч. 2 ст. 715 ГК РФ) не имеется.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Данная статья законодательства не предусматривает права отказаться от исполнения договора и от оплаты выполненных работ после предъявления их к приемке.

ООО «Альпсаунд» 1 ноября 2016 года передало в канцелярию ГКУ «Инженерная служба района Братеево» Уведомление о завершении работ, а 17 ноября 2016 года передало письмо с приложением односторонних актов и исполнительной документацией, датированное 15 ноября 2016 года (л.д. 31 т. 1 и л.д. 63 т. 1).

ГКУ «ИС района Братеево» направляло ООО «Альпсаунд» Уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17 ноября 2016 года и Решение б одностороннем отказе от исполнения контракта от 8 декабря 2016 года (т. 2 л. 43, т. 1 л. 77). До направления перечисленных документов ГКУ «Инженерная служба района Братеево» отказа от исполнения не заявляло.

Таким образом, ГКУ «Инженерная служба района Братеево» сделало волеизъявление на прекращение действия контракта только после завершения выполнения работ и получения надлежащего уведомления об этом.

Оснований для отказа в иске на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ не имеется, поскольку порядок приемки выполненных работ, порядок обнаружения недостатков и заявления о них, установленный законом и контрактом, не был выполнен ГКУ «ИС района Братеево» (заказчиком).

Согласно вышеназванной норме, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, для полного отказа оплачивать выполненные работы необходимо 1) установление в ходе надлежащей приемки перечня недостатков, 2) определение заказчиком разумного срока для их устранения, либо установление одновременно обстоятельства существенности и неустранимости недостатков, 3) нарушение подрядчиком срока устранения недостатков.

Однако ГКУ «Инженерная служба района Братеево» порядок приемки выполненных работ, установленный законом и контрактом, выполнен не был.

Положениями ч. 1 ст. 702, ч. 1 ст. 740, ч. ч. 1 и 2 ст. 753 ГК РФ на заказчика возложена обязанность немедленно организовать приемку работ за свой счет после получения сообщения подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ.

Положения заключенного сторонами контракта иного не содержат. Как устанавливает п. 4.4 Государственного контракта, «для проверки представленных Подрядчиком результатов, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям контракта Заказчик обязан провести экспертизу», «экспертиза может проводиться Заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации» (т. 1 л. 12).

ООО «Альпсаунд» 1 ноября 2016 года передало в канцелярию ГКУ «Инженерная служба района Братеево» Уведомление о завершении работ, а 17 ноября 2016 года передало письмо с приложением односторонних актов и исполнительной документацией (в том числе актами скрытых работ), датированное 15 ноября 2016 года (т. 1 л. 31 и т. 1 л. 63).

ГКУ «Инженерная служба района Братеево» направляло ООО «Альпсаунд» Уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта от 17 ноября 2016 года и Решение б одностороннем отказе от исполнения контракта от 8 декабря 2016 года. До направления перечисленных документов ГКУ «Инженерная служба района Братеево» отказа от исполнения не заявляло (л. д. 77 т. 1 и л. д. 43 т. 2).

Таким образом, ГКУ «Инженерная служба района Братеево» сделало волеизъявление на прекращение действия контракта после завершения выполнения работ, получения надлежащего уведомления об этом и получения в свое распоряжение результата работ. При таких обстоятельствах Государственный контракт нельзя считать прекращенным по такому основанию как неустранение недостатков в установленный срок.

ГКУ «Инженерная служба района Братеево» приемку не организовало, не проводило, другую сторону договора на осмотр и приемку не приглашало, экспертизу качества работ не произвело.

Акты от 9 ноября 2016 года (л. д. 34 т. 2) и от 11 ноября 2016 года (л. д. 36 т.2) составлены представителями третьих лиц, не являющихся сторонами договора (представители общественных организаций и внештатный советник при главе управы в первом случае; представители управы, общественной организации и внештатный советник при главе управы во втором случае). Ни представители заказчика, ни подрядчика в составлении данного акта участия не принимали.

Акты от 23 ноября 2016 года (л. д. 50 т. 2) и от 5 декабря 2016 года (л. д. 54 т. 2) составлены после 17 ноября 2016 года, то есть даты, когда ГКУ «Инженерная служба района Братеево» направило ООО «Альпсаунд» Уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Причем Акты от 23 ноября 2016 года и от 5 декабря 2016 года составлены уже с участием заказчика, но вновь без участия ООО «Альпсаунд» (подрядчика). Более того, Акт от 23 ноября 2016 года подрядчику не направлялся, доказательств его направления в дело не представлено.

