Гражданский кодекс часть 1

судей:	Т.Б. Красновой, ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Автоком»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019 по делу № А40-268182/18, принятое судьей Н.Е. Девицкой

по заявлению ООО «Автоком» (ИНН <***>,ОГРН<***>)

к 1) Московскому УФАС России, 2) Департаменту развития новых территорий города Москвы 3) АО КБ «Интерпромбанк»

об отмене решений

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от соответчиков: 1) ФИО2 по дов. от 28.05.2019; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «АВТОКОМ» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ заявлением об отмене решения Комиссии Управления ФАС по г. Москве № 47964/182 по делу 2-19-11319/77-18, о включении ООО «АВТОКОМ» в реестр недобросовестных поставщиков как необоснованное; взыскать солидарно с Управления ФАС по г. Москве (ответчик 1) и Департамента развития новых территорий г. Москвы (ответчик 2) упущенную выгоду в результате их противоправных действий в размере 1 821 335 руб.; взыскать солидарно с Управления ФАС по г. Москве и Департамента развития новых территорий г. Москвы обеспечительный платеж электронной площадке в размере 187 952,11 руб.; взыскать с ответчика 3 – ЗАО «КБ ИНТЕРПОМБАНК» неосновательное обогащение в виде вознаграждения за выдачу банковской гарантии неустановленной формы в размере 94 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 заявление ООО «АВТОКОМ» в части солидарного взыскания с Московского УФАС России и Департамента развития новых территорий города Москвы упущенной выгоды и обеспечительного платежа, взыскания с АО КБ «Интерпромбанк» неосновательного обогащения оставлено без рассмотрения. В остальной части требования ООО «АВТОКОМ» оставлены судом без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению Общества, его действия были добросовестными, он не мог быть признан уклонившимся от заключения контракта.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя, других ответчиков, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции ООО «АВТОКОМ» занимается оказанием транспортных услуг и предоставлением в аренду автомобилей с водителями. 03.07 2018 г.

Департаментом развития новых территорий города Москвы в единой информационной системе в сфере закупок, далее ЕИС было размещено извещение о проведении аукциона стоимостью 1 879 5211 руб.

01.08.2018 Заявитель принял участие в аукционе, по предложенной цене исполнения контракта 1 8231 355 руб. и протоколом № 0173200025418000109-3, где был признаны победителями электронного аукциона.

07.08.2018 Департаментом в единой электронной информационной системе был размещен проект контракта.

08.08.2018, в соответствии с ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе, Заявителем был размещен протокол разногласий, в котором указывалась необходимость внесения изменений в проект контракта в части указания на то, что цена контракта не облагается НДС, а также исправления технической ошибки в сроках оказания услуг.

13.08.2018, в рамках процесса работы над контрактом ответчик направил Заявителю доработанный проект контракта.

14.08.2018 заявителем направлены размер обеспечения, реквизиты Заявителя, и банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта.

17.08.2018 заявителю направлен доработанный проект контракта.

20.08.2018 под предлогом того, что предоставленная заявителем банковская гарантия не соответствует требованиям заключения контракта, ему отказано в подписании государственного контракта, несмотря на то, что 20.08.2018 года заявителем перечислены средства в качестве обеспечения исполнения контракта, что не отрицается и ответчиком.

Департамент развития новых территорий города Москвы обратился в Управление ФАС по г. Москве с требованием о включении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

08.10.2018 решением Управления ФАС по г. Москве № 47964/182 по делу 2-19- 11319/77-18, заявитель включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанные обстоятельства, послужили основанием для обращения заявителя в Арбитражный суд г. Москвы с соответствующим заявлением.

Требования заявителя в части солидарного взыскания с Московского УФАС России и Департамента развития новых территорий города Москвы упущенной выгоды и обеспечительного платежа, взыскания с АО КБ «Интерпромбанк» неосновательного обогащения, обоснованно оставлены судом без рассмотрения в связи с отсутствием доказательств соблюдения претензионного порядка в отношении взыскания упущенной выгоды вследствие незаключения договора по результатам проведенной закупки и обеспечительного платежа в пользу электронной торговой площадки, а также взыскании с АО КБ «Интерпромбанк» неосновательного обогащения в виде вознаграждения за выдачу банковской гарантии.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу ч.2 ст.70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

На основании ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться, в частности, предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона о контрактной системе, при этом срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц п. 4.2 ст.45 Закона о контрактной системе установлен перечень информации, которая должна содержать банковская гарантия.

На основании ч. 5 ст. 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

П.25.2 Информационной карты аукционной документации содержит требования к банковской гарантии, в том числе к наличию в банковской гарантии указания на следующие обязательства Гаранта перед Бенефициаром: «- обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией».

Вместе с тем, согласно п. 1.1 Банковской гарантии от 27.12.2017 № ЭГ/029705/17, Гарант обязуется на условиях настоящей Банковской гарантии по требованию Бенефициара уплатить Бенефициару денежную сумму в размере ответственности Принципала за неисполнение (ненадлежащее исполнение) Принципалом своих обязательств по Контракту, в том числе обязательство уплатить всю сумму Гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией, если принципал не приступил к выполнению обязательств по контракту.

