Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «АБИТЕК»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2019г. по делу № А40-259970/18

принятое судьей Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО «АБИТЕК»

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по г. Москве

о признании недействительным решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	ФИО2 по дов. от 28.01.2019, ФИО3 по дов. от 28.01.2019;

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «АБИТЕК» (далее по тексту - Заявитель, налогоплательщик, ООО «АБИТЕК», Общество, организация) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по г. Москве (далее по тексту - Заинтересованное лицо, ИФНС № 6 по г. Москве, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения ИФНС России № 6 по г. Москве № 21-10/1327 от 02.08.2018г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019г. заявление ООО «АБИТЕК» оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «АБИТЕК» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представители ИФНС № 6 по г. Москве возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направил, заявлений и ходатайств суду не представил. Обществом к апелляционной жалобе приложены дополнительные доказательства, ходатайство об их приобщении к материалам дела не заявлено, доказательств уважительности причин непредставления их в суд первой инстанции вопреки требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ не представлено, дополнительные доказательства к материалам дела не приобщены, возвращены Заявителю.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2014г. по 31.12.2016г.

По результатам выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика составлен Акт выездной налоговой проверки от 20.04.2018г. № 21-10/1216.

В соответствии с Актом от 20.04.2018г. № 21-10/1216 Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 40 542 406 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 36 488 171 руб., пени в размер 19 855 174 руб., штрафа в размере 15 406 115 руб.

В установленный пунктом 6 статьи 100 НК РФ срок налогоплательщиком представлены письменные возражения (т. 3 л.д.1-22) на Акт от 20.04.2018г. № 21-10/1216.

Инспекцией принято решение о проведение дополнительных мероприятий налогового контроля № 21-10/1326 о 09.06.2018г. Обществом представлены дополнительные письменные возражения на результаты проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля (исх. № 267 от 19.07.2018г.) (т.3 л.д. 25-28).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика, Инспекцией вынесено Решение № 21-10/1327 от 02.08.2018г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно пункту 9 статьи 101 НК РФ Решение № 21-10/1327 от 02.08.2018г. вручено уполномоченному представителю налогоплательщика.

Согласно Решению № 21-10/1327 от 02.08.2018г. Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 40 542 406 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 36 488 171 руб., пени в размер 19 855 174 руб., штрафа в размере 15 406 115 руб.

Общество, не согласившись с Решением № 21-10/1327 от 02.08.2018г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в порядке, предусмотренном статьей 139 НК РФ, обратилось в Управление ФНС по г. Москве с апелляционной жалобой.

Решением Управления ФНС по г. Москве от 08.10.2018г. №2119/209744 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения (т.3 л.д. 44-58).

Признавая оспариваемое решение налогового органа законным, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Основанием доначисления спорных сумм налогов явился вывод ИФНС № 28 по г. Москве о том, что ООО «АБИТЕК» необоснованно отнесло расходы в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также неправомерно применило налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Протон», ООО «Сибстройком», ООО «СНТ», ООО «Авангард», ООО «Стимул», ООО «Фавори».

В соответствии со статьей 247 НК РФ, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, прибылью признается полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с 25 главой НК РФ.

На основании пункта 1 статьи 252 НК налогоплательщик уменьшает полученные доводы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с (договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав).

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», действующего в проверяемом периоде все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленное статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественные прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с 21 главой НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

На основании пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных (прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных: пунктами 3,6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных 1 прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, заслуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), (имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном 21 главой НК РФ.

На основании пункта 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вылета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В силу пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53 от 12.10.2006г. налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.12006г., о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае (наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

На основании пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. проверка наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006г. факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сак по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной) налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представление в налоговый орган первичных документов не влечёт автоматического учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налоговых вычетов, а является лишь основанием для подтверждения факта реальности хозяйственных операций и уплаты налогов, поэтому при решении вопроса о правомерности учета понесенных затрат в составе расходов в целях налогообложения прибыли, а также применения налогоплательщиком налоговых вычетов учитываются результаты проведенных налоговыми органами проверок достоверности и непротиворечивости представленных документов, а также предприятий - контрагентов.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, зарегистрированные по несуществующим адресам, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель получение необоснованной налоговой выгоды, судам не следует ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а необходимо оценить все доказательства по делу в совокупности и взаимной связи для исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Сам факт наличия первичных документов без подтверждения факта реальности хозяйственных операций не предоставляет права на получение налоговых вычетов по НДС и учета соответствующих расходов.

Между тем, как следует из решения налогового органа, для учёта расходов и получения налоговых вычетов налогоплательщиком представлены первичные документы, подписанные неустановленными лицами.

В ходе проведения выездной налоговой проверки собраны доказательства того, что в действительности хозяйственные операции исполнителями не осуществлялись.

Сведения в первичных документах ООО «АБИТЕК» по взаимоотношениям с ООО «Промлогистика», ООО «Стройснаб» являются недостоверными и в действительности не подтверждают факты (реальность) совершения хозяйственных операций.

Следовательно, первичные документы ООО «АБИТЕК» не соответствуют требованиям налогового законодательства и не могут служить основанием для признания понесенных затрат в качестве расходов, признаваемых обоснованными и документально подтвержденными по налогу на прибыль организаций согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ.

Счета-фактуры, выставленные ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Протон», ООО «Сибстройком», ООО «СНТ», ООО «Авангард», ООО «Стимул», ООО «Фавори» не могут подтверждать заявленные Обществом налоговые вычеты по НДС, т.к. содержат недостоверные сведения о хозяйственных операциях, что подтверждается материалами дела.

При этом право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с НК РФ эти документы должны быть оформлены в установленном законом порядке. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Оспариваемым ненормативным правовым актом констатировано нарушение Обществом требований статей 252, 171, 172 НК РФ на основании неправомерного включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, включенного в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость затрат по контрагентам ООО «Промлогистика», ООО «Стройснаб».