Между сторонами имелись разногласия относительно перечня недостатков, однако ГКУ «Инженерная служба района Братеево» установленную договором экспертизу качества работ не произвело.

Согласно ст. ст. 711 и 746 ГК РФ подрядчик имеет право на оплату стоимости качественно выполненных работ, результат которых используется заказчиком.

Результаты работ (плиточное мощение, подпорная стенка, ограждение на территории общего пользования) находятся на объекте и в распоряжении заказчика, не заменены, не демонтированы, не ограждены, то есть фактически используются по назначению уже более двух лет (дата завершения работ - 1 ноября 2016 года).

Объект длительное время был полностью открыт для доступа граждан.

Факт использования результата работ по назначению при рассмотрении дела в первой инстанции не отрицался представителями ГКУ «ИС района Братеево» (ответчика).

В деле имеется фототаблица от 09.05.2018 г., на которой видны прогуливающиеся по плиточному мощению граждане (т.3 л.д. 60 - 89). Кроме того, в деле (т. 5) имеются жалобы граждан на ненадлежащее содержание объекта благоустройства обслуживающей организацией, свидетельствующие об открытости объекта и использовании его гражданами. В письме Префектуры ЮАО г. Москвы от 17.07.2018 г. на имя ФИО8 указывается (последний абзац), что балансодержателю территории ГБУ «Жилищник района Братеево» поручено усилить контроль за содержанием подведомственной территории.

Соответственно, допущенные подрядчиком недостатки выполненных работ не исключают возможность использования результата работ заказчиком для указанной в договоре цели в том виде, в котором он выполнен истцом, и работы, выполненные подрядчиком, подлежат оплате за исключением стоимости работ с выявленными дефектами.

Недостатки могут быть устранены заказчиком или подрядчиком в порядке статьи 723 ГК РФ.

ГКУ «ИС района Братеево» (ответчик) в своей апелляционной жалобе оспаривает объем качественно выполненных работ по сравнению с тем, как он определен Экспертным заключением от 12 сентября 2018 г. № 149-09-Э/18, подготовленным экспертами ООО «Экспертиза и оценка» ФИО5 и ФИО6 на основании определения суда.

ГКУ «ИС района Братеево» каких-либо доказательств иного объема качественно выполненных работ не представило, контррасчет объема и стоимости работ не составило.

В деле отсутствуют двусторонние акты, исследования экспертов, специалистов или иные материалы дела, содержащие объективные сведения об ином объеме качественно выполненных работ.

Ходатайство о вызове в суд эксперта ООО «Областное бюро экспертизы и оценки» (т. 11 л. 74 и далее) было отклонено протокольным определением суда от 18 февраля 2020 года (т. 11 л. 109).

Определение суда об отклонении ходатайства является по нашему мнению обоснованным, поскольку ходатайство и предложенные вопросы либо содержат «претензии», то есть направлены на оценку экспертного заключения, либо содержат вопросы к части экспертного заключения ООО «Экспертиза и оценка», пояснения по которым уже даны экспертом ФИО6

Вызов эксперта без обоснованных причин мог повлечь за собой затягивание рассмотрения дела, находящегося в производстве с 2018 года.

Ответчик заявляет о необъективности и недостоверности экспертных заключений по основной и повторной экспертизе. Однако, исходя из материалов экспертных заключений, следует корректность выводов экспертных методик, правильность их применения, соответствие выводов проведенному исследованию.

Так на стр. 2, 4, 10 и 11 жалобы ответчик выражает свое несогласие с выводами экспертов в части качества работ по облицовке подпорных стенок. При этом ответчик не учитывает, что недостатки были обнаружены экспертами только на одной подпорной стенке из трех – со стороны магазина «Лента» (п. 7 на стр. 13-14 Заключения комиссии экспертов ООО «Экспертиза и оценка»). Работы по облицовке остальных двух подпорных стенок были признаны качественными и при совместном осмотре, в том числе и с представителями ответчика, спустя 2 года после выполнения работ. Дефекты на них не были выявлены. Стоимость работ с дефектами по облицовке подпорной стенки со стороны магазина «Лента» была полностью исключена как экспертами ООО «Экспертиза и оценка», так и экспертом ООО «Областное бюро экспертизы и оценки».