Вышеуказанные положения Банковской гарантии свидетельствует о необходимости обоснования денежной суммы, требование об уплате которой предъявляется Заказчиком Гаранту, в том числе в случае неисполнения и (или) ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, что в свою очередь лишает Заказчика безусловной возможности получения всей суммы по гарантии в случаях, предусмотренных п.25.2 Информационной карты аукционной документации.

Таким образом, банковская гарантия, представленная Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не содержит обязательств, указанных в п. 25.2 Информационной карты аукционной документации.

Согласно ч. 6 ст.45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, Департамент обоснованно признал банковскую гарантию, предоставленную Заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствующей требованиям аукционной документации и принял решение об отказе от заключения контракта по основанию, указанному в протоколе.

17.08.2018 Департаментом заявителю сообщено о несоответствии представленной им банковской гарантии требованиям п. «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе в сфере закупок, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 (Дополнительные требования к банковской гарантии) ввиду отсутствия в тексте этой гарантии указания на то, фактически исполненные поставщиком обязательства определяются в зависимости от оплаченных заказчиком обязательств.

В этой связи и с учетом отсутствия со стороны заявителя надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта заказчиком 20.08.2018 составлен протокол № 1 отказа от заключения государственного контракта с обществом «АВТОКОМ».

Отказ Департамента от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей действующего законодательства в части соотношения фактически оказанных исполнителем и оплаченных заказчиком услуг.

Впоследствии Департаментом направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений оспариваемым решением Управления ФАС по г. Москве включило сведения об ООО «АВТОКОМ» в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

Как видно из материалов дела, заказчиком проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по аренде легковых автомобилей с водителями для нужд Департамента развития новых территорий города Москвы в 2018-2019 годах.

Согласно протоколу от 01.08.2018 подведения итогов электронного аукциона победителем проведенной закупочной процедуры признано общество «АВТОКОМ», которому на основании ч. 1 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок был направлен проект государственного контракта на подписание.

При этом материалами дела подтверждается, что Департаментом во исполнение требований ч. 2 ст.83.2 Закона №44-ФЗ 07.08.2018 в адрес заявителя посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект государственного контракта для подписания со стороны заявителя в регламентированный законом срок.

В то же время, как следует из материалов дела и не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ), государственный контракт со стороны заявителя в установленный срок не подписан.

В силу ч. 9 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона.

В то же время, исходя из ч. 13 указанной статьи закона следует, что победитель электронной процедуры (за исключением победителя, признанного таковым при уклонении первоначального победителя от заключения государственного контракта) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные упомянутой статьей закона, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, или не исполнил требования о предоставлении увеличенного размера обеспечения исполнения контракта либо сведений о собственной добросовестности в порядке ст. 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Совокупное толкование ч.ч. 2-7 и ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что максимально возможный срок на заключение государственного контракта составляет 19 дней, а для урегулирования разногласий, связанных с содержанием контракта, и его подписание со стороны участника закупки — 16 дней (исчисляемых с даты опубликования итогового протокола электронного аукциона в единой информационной системе).

Указанный правовой подход в наибольшей степени отвечает балансу частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту прав и законных интересов заказчиков закупочной процедуры как лиц с наибольшей публично-правовой ответственностью в рассматриваемых правоотношениях, а также направлен на недопустимость извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), и недопустимость злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Необходимость законодательной фиксации максимально возможного срока, отведенного на заключение контракта, вызвана необходимостью защиты прав и законных интересов заказчиков, поскольку названные лица с целью эффективного расходования бюджетных средств вправе рассчитывать на своевременное получение необходимых им товаров, работ или услуг для удовлетворения собственных потребностей.

Кроме того, участник закупочной процедуры, изначально подавая заявку на участие в торгах, соглашается со всеми ее условиями, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта.

При этом максимальный 19-дневный срок отведен именно на заключение контракта, процедура которого включает в себя его подписание не только участником, но и совершение заказчиком действий, предусмотренных ч.ч. 7-9 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок для окончательного заключения государственного контракта (размещение такого контракта в ЕИС), а потому, по смыслу ч.ч. 2-7 упомянутой статьи закона, максимально отведенный для участника закупки срок на подписание контракта составляет именно 16 (шестнадцать) дней со дня размещения заказчиком в единой информационной системе итогового протокола аукциона.

Между тем, исходя из факта размещения заказчиком протокола подведения итого электронного аукциона в единой информационной системе 02.08.2018, в контексте ч. 6 ст. 83.2 Закона о контрактной системе закупок 16-дневный срок на подписание государственного контракта после рассмотрения последним мотивированного протокола разногласий и повторного направления проекта государственного контракта истекал 18.08.2018.

Вместе с тем, ООО «АВТОКОМ» к истечению указанного срока проект государственного контракта со своей стороны не подписало.