Вывод Инспекции о получении Заявителем необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль организаций и НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Протон», ООО «Сибстройком», ООО «СНТ», ООО «Авангард», ООО «Стимул», ООО «Фавори» суд первой инстанции правомерно признал законным и обоснованным, исходя из следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ООО «АБИТЕК» с 2008 года осуществляет деятельность в области супервайзерского сопровождения работ на объектах предприятий нефтяной и газовой промышленности. Супервайзерское сопровождение работ - это процесс контроля бурения на месте, включающий в себя, в том числе, консультации буровиков, обеспечение выполнения намеченного плана и объемов работ в соответствии с утвержденным бюджетом.

Согласно сведениям, указанным на официальном сайте организации abitek.su: оказание услуг, предоставляемых компанией «АБИТЕК», охватывает весь перечень технологических процессов и направлений контроля.

В задачи супервайзера по бурению скважин входит, в том числе: сбор информации и ее обработка, подготовка ежедневных отчетов, проведение технологических расчетов с использованием специальных программ, контроль выполнения технологии работ, разработка предложений по улучшению качества работ и др. Штат организации состоит из административного персонала (руководство, бухгалтерия, кадры, тендерный отдел), составляющего около 5% общего штата и производственно - технического (инженеры-супервайзеры) - 95% соответственно.

В компании на постоянной основе работает более 230 человек инженерного состава с высшим профильным образованием по специальностям: бурение нефтяных и газовых скважин, разработка и эксплуатация нефтяных и газовых месторождений, горный инженер и др., что подтверждается данными справок по форме 2НДФЛ, штатным расписанием Заявителя и показаниями руководителей и сотрудников организации.

Среди основных заказчиков организации числятся такие крупные компании как Роснефть, Газпромнефть, Лукойл, Башнефть отдающие предпочтение ООО «АБИТЕК», обладающему многолетней устоявшейся репутацией по итогам проводимых открытых и закрытых конкурсов.

В проверяемом периоде ООО «АБИТЕК» заключены договоры с ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Протон», ООО «Сибстройком», ООО «СНТ», ООО «Авангард», ООО «Стимул», ООО «Фавори», в отношении которых контрольными мероприятиями установлены обстоятельства, свидетельствующие о нереальности взаимоотношений по заявленным сделкам, что подтверждается следующим.

Согласно представленным в ходе проверки документам Обществом с контрагентами заключены договоры:

- на оказание услуг по поиску и подбору проводимых конкурсов в форме открытых и закрытых запросов предложений в сфере супервайзинг в бурении нефтяных и газовых скважин (контрагенты ООО «Фавори» договор от 01.07.2014г., ООО «Спецстрой» договор от 17.06.2015г., ООО «Промторг» договор от 17.06.2015г. (т.8л.д.79), ООО «Сибстройком» договор от 04.05.2016г.;

- на оказание услуг по составлению отчетов по результатам работы инженерного сопровождения (супервайзинг) (контрагенты ООО «Фавори» договоры от 22.02.2014г., от 01.04.2014г., ООО «Армада» договор от 11.01.2016г., ООО «Прогресс» договор от 12.05.2015г., ООО «Протон» договор от 08.04.2015г., ООО «Кристалл» договор от 01.02.2013г., ООО «Стимул» договор от 14.04.2015г., ООО «Авангард» договор от 03.04.2015г., ООО «СНТ» договор от 11.05.2016г.;

- на поставку товара, определяемого в соответствии со спецификациями (контрагенты ООО «Профиль» договор от 12.11.2015г., ООО «Стройэлит» договор от 20.11.2015г., ООО «Альянс» договор от 02.03.2016г., ООО «Гарант» договор от 01.02.2016г.

Услуги и товар по указанным договорам приняты Заявителем по актам и счетам-фактурам, затраты по ним включены в состав расходов по налогу на прибыль организаций, НДС учтен в составе налоговых вычетов.

Отказывая в принятии расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по НДС, налоговый орган руководствовался полученными в рамках налоговой проверки результатами проведенных им контрольных мероприятий.

Из анализа первичных документов, представленных ООО «АБИТЕК» по требованиям Инспекции, следует, что виды услуг, являющиеся предметом договоров, в особенности услуги по составлению отчетов по результатам работы инженерного сопровождения (супервайзинг), требуют наличия сотрудников, обладающих специализированными знаниями и навыками инженерного профиля, различного оборудования, программного обеспечения, материальных ресурсов, транспорта. Вместе с тем, установлено, что заявленные контрагенты не обладали ни квалифицированными трудовыми ресурсами (численность либо отсутствует, либо составляет от 1 до 3 человек), ни материальными, а порученные им услуги вовсе не соответствуют основному виду их деятельности указанному в ЕГРЮЛ, например ООО «Фавори» - купля-продажа замороженного мяса, ООО «Армада», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс» - прочая розничная торговля в специализированных магазинах, ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Стимул» - прочая оптовая торговля, ООО «СНТ» - оптовая торговля топливом.

Из анализа налоговых деклараций установлено, что при многомиллионных оборотах исчисление налогов производилось контрагентами в минимальных размерах, расходы и налоговые вычеты составляют 99,9 %.

Например ООО «Спецстрой» в 2015г. при доходах от реализации в 77 638 637 руб. исчислено к уплате в бюджет налога на прибыль 7 708 руб., ООО «Сибстройком» в 2016г. при доходах от реализации в 58 821 419 руб. исчислено к уплате в бюджет налога на прибыль 29 816 руб., ООО «СНТ» в 2016г. при доходах от реализации в 696 387 290 руб. исчислено к уплате в бюджет налога на прибыль организаций 10 188 руб., ООО «Авангард» в 2014г. при доходах от реализации в 37 736 591 руб. исчислено к уплате в бюджет налога на прибыль 36 569 руб. и т.д.

Бухгалтерская отчетность, как правило, представлялась в налоговые органы с нулевыми показателями.

Данные отчетностей заявленных контрагентов свидетельствует о том, что деятельность этих организаций с предпринимательской не связана и не направлена на получение дохода.

Руководители ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», допрошенные в ходе проверки, показали, что не имеют никакого отношения к организациям, фактическими руководителями не являлись, первичные документы от имени обществ не подписывали (протоколы допроса ФИО4), Косач СВ., ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8). При этом, свидетели ФИО4, Косач СВ., ФИО5 и ФИО8 сообщили, что действовали в интересах и по просьбе одного и того же лица ФИО9, являвшегося одновременно руководителем контрагентов Заявителя ООО «Профиль» и ООО «Альянс».