Относительно нарушения технологии работ, предусмотренного сметой, экспертом ООО «Экспертиза и оценка» в ходе опроса было пояснено, что технология работ определяется не сметой, а проектной документацией. Кроме этого ГКУ «ИС района Братеево» в сметной расценке заменило цементно – песчаную смесь на плиточный клей, бетонные плиты толщиной 70-100 мм на декоративные плитки типа «Скала» толщиной 30-40 мм. Соответственно, вместо подвешивания плит заказчик предусмотрел их приклеивание. Это подтверждает и предоставленная заказчиком проектная документация (т. 3 л. 54) в которой отсутствуют указания на сверление отверстий, установку брусков и т. д.

Представители заказчика вызывались и присутствовали на освидетельствовании всех скрытых работ по облицовке подпорных стенок, что подтверждается представленными в дело двухсторонними актами скрываемых работ по очистке подпорных стенок (№1-14.1 от 22.09.16 г., 1-14.2 от 13.10.2016 г., №1-14.3 от 03.10.2016 г.), армированию подпорных стенок (№1-15 от 28.09.2016 г., №1-15/1 от 15.10.2016 г., №1-15/2 от 04.10.2016 г.), восстановлению поверхности подпорных стенок с использованием полимерцементных материалов (№1-16 от 29.09.2016 г., №1-9 16 от 07.10.2016 г., №1-16/1 от 18.10.2016 г.) в т. 1 на стр.40-48 дела. Никаких замечаний по технологии работ у заказчика не возникало. Применение сетки 50х50 мм в дополнение к сетке 100х100 мм было согласовано с заказчиком, принято им и отражено в актах скрытых работ №1-15/1 от 15.10.2016 г. и №1-15/2 от 04.10.2016 г. (т. 1 л. 44-45). Применение дополнительно сетки 50х50 мм является улучшением, а не заменой материала.

В соответствии со п.10 Технического задания (Приложение 1 к Государственному контракту № 0У3/01СС-16 от 08.08.2016 г.) «Проверка работ, выполняемых подрядчиком, производится Заказчиком на протяжении всего срока действия контракта и включает контрольные мероприятия по подготовке к производству работ, контрольные мероприятия по проверке качества материалов, используемых при производстве работ, по проверке соблюдения технологии производства работ».

Статья 748 Гражданского кодекса РФ закрепляет, что заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

ГКУ «ИС района Братеево» представлены в дело фотоматериалы, выполненные его представителями, фиксирующие ход производства работ по облицовке подпорных стенок (т.8 л.д.34-35). На них видны металлические крюки, сетка, плиточный клей. Никаких замечаний в ходе работ по облицовке заказчик не предъявлял, работы в связи с нарушением технологии не приостанавливал.

Указываемые на стр. 3 и стр. 9 жалобы имеющиеся недостатки при определении стоимости работ по изготовлению и установке ограждения не имеют места. Высота стойки ограждения была измерена экспертами только в части видимой, надземной части. Об этом экспертом ФИО6 было пояснено в ходе его опроса в судебном заседании. Вопрос был задан представителем ответчика.

Толщину стенки профиля ограждения эксперты неоднократно проверяли в ходе осмотра, результаты отражены в Приложении 3 к Заключению на стр. 30 фото 7. Толщина стенки профильной трубы составляет 2 мм по фактическим замерам. Расчеты материала экспертами ООО «Экспертиза и оценка» велись исходя из фактических замеров, которые были проверены экспертом ООО «Областное бюро экспертизы и оценки». На стр. 8 экспертного заключения ООО «Областное бюро экспертизы и оценки» приведен эскиз секции ограждения с размерами. Своего контррасчета ГКУ «ИС района Братеево» не представил. Не представлен расчет расхода материала на ограждение и в рецензии, подготовленной АНО «Экспертная компания «Синергия», на которую ссылается ответчик.

Судом же первой инстанции в ходе судебного заседания подробно исследована указанная рецензия и сделан вывод, что «доводы специалиста, касающиеся объема исследований и использованных приборов, подлежат критической оценке, поскольку не содержат указаний, в чем конкретно ошиблись эксперты (кроме утверждений о возможности определения объема скрытых работ и неучёте стоимости демонтажа)». Довод о том, что ограждение вообще «не окрашивалось подрядчиком на всем объекте» появился только при повторном рассмотрении дела. Экспертами ООО «Экспертиза и оценка» были учтены все видимые дефекты окраски, даже без учета того, что установленная заказчиком в контракте краска МА-15 (п. 31 Сметы) имеет срок сохранения защитных свойств при покрытии в 2 слоя 1 год. Этот срок установлен заказчиком в пункте 2 Приложения 1 к аукционной документации «Сведения о качестве, технических характеристиках товара» (т. 7 л. 200) и ГОСТ 10503-71 (т.7 л. 204), на соответствие которому заказчик задал требования к краске. Осмотр комиссией экспертов производился спустя 2 года после завершения работ.