В то же время, исходя из буквального прочтения положений ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок следует, что не подписание участником закупки проекта контракта в установленный срок является самостоятельным и безусловным основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного ООО «АВТОКОМ» на подписание контракта срока (указанный срок истекал 18.08.2018) и не подписание заявителем этого контракта, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта, как на то указано в ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку в контексте ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок не подписание государственного контракта является самостоятельным основанием для признания победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта.

Более того, упомянутый ранее срок на подписание со стороны участника закупки проекта государственного контракта складывается из максимально отведенных положениями ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок сроков на обмен документами между участниками электронного аукциона.

В то же время, в случае реализации этими участниками своих прав на направление друг другу таких документов ранее этих максимальных сроков общий итоговый срок на заключение государственного контракта (и, как следствие, на подписание контракта участником закупки) пропорционально сокращается, поскольку положения упомянутой статьи закона предполагают возможность совершения каждого процессуального действия при заключении государственного контракта только один раз.

Приведенное утверждение касается и возможности направления участником закупки протокола разногласий к государственному контракту, поскольку, как прямо указано в ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок, протокол разногласий в отношении соответствующего контракта может быть размещен на электронной площадке не более чем один раз.

При этом из буквального прочтения требований приведенной нормы права допустима возможность в принципе размещения только одного протокола разногласий, вне зависимости от того, сколько у участника закупки замечаний к проекту государственного контракта, направленного ему на подписание.

Таким образом, доводы заявителя о правомерности собственных действий по направлению им Департаменту второго протокола разногласий, обоснованные ссылкой на разные претензии в этих протоколах, подлежат отклонению как не основанные на нормах права и прямо противоречащие требованиям ч. 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

В этой связи, учитывая факт направления ООО «АВТОКОМ» в адрес Департамента протокола разногласий 08.08.2018, срок на подписание заявителем проекта государственного контракта истекал 16.08.2018.

В то же время, как усматривается из материалов дела, на дату истечения названного срока проект государственного контракта со стороны ООО «АВТОКОМ» подписан не был, что, применительно к требованиям ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок является самостоятельным и безусловным основанием к признанию последнего уклонившимся от заключения контракта.

Содержание протоколов разногласий от 08.08.2018 и от 14.08.2018 также свидетельствует о недобросовестности Общества.

При таких обстоятельствах, оценивая поведение заявителя в части направления с его стороны в адрес заказчика двух протоколов разногласий в отсутствие на то действительной необходимости, а также с учетом изначальной осведомленности общества «АВТОКОМ» о содержании государственного контракта и указании своих претензий к одному и тому же контракту в разных протоколах разногласий (при самостоятельном согласовании в первом протоколе разногласий условий этого контракта, к которым у заявителя впоследствии возникли претензии), следует признать такие действия ничем иным, как очевидным злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ, совершенным с явным намерением затянуть процесс подписания контракта в целях оформления обеспечения исполнения государственного контракта либо с целью заключить этот контракт с нарушением императивных требований действующего законодательства для последующей возможности самостоятельного оспаривания легитимности его заключения, с одновременным приданием своим действиям видимости законности в целях избежания публично-правовой ответственности за допущенное нарушение.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

При этом, материалами дела также подтверждается, что в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем выбрана и направлена заказчику банковская гарантия № ЕТ4418-И/094101 от 14.08.2018, выданная КБ «Интерпромбанк» (АО).

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же самое время, как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, представленная обществом «АВТОКОМ» банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу п. 25.2 информационной карты электронного аукциона обеспечение исполнения контракта в случае его предоставления в идее банковской гарантии должно соответствовать положениям Дополнительных требований к банковской гарантии.

В свою очередь, согласно п. «а» Дополнительных требований в банковской гарантии должно быть предусмотрено право заказчика в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, представлять на бумажном носителе или в форме электронного документа требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, в размере цены контракта, уменьшенном на сумму, пропорциональную объему фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом и оплаченных заказчиком, но не превышающем размер обеспечения исполнения контракта.

Буквальное толкование приведенной нормы права свидетельствует о том, что законодателем изначально в рамках государственных закупок объемы выполненных по контракту работ (оказанных услуг, поставленных товаров) определяются в зависимости от их оплаты заказчиком, поскольку именно документами об оплате таких работ (услуг, товаров) подтверждается их бесспорная приемка заказчиком и отсутствие у последнего претензий к их качеству.

По своей правовой природе обеспечение исполнения контракта представляет собой обеспечительный платеж, которым покрываются обязательства участника закупки, возникающие у него в ходе исполнения государственного контракта, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора.

В этой связи, поскольку государственный заказчик в рассматриваемых правоотношениях обладает бóльшим объемом публично-правовых обязанностей, нежели участник закупки, и осуществляет обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах и услугах, его интересы в рамках исполнения государственного контракта должны быть обеспечены определенной аукционной документацией денежной суммой, которой будут покрываться причиненные заказчику убытки в случае нарушения или невыполнения победителем закупки условий государственного контракта.

Приведенный правовой подход наиболее полно соответствует балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 № 2-П) и стабильности публичных правоотношений, поскольку направлен на защиту интересов заказчика как лица с