Ввиду того, что согласно сведениям, представленным Отделом УМВД России по городскому округу Электросталь, гр.ФИО10 скончался 01.12.2016г.. провести его опрос не представилось возможным.

Руководители ООО «Протон», ООО «Авангард» и ООО «Стимул» оставили без внимания неоднократные вызовы в инспекцию для проведения допроса.

Руководители ООО «Сибстройком», ООО «СНТ» и ООО «Фавори» гр. ФИО11, ФИО12 и ФИО13. в ходе допроса подтвердили, что Заявитель им знаком, и они имели с ним договорные отношения, при этом свидетели не указали кем именно оказывались услуги по заключенным договорам, не назвали привлекаемых организаций или физических лиц. Ответы свидетелей на заданные вопросы носят общий поверхностный характер, без указания конкретных обстоятельств взаимоотношений с ООО «АБИТЕК».

Мероприятиями налогового контроля опровергнута принадлежность подписей, проставленных в первичных документах от имени руководителей всех контрагентов.

Согласно заключениям почерковедческих экспертиз №77.02.008-18 от 07.02.2018г., №106-13ПЭ/18 от 03.07.2018г. первичные документы, а именно счета-фактуры и акты, подписаны неустановленными лицами, а не заявленными руководителями спорных контрагентов, что свидетельствует о недостоверности содержащихся в документах сведений. Фактических исполнителей услуг из содержания документов, представленных контрагентами ООО «Сибстройком», ООО «СНТ» и ООО «Фавори» в рамках встречных проверок установить невозможно, поскольку документы, представленные по требованию, идентичны представленным Заявителем и не содержат указания на привлечение каких-либо иных лиц или организаций.

Контрагентами ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО Протон», ООО «Авангард», ООО «Стимул» в рамках встречных проверок документы по взаимоотношением с ООО «АБИТЕК» не представлены, требования налогового органа полностью проигнорированы. Не установлены также возможные исполнители по спорным договорам и в рамках детального анализа движения денежных средств по расчетным счетам всех заявленных контрагентов.

С расчетных счетов контрагентов осуществляется вывод полученных от ООО «АБИТЕК» денежных средств, посредством снятия наличными и дальнейшего их перечисления на корпоративные карты номинальных генеральных директоров с назначением платежа «на хозяйственные нужды» (например, за весь период движения денежных средств по счету ООО «Альянс» ФИО10 было выдано свыше 112 млн.руб. наличными, по счету ООО «Профиль» свыше 101 млн. руб., по счету ООО «Стройэлит» ФИО5 выдано более 53 млн.руб.).

Банковские выписки не содержат перечислений, характерных для обычной предпринимательской деятельности, не содержат перечислений с целью привлечения трудовых ресурсов по договорам гражданско-правового характера.

Контрагенты, ответственные за поставку товара в адрес Заявителя (ООО «Гарант», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс»), не привлекали транспортные организации и не перечисляли денежные средства за аренду транспортных средств, учитывая, что по условиям договоров с Обществом доставка товаров осуществляется силами, средствами и за счет продавца.

Инспекцией также установлен транзитный характер перечислений, как правило, в адрес зависимых с контрагентами первого звена организаций (контрагентов второго и третьего звена) с измененным назначением платежа («за строительные материалы», «за товар», «за материалы», «за монтажные работы» и т.д.), с аналогичным последующим снятием со счетов денежных средств физическими лицами, приобретением монет и валюты.

Контрольными мероприятиями в отношении контрагентов второго и третьего звена, в частности ООО «ЛИГА», ООО «Колорит», ООО «Модуль» (руководитель ФИО4), ООО «Сателлит», ООО «Триум», ООО «Фаворит» (руководитель ФИО14 - супруг ФИО4), ООО «Мастер», ООО «Дельта», ООО «Империал» (руководитель Косач СВ.), ООО «Престиж», ООО «Монолит», ООО «Вымпел» (руководитель ФИО5), ООО «Интерстрой» (руководитель ФИО10), ООО «Продпрогресс НН», ООО «Перспектива - НН» (руководитель ФИО13.) и др., также установлена невозможность оказания ими заявленных услуг и выполнения обязательств по договорам поставки.

Контрагенты 2 и 3 звеньев не располагают необходимыми ресурсами, (трудовыми и материальными) столь необходимыми для выполнения заявленных обязательств, налоги отражены в декларациях в размерах, несоответствующих реальным оборотам, в рамках встречных проверок взаимоотношения с контрагентами документально не подтвердили, на требования Инспекции документы не представили. Банковские выписки не содержат перечислений характерных для обычной предпринимательской деятельности, а расходная часть направлена преимущественно на вывод денежных средств из-под налогообложения путем обналичивания.

Таким образом, по совокупности доказательств, полученных в ходе контрольных мероприятий, установлено, что указанные, в представленных Заявителем первичных документах, контрагенты не имели реальной возможности оказать услуги и выполнить работы в соответствии с условиями спорных договоров. Организации не имели штата сотрудников, в том числе собственных или привлеченных специалистов, обладающих должной и необходимой профессиональной квалификацией. Организации находились под управлением и созданы в интересах одних и тех же лиц. При этом установлено, что контрагенты 2 и 3 звеньев привлекались исключительно для обналичивания денежных средств и вывода их из-под налогообложения. При сравнении оборотов по расчетным счетам данных организаций с оборотами, заявленными в налоговой отчетности, установлено, что фактически налоговый и бухгалтерский учет в организациях не осуществлялся, организации в налоговой отчетности не показывали реальную экономическую выгоду, т.е. деятельность спорных контрагентов носила фиктивный характер.

Помимо вышеуказанного проверкой установлены иные обстоятельства, позволяющие сделать вывод о нереальности взаимоотношений заявителя с привлеченными организациями и о создании фиктивного документооборота.

В части взаимоотношений по договорам на оказание услуг по поиску и подбору проводимых конкурсов и договорам на оказание услуг по составлению отчетов по результатам работы инженерного сопровождения (супервайзинг) Инспекцией и судом первой инстанции установлено следующее.