На стр. 4 ГКУ «ИС района Братеево» в противоречие со своей кассационной жалобой и указанием суда кассационной инстанции делает вывод, что «именно в удалении отдельных ресурсов состояла ошибка в сметных расчетах ООО «Экспертиза и оценка». Однако в кассационной жалобе данный довод ответчик не приводил, а указывал только на расхождение в расценках.

Якобы не отраженные экспертами дефекты по укладке брусчатки и бетонной плитки, указанные в жалобе на стр. 7-8 не имеют места. Ни одной «обрушенной в пруд плитки» при проведении осмотра обнаружено не было, сопряжение с асфальтом выполнено с надлежащим качеством, предъявить дефекты в этой части ответчик при проведении осмотра не смог. Довод, что «отсутствие песчаного основания в свою очередь привело к подвижности уложенного покрытия», высказан ответчиком голословно, так как устройство песчаного основания ни предусмотрено ни техническим заданием, ни сметой, являющимися приложениями к контракту. А факт качественного изготовления покрытия из брусчатки и бетонной плитки подтверждается многочисленными фотоматериалами, иллюстрирующими эксплуатацию тротуаров через 2 года после завершения работ (частности в т.3 на стр.60-89).

В ООО «Экспертиза и оценка» экспертизу осуществляли эксперты ФИО6 (строительное образование) ФИО5 (оценочное образование), поскольку поставленные судом перед экспертизой вопросы касались и качества, и стоимости выполненных работ.

Эксперт ФИО6, согласно представленным документам, имеет образование высшее (Киевский инженерно-строительный институт), квалификацию - инженер-строитель, специальность - промышленное и гражданское строительство, имеет удостоверение Почетного строителя Российской Федерации, выданное Госстроем России, экспертный стаж работы — с 1994 года, документы о повышении квалификации, имеет Сертификат судебного эксперта № 0044 «Мосэкспертиза» от 19.10.2015 г. по специальности «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью их оценки», длительное время был руководителем Окружного центра по ценообразованию в строительстве (Распоряжение от 18.07.1994 г. №634-р Главы Администрации Ханты-Мансийского АО).

Эксперт ФИО5, согласно представленным документам является оценщиком: имеет высшее техническое образование (диплом гособразца о профессиональной переподготовке по программе Оценка собственности от 2001 года), сертификат судебного эксперта по специальности «Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ним, в том числе с целью их оценки», повышении квалификации в 2016 году по программе «Актуальные вопросы судебно-экономической экспертизы», практический стаж работы по экспертной и оценочной деятельности с 1995 года.

Заключение комиссии экспертов №149-09-Э/18 от 12.09.2018 г. (т. 6 л. 1-56, выводы — л. 19-20) содержит вводную, исследовательскую части и выводы. К экспертному заключению приложены документы фотофиксации (приложение №3), на фотографиях видны примененные инструменты, обследуемые объекты и ход исследований.

Согласно стр. 4-6 (т. 6 л. 8) Заключения комиссии экспертов №149-09-Э/18 от 12.09.2018 г., исследование объекта экспертами «проводилось в течение двух дней из-за значительных объемов исследовательских работ, а именно 12 и 13 сентября 2018 года в дневное время... с 11.00 до 17.00» в присутствии представителей обоих сторон спора, указаны применявшиеся инструменты (фотокамера, рулетка, рейка-уровень, курвиметр и штангенциркуль) и примененные экспертами методы, включая регистрационный, расчетный, органолептический, комбинированный и другие.

В ходе опроса в суде эксперт пояснил, что все два дня осмотра присутствовали представители обеих сторон спора, разъяснил методику измерений (в частности, что проводились замеры только надземной части стоек, производились замеры толщины металла ограждения на разрезанных участках).

При таких обстоятельствах оснований для сомнения в измерениях объема качественно выполненных работ, произведенных экспертом ООО «Экспертиза и оценка» не имеется.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и закону, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2020 по делу № А40-255908/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ГКУ «ИС района Братеево» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: А.А.Комаров

Судьи: Ж.Ц. Бальжинимаева

Д.Г. Вигдорчик