Из анализа картотеки арбитражных дел на официальном сайте kad.arbitr.ru, установлено, что в рамках арбитражных дел №А40-158141/2017, №А40-119666/2017, №А43-13952/2017, №А43-13951/2017, №А43-13950/2017, №А40-18099/2017 рассматривались споры между ООО «АБИТЕК» и ООО «Фавори» по оспариванию сделок по спорным договорам.

В рамках указанных дел ООО «Фавори» обратилось в суд с заявлением о взыскании долга с ООО «АБИТЕК», образовавшегося вследствие неуплаты ответчиком услуг по договорам №22/02-2014 от 22.02.2014, №22/04-2014 от 01.04.2014, №24/07-2014 от 01.07.2014. В свою очередь, ООО «АБИТЕК», обратилось в суд с иском к ООО «Фавори» о признании указанных договоров незаключенными, ссылаясь при этом в заявлениях и отзывах на неисполнение обязательств но вышеуказанным договорам, ввиду непредставления результата выполнения договорных отношений. ООО «АБИТЕК» указывало, что оно было введено в заблуждение и подписывало первичные документы формально, расценивая данные сделки как представление ООО «Фавори» займов с последующим возвращением с процентами. При этом ООО «АБИТЕК» указывало на отсутствие сотрудников у контрагента, способных оказать услуги по договорам, поскольку для их оказания требуются специально образованные кадры, а также, что стоимость услуг явно превышает рыночный уровень и несоразмерна объемам услуг, указанным в актах сдачи-приемки. Отчеты и иные документы (собственно результат работ по договорам) в адрес ООО «АБИТЕК» никогда не направлялись.

В рамках проведенной выемки документов в помещениях, арендуемых налогоплательщиком, изъяты отчеты, якобы являющиеся результатом работ по договорам супервайзинга с контрагентами ООО «Фавори, ООО «Армада», ООО «Прогресс», ООО «Протон», ООО «Кристалл», ООО «Стимул», ООО «Авангард», ООО «СНТ».

Из их анализа установлено, что они не содержат фамилий или реквизитов спорных контрагентов, при этом, в них указаны реквизиты и подписи исключительно руководства и сотрудников ООО «Абитек». Вместе с тем, из содержания данных отчетов явно усматривается, что для их составления требуются особые профессиональные познания в области инженерии с соответствующей квалификацией (бурение, горная инженерия и т.д.). При этом, оказывая услуги для таких организаций как «Роснефть» и «Газпромнефть», договоры с которыми предусматривали обязательное согласование привлечения субподрядных организаций к оказанию услуг супервайзинга, ООО «АБИТЕК», в ответ на выставленное налоговым органом требование на представление переписки и документов, подтверждающих согласование привлекаемых недобросовестных контрагентов, документы не представило.

Также из выборочного анализа документов, представленных Заявителем в качестве подтверждения факта оказания оспариваемыми контрагентами услуг по поиску и подбору проводимых конкурсов в форме открытых и закрытых запросов предложений, аккредитаций, предварительных квалификаций в сфере супервайзинга, установлено, что в ряде случаев даты договоров, актов об оказании услуги предшествуют датам тендера/заявки; дата окончания приема заявок предшествует дате заключения договора на оказание услуг, а также дате акта об оказании услуги.

Например, дата окончания подачи заявки на «Оказание услуг по техникотехнологическому надзору и контролю (супервайзерскому сопровождению) при строительстве и эксплуатации нефтяных скважин на Кирсановском месторождении АО «Оренбургнефтеотдача» -25.04.2016г., при этом заявка на подготовку тендерной документации по указанной закупке составлена между ООО «Абитек» и ООО «Сибстройком» 11.05.2016г., а акт сдачи-приемки работ - 28.06.2016г. Дата окончания подачи заявки на «Оказание услуг по технико-технологическому сопровождению (супервайзингу) при реконструкции скважин» от ООО «РН-Краснодарнефтегаз» - 11.12.2015г., при этом акт сдачи-приемки работ составлен между ООО «АБИТЕК» и ООО «Фавори» 28.08.2014г.

Вместе с тем, показаниями руководителя тендерного отдела ООО «АБИТЕК» ФИО15 установлено, что в ее должностные обязанности входит мониторинг рынка и электронных площадок с целью поиска наличия тендеров. Анализ тендерной документации. Отправка тендерной документации на рассмотрение руководству ООО «АБИТЕК», в частности генеральному директору ООО «АБИТЕК, подача заявок на электронные площадки. Спорные контрагенты ей не известны, ни с генеральными директорами, ни с иными их сотрудниками не знакома. Свидетель сообщила, что комплекты документов на участие в открытых/закрытых тендерах от всех заказчиков подготавливала и подавала именно она. В их числе ОАО НК «Руснефть», ОАО «Впрьеганнефть», ОАО «Сибнефтегаз», ЗАО «ННК», ООО «ГазпромнефтьВосток», ОАО «Газпромнефть-ННГ» и т.д.

Таким образом, проверкой, помимо нереальности взаимоотношений ООО «АБИТЕК» с контрагентами ООО «Фавори», ООО «Спецстрой», ООО «Промторг», ООО «Сибстройком», ООО «Армада», ООО «Прогресс», ООО «Протон», ООО «Кристалл», ООО «Стимул», ООО «Авангард» и ООО «СНТ» в рамках заключенных договоров, подтвержденной совокупностью доказательств и установленных обстоятельств, установлена возможность выполнения всего объема работ собственными силами заявителя, поскольку согласно материалам проверки, Заявиель:

- реально осуществлял хозяйственную деятельность, обладала деловой репутацией на рынке оказываемых услуг;

- обладал необходимыми техническими возможностями, необходимым программным обеспечением, а главное достаточным числом квалифицированных работников (инженеров) в отраслях нефтедобычи и бурения;

- руководитель тендерного отдела в ходе допроса сообщила, что сама лично занималась подготовкой документации на участие в открытых/закрытых тендерах от всех заказчиков.

По взаимоотношениям Заявителя с контрагентами ООО «Стройэлит», ООО «Гарант», ООО «Профиль», ООО «Альянс» в рамках договоров поставки товаров Инспекцией и судом первой инстанцией установлено, что согласно первичным документам, представленным Обществом в Инспекцию, в адрес ООО «АБИТЕК» от заявленных организаций поставлялись комплекты калибров различного типа (марки ОТТМ, BCSG, НКТ), применяемые в бурении скважин в нефтяной промышленности для контроля соединительных труб, штанг и трансмиссий трубопроводов.

Из анализа бухгалтерских документов, следует, что поставляемый контрагентами товар, приобретался не для дальнейшей его реализации, а использовался сотрудниками заявителя (супервайзерами) для выполнения обязательств по договорам супервайзерского сопровождения с заказчиками.

Помимо обстоятельств, опровергающих реальность поставки товара в адрес заявителя спорными контрагентами, проверкой установлены иные факты, подтверждающие выводы, положенные в основу оспариваемого решения. Так, в ходе мероприятий налогового контроля инспекцией были истребованы у общества все имеющиеся документы по взаимоотношениям с контрагентами ООО «Стройэлит», ООО «Гарант», ООО «Профиль», ООО «Альянс» (поставщики), в том числе договоры с приложениями (спецификации), товарно-транспортные накладные (раздел II), сертификаты соответствия на товар и иные первичные учетные документы. Вопреки требованиям Инспекции общество не представило сертификаты соответствия товара по всем поставщикам, спецификации по взаимоотношениям с ООО «Профиль» и ООО «Альянс», которые являются неотъемлемой частью договоров.

По взаимоотношениям с ООО «Профиль», ООО «Альянс» и ООО «Гарант» ООО «АБИТЕК» не представлены требования-накладные по форме №М-11, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997г. №71а «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, основных средств и нематериальных активов, материалов, малоценных и быстроизнашивающихся предметов, работ в капитальном строительстве», применяемые для учета движения материальных ценностей внутри организации между структурными подразделениями или материально ответственными лицами. Общество не представило товарно-транспортные накладные (раздел II) по всем поставщикам, в связи с чем, не представляется возможным установить кто именно, каким транспортом и куда доставлял спорный товар.

Вместе с тем, генеральный директор ООО «АБИТЕК» ФИО16.(т 12 л.д.7-16) в ходе допроса указал, что ООО «Стройэлит», ООО «Гарант», ООО «Профиль» и ООО «Альянс» поставляли товары автотранспортными средствами в разные места, далее водители ООО «АБИТЕК» получали товары в непосредственной близости от объектов, перегружали в рабочие машины и доставляли до объекта. Конкретных лиц, осуществляющих приемку товара, а также места его разгрузки гр. ФИО17 не указал. Из показаний технического директора ООО «АБИТЕК» ФИО18 (т. 12 л.д.65-72) установлено, что с руководителями и должностными лицами спорных контрагентов он не знаком, никогда с ними не контактировал. Каким образом поставлялся товар от ООО «Гарант», ООО «Альянс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль» ему не известно. Одновременно, свидетель указал, что лично участвовал в покупке комплектов калибров в ООО «Южноуральский Инструментальный завод «Калибр», однако из анализа первичных документов, документов бухгалтерского учета и расчетных счетов ООО «АБИТЕК» договорных отношений заявителя с указанным контрагентом не установлено, как и не установлены иные возможные поставщики спорного товара.

В целях установления области применения и необходимости использования в работе супервайзеров калибров, налоговым органом направлен запрос о предоставлении экспертного мнения специалиста ФГАОУ ВО «Российский государственный университет нефти и газа имена И.М.Губкина». Из полученного ответа установлено, что калибры марок ОТТМ, BCSG, НКТ производятся на территории РФ машиностроительными заводами, имеющими специализированное оборудование и необходимые свидетельства, аттестаты, сертификаты и лицензии, подтверждающие соответствие производимой продукции требованиям всех ГОСТов и ИСО применительно к измерительному инструменту. В настоящее время калибры указанных марок применяются либо на заводах-изготовителях обсадных и бурильных труб, либо на центральных трубных базах и базах производственного обслуживания нефтяных компаний для проверки и контроля качества резьбовых соединений. Непосредственно на объектах буровых работ и капитального ремонта скважин калибры используются крайне редко. Также Институт сообщил, что при строительстве, реконструкции и ремонте скважин, в соответствии с Профессиональным стандартом «Буровой супервайзер в нефтегазовой отрасли» (утвержден приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 27.11.2014 года №942н), функциональные обязанности полевого супервайзера не предусматривают осуществление контроля за качеством резьбовых соединений. В требованиях к оснащению поста супервайзинга в списке необходимых измерительных инструментов калибры для резьбовых соединений отсутствуют, что подтверждается типовыми договорами с обществами «Лукойл», «Татнефть», «Башнефть», «Роснефть» и «Газпром». Указанное также следует и из анализа договоров и приложений к ним, заключенных непосредственно с заказчиками заявителя, например: ООО «ГПН-Развитие», АО «НК Конданефть» и АО «Газпромнефть-ННГ», которыми установлено, что оснащенность службы супервайзинга состоит из следующего:

- орг.техника: компьютер, сканер, принтер; - цифровой фотоаппарат;

- мобильная связь; - легковые автомобили повышенной проходимости, - спец.одежда;

- измерительные приборы: штангельциркуль, кронциркуль, рулетка, аерометр.

Таким образом, можно сделать вывод, о том, что использование супервайзерами таких измерительных инструментов, как калибры, не предусмотрено для выполнения их обязанностей в рамках заключенных с заказчиками договоров.

Характер платежей ООО «Стройэлит», ООО «Гарант», ООО «Профиль» и ООО «Альянс» свидетельствует о том, что спорные контрагенты, не являясь производителями поставляемого товара, не осуществляли его закупку, сторонние организации к поставке спорного товара не привлекались, а денежные средства направлялись исключительно на вывод со счетов путем их обналичивания.

В этой связи проверкой не установлено фактов, позволяющих утверждать, что товар приобретался, что его приобретение обусловлено производственной необходимостью и что товар использовался организацией в налогооблагаемой деятельности, из чего следует, что расходы на его закупку и налоговые вычеты заявлены Обществом необоснованно.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по совокупности обстоятельств, установленных в ходе вышеперечисленных мероприятий налогового контроля, Инспекция верно сочла, что представленные Заявителем документы содержат недостоверные сведения, действия Заявителя носят недобросовестный характер и направлены не на фактическое осуществление хозяйственной деятельности, а на получение необоснованной налоговой выгоды в виде необоснованного увеличения расходов по налогу на прибыль и принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость при совершении операций с ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Протон», ООО «Сибстройком», ООО «СНТ», ООО «Авангард», ООО «Стимул», ООО «Фавори».

Инспекцией установлено, что работы по поиску и подбору проводимых конкурсов и по составлению отчетов по результатам работы инженерного сопровождения (супервайзинг) выполнены силами Заявителя, третьи лица к их исполнению не привлекались, а спорные контрагенты ООО «Стройэлит», ООО «Гарант», ООО «Профиль» и ООО «Альянс» товар в адрес Общества никогда не поставляли.

С учетом изложенного сумма затрат по взаимоотношениям с ООО «Армада», ООО «Гарант», ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс», ООО «Стройэлит», ООО «Профиль», ООО «Альянс», ООО «Промторг», ООО «Кристалл», ООО «Протон», ООО «Сибстройком», ООО «СНТ», ООО «Авангард», ООО «Стимул», ООО «Фавори» была признана необоснованно включенной в состав расходов для целей налогообложения прибыли, а также из состава налоговых вычетов исключена сумма НДС в полном объеме.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010г. №15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности юридического лица, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Обществом не указано, каким образом проверялась деловая репутация контрагентов на рынке услуг, не приведено доводов в обоснование выбора данных контрагентов, руководители заявителя не смогли пояснить критерии выбора спорных контрагентов, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии Заявителем мер по усмотрению деловой репутации контрагента по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является обязанностью Заявителя.

Учитывая, что выполнение заявленных в первичных документах работ требует постоянных контактов с исполнителями, передачи конкретных заданий, параметров и иной необходимой информации и сведений, Заявителем не представлены сведения о том, каким образом осуществлялось взаимодействие в рамках заключенных договоров с контрагентами, как и с кем из должностных лиц устанавливались контакты при выполнении работ, не названы конкретные лица, контролировавшие процесс выполнения работ. Предварительный переговорочный процесс по условиям договоров с должностными лицами контрагентов руководителем Общества не осуществлялся, деловая переписка не представлена.

В качестве подтверждения проявления должной осмотрительности, Обществом в проверку представлено Положение об обязательной проверке контрагентов ООО «Абитек» при оформлении договорных и хозяйственных отношений, которое содержит такие положения как:

- сотрудник обязан получить выписку из ЕГРЮЛ;

- сотрудник обязан проверить фактические адреса и контакты, по которым зарегистрирован контрагент;

- при изучении выписки сотруднику необходимо обратить внимание на то, указан ли в выписке из ЕГРЮЛ код по ОКВЭД, соответствующий тому виду деятельности, который контрагент обязуется осуществить по условиям договора;

- сотрудник обязан проанализировать у контрагента собственного интернет-сайта, размещает ли контрагент информацию о себе по заявленным видам деятельности на специализированных интернет-площадках, имеются ли отрицательные и положительные Отзыва о контрагенте;

- сотрудник обязан запросить у контрагента серию и номер паспорта его руководителя;

- сотрудник обязан запросить у контрагента бухгалтерскую отчетность на последнюю дату.

Вместе с тем, вопреки вышеуказанным положениям, в проверку в подтверждение проявления должной осмотрительности Обществом представлены только регистрационные документы (выписка из ЕГРЮЛ, устав, свидетельство), факт истребования которых не может являться свидетельством проявления налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов. Указанные документы подтверждают лишь факт государственной регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и носят справочный характер, и в любом случае, не могут характеризовать контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений, т.е. не являются информацией, характеризующей деятельность контрагентов и, следовательно, не могут однозначно свидетельствовать о проявленной Заявителем должной осмотрительности, именно в целях подтверждения добросовестности организаций, выбираемых в качестве контрагентов.

Учитывая установленные в ходе проверки обстоятельства, спорные контрагенты не могли и не обладали какой - либо деловой репутацией и коммерческой привлекательностью. Наличие у контрагентов ресурсов для выполнения заявленных работ опровергается данными, полученными из налоговых органов по месту учета указанных лиц.

О непроявлении ООО «Абитек» должной осмотрительности также свидетельствует следующее:

- контрагенты ООО «Армада» и ООО «Гарант» зарегистрированы в налоговых органах незадолго до заключения спорных договоров, например, договор с ООО «Армада» заключен через месяц после регистрации, договор с ООО «Гарант» через 2 месяца;

- договоры с ООО «Спецстрой», ООО «Прогресс» и ООО «Кристалл» заключены еще до официальной регистрации контрагентов, т.е. при отсутствии легитимных представителей;

- первичные документы от имени ООО «Промторг» подписаны ФИО6, которая, согласно ЕГРЮЛ, являлась руководителем общества до 12.06.2013г., т.е. в период подписания актов и счетов-фактур (10.01.2014г. и 17.03.2014г.) руководителем организации она не являлась.

Таким образом, совокупность обстоятельств, установленных в ходе контрольных мероприятий, свидетельствует о том, что к оказанию юридических услуг были привлечены неизвестные и не осуществляющие реальную деятельность организации, обладающие совокупностью признаков, характеризующих их как недобросовестных лиц.

Установленные в ходе проверки обстоятельства в своей совокупности являются доказательствами, объективно указывающими на отсутствие реальных хозяйственных отношений Заявителя с заявленными контрагентами и свидетельствуют о том, что фактически спорные организации были использованы для создания имитации хозяйственной операции - документооборота, поскольку выполнить работы (поставить товар) данные контрагенты не могли.

Как правильно указал суд первой инстанции изложенное свидетельствуют о необоснованном получении ООО «АБИТЕК» налоговой выгоды как налогоплательщика, действия которого направлены на завышение расходов по налогу на прибыль, вычетов по налогу на добавленную стоимость и занижения налогооблагаемой базы по этим налогам.

В опровержение выводов Инспекции в заявлении налогоплательщик указывал, что налоговым органом не представлены убедительные доказательства нереальности взаимоотношений с оспариваемыми контрагентами, а также недобросовестности оспариваемых контрагентов.

Так, Общество ссылается на то, что из 15 руководителей оспариваемых контрагентов допрошены по вопросу взаимоотношений с Заявителем только 6. Допрошенные не отрицали факт учреждения спорных организаций и осуществления руководства их деятельностью. Также налогоплательщик сообщает, что результаты допросов ФИО12 (руководитель ООО «СНТ») и ФИО19 (руководитель ООО «СибСтройКом»), подтвердивших факт руководства указанными организациями, наличия взаимоотношений с Обществом, подписания документов от имени указанных организаций, не были учтены Инспекцией при вынесении оспариваемого Решения.

Данный довод правильно отклонен судом первой инстанции в силу следующих обстоятельств.

В ходе проверки Инспекцией проведены допросы руководителей ООО «Армада» и ООО «Гарант» - гр.ФИО4, ООО «Спецстрой» - Косач СВ., ООО «Прогресс» и ООО «Стройэлит» - ФИО5, ООО «Промторг» - ФИО6 и ФИО7, ООО «Кристалл» - ФИО8, которые в ходе допроса сообщили что являлись номинальными руководителями вышеуказанных организаций (по просьбе третьих лиц) фактически финансовохозяйственную деятельность не вели. Провести допрос руководителя ООО «Профиль» и ООО «Альянс» гр.ФИО10 не представлялось возможным, в связи с его смертью. Проведен допрос руководителя ООО «Фавори» - ФИО13., подтвердившего взаимоотношения с ООО «АБИТЕК» по заключенным договорам. Но, принимая во внимание установленные проверкой обстоятельства, в том числе вытекающие из арбитражных дел №А40-158141/2017, №А40-119666/2017, №А43-13952/2017, №А43-13951/2017, №А43- 13950/2017, №А40-18099/2017, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о невыполнении ООО «Фавори» обязательств по заключенным договорам.

В отношении руководителей ООО «Сибстройком», ООО «Протон», ООО «Стимул», ООО «СНТ» налоговым органом неоднократно направлялись поручения на проведение допросов в Инспекции по месту учета свидетелей, однако по направленным повесткам гр.ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО12 на допрос не явились. После вынесения оспариваемого решения Инспекцией получены протоколы допросов руководителей ООО «Сибстройком» гр.ФИО19 (протокол от 06.08.2018г.) и ООО «СНТ» ФИО12 (протокол от 03.08.2018г.), из содержания которых усматривается подтверждение руководства организациями и взаимоотношений с ООО «АБИТЕК» по заключенным договорам.

При этом, совокупным комплексом мероприятий налогового контроля доказан факт того, что спорные контрагенты, в том числе ООО «СНТ» и ООО «Сибстройком» не имели возможности фактического осуществления финансово-хозяйственной деятельности:

- штатной численностью квалифицированных сотрудников не обладали;

- основные и производственные фонды отсутствовали;

- оплата арендных платежей и иных расходов, необходимых для достижения результатов экономической деятельности не производилась;

- движение денежных средств по банковским выпискам имело транзитный характер, доходная часть практически равна расходной;

- представленные к проверке первичные бухгалтерские документы подписаны не установленными лицами;

- исчисление налогов к уплате в бюджет производится в минимальных размерах;

- не установлено привлечение иных контрагентов для выполнения обязательств по договорам с ООО «АБИТЕК».

Вместе с тем, фиктивность отношений ООО «АБИТЕК» с ООО «Сибстройком» подтверждается анализом первичной документации и данными с сайта zakupki.gov.ru, в соответствии с которыми установлены временные расхождения по датам окончания приема документов на закупки и заявок в адрес спорных документов на подготовку документов, а также показаниями руководителя тендерного отдела ООО «АБИТЕК» ФИО15, сообщившей, что она сама лично занималась подготовкой и отправкой документов для участия в конкурсах.

Налогоплательщик также указывал на то, что показания директоров, в которых они отрицают фактическое руководство деятельностью организациями, следует расценивать критически, поскольку данные лица заинтересованы в уклонении от ответственности за возможное не отражение операций по реализации в налоговой отчетности.

Данный довод признан судом первой инстанции несостоятельным, в силу следующего.

В ходе мероприятий налогового контроля проводились допросы свидетелей, которые в соответствии с требованиями статьи 90 НК РФ оформлялись протоколами по утвержденной форме. При проведении допросов свидетелей, им разъяснены права и обязанности. Свидетели предупреждены об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем свидетельствуют их личные подписи.

Следовательно, протоколы допросов являются надлежащей доказательственной базой, в части уклонения от уплаты налогов.

Также правильно отклонен судом первой инстанции довод налогоплательщика о том, что почерковедческие экспертизы проведены с нарушениями законодательства, поскольку нарушены установленные методики их проведения, в результате не представления оригиналов документов и не истребованием экспертами свободных и экспериментальных образцов подписей.

Согласно подпункту 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Согласно пункту 1 статьи 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт. Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Согласно пункта 3 статьи 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено АПК РФ. В постановлении указываются основания для назначения экспертизы, фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть произведена экспертиза, вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в распоряжение эксперта.

Согласно пункту 6 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем составляется протокол.

25.01.2018г. Инспекцией вынесено постановление № 151 «О назначении почерковедческой экспертизы» в отношении подписей, исполненных от имени генеральных директоров ООО «Фавори», ООО «Армада», ООО «Спецстрой», ООО «Промторг», ООО «СибСтройКом», ООО «Прогресс», ООО «ПРОТОН», ООО «Кристалл», ООО «Стимул», ООО «Авангард», ООО «СНТ», ООО «Профиль», ООО «СтройЭлит», ООО «Альянс» и ООО «Гарант» на финансовохозяйственных документах. Эксперту на исследование представлены оригиналы счетов-фактур и актов, выставленных спорными контрагентами в адрес ООО «АБИТЕК», для сравнения подписей представлены оригиналы и копии документов с образцами подписей.

Налогоплательщик ознакомлен с данным постановлением, о чем составлен протокол № 151 от 25.01.2018г.

Согласно пункту 7 статьи 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта.

Однако, ООО «АБИТЕК» не воспользовалось данными правами.

По результатам экспертизы составлено Заключение № 77.02.008-18 от 07.02.2018г., в котором установлено, что подписи от имени руководителей ООО «Фавори», ООО «Армада», ООО «Спецстрой», ООО «Промторг», ООО «СибСтройКом», ООО «Прогресс», ООО «Потон», ООО «Кристалл», ООО «Стимул», ООО «Авангард», ООО «СНТ», ООО «Профиль», ООО «СтройЭлит», ООО «Альянс» и ООО «Гарант», расположенные на первичных бухгалтерских документах, и подписи в документах, представленных в качестве образцов выполнены разными лицами.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено Постановление о назначении повторной почерковедческой экспертизы № 165 от 15.06.2018г. Налогоплательщик ознакомлен с данным постановлением, о чем составлен протокол № 165 от 18.06.2018г. В предложенный срок Обществом отвод эксперту также не заявлялся, дополнительные вопросы не представлены.

По результатам экспертизы составлено заключение № 106-13ПЭ/18 от 03.07.2018г., в котором установлено, что подписи, от имени руководителей ООО «Фавори», ООО «Армада», ООО «Спецстрой», ООО «Промторг», ООО «СибСтройКом», ООО «Прогресс», ООО «ПРОТОН», ООО «Кристалл», ООО «Стимул», ООО «Авангард», ООО «СНТ», ООО «Профиль», ООО «СтройЭлит», ООО «Альянс» и ООО «Гарант», расположенные на первичных бухгалтерских документах, и подписи в документах, представленных в качестве образцов, выполнены разными лицами.

Согласно пункту 8 статьи 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Согласно пункту 4 статтьи 95 НК РФ, эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов. Решение вопроса о предоставлении оригиналов документов на экспертизу, а также свободных и экспериментальных образцов подписей находится в компетенции самого эксперта, который обязан исследовать полученные документы на предмет их соответствия разработанным методикам при проведении почерковедческой экспертизы.

Пунктом 5 статьти 95 НК РФ, предусмотрено, что эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными. При проведении экспертиз экспертами не были запрошены дополнительные материалы. Следовательно, представленных на экспертизу финансово-хозяйственных документов было достаточно для идентификации подписей генеральных директоров вышеперечисленных организаций.

Таким образом, почерковедческие экспертизы проведены в соответствии с требованиями действующего налогового законодательства.

Вместе с тем, довод о том, что заключение эксперта, составленное по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, не было предъявлено проверяемому лицу для ознакомления, опровергается протоколом ознакомления ООО «АБИТЕК» с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля от 06.07.2018г.

Довод о том, что в рамках судебных разбирательств с контрагентом ООО «Фавори» по делам №А40-18099/2017, №А40-158141/2017, А40-119666/2017 судом установлена действительность и обоснованность заключенных сделок по договорам №22/02-2014 от 22.04.2014г., №22/04-2014 от 01.04.2014г., №24/07-2014 от 01.07.2014г. также подлежал отклонению ввиду следующего.

В рамках вышеуказанных арбитражных дел ООО «Фавори» обратилось в суд с заявлением о взыскании неуплаченных сумм по заключенным с ООО «АБИТЕК» договорам. В свою очередь ООО «АБИТЕК» обратилось в суд с иском о признании указанных договоров незаключенными, ссылаясь при этом в заявлениях и отзывах на неисполнение обязательств по 15 вышеуказанным договорам, ввиду непредставления результата выполнения договорных отношений. Удовлетворяя требования ООО «Фавори» и отказывая в удовлетворении требований ООО «АБИТЕК», судом исследованы взаимоотношения сторон и соответствующие доказательства с точки зрения исключительно гражданского законодательства. Отношения сторон с точки зрения налогового законодательства, где ключевую роль для определения налоговой базы по налогам играет не только формальное оформление первичных документов, но и реальность взаимоотношений, судом не исследовались. Ссылка Инсекции на указанные акты суда в оспариваемом решении является одним из доказательств отсутствия реальности ввиду самостоятельного указания заявителем в качестве основного довода заявления - неисполнение обязательств по спорным договорам, вследствие непредставления результата выполнения договорных отношений, которое оценивается в совокупности с иными установленными проверкой обстоятельствами.

Налогоплательщик также указывал, что Инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, не были учтены положения статтьи 54.1 НК РФ, при этом Обществом не принято во внимание следующее.

Подпунктом 1 пункта 1 Федерального закона от 18.07.2017г. № 163-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации» предусмотрено: дополнить Налоговый Кодекс Российской Федерации статьей 54.1. Его опубликование произведено на официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru 19.07.2017. При этом пунктом 1 статьи 2 определено, что настоящий Федеральный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, т. е. с 19.08.2017г. Положениями Закона №163-Ф3 предусмотрено, что доказывание факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Кодекса, производится налоговым органом при проведении камеральных налоговых проверок налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Закона №163-Ф3, а также выездных налоговых проверок и проверок полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Закона №163-Ф3.

Поскольку Решение о проведении выездной налоговой проверки в отношении ООО «АБИТЕК» вынесено Инспекцией 21.06.2017г., т.е. до даты вступления в силу вышеуказанного закона, в оспариваемом Решении отсутствует ссылка на статью 54.1 НК РФ.

Верховный Суд Российской Федерации, отказывая в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в Судебную коллегию по экономическим спорам, отклоняет доводы налогоплательщиков о необходимости применения статьи 54.1 НК РФ, поскольку в силу пункта 2 статьи 2 Закона № 163-ФЗ положения данной статьи применяются к выездным налоговым проверкам, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу названного Федерального закона, то есть после 19.08.2017г.

С учетом полученных сведений (информации) по результатам проведенных контрольных мероприятий, в том числе, сведений (информации), полученных от заявленных сотрудников контрагентов и сотрудников проверяемого налогоплательщика, документов и сведений, предоставленных налогоплательщиком, а также иных свидетельских показаний, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Инспекцией опровергнут факт реальности заявленных финансово-хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем Решение ИФНС России № 6 по г. Москве № 21-10/1327 от 02.08.2018г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2019 по делу № А40-259970/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова

Судьи: Д.Е. Лепихин

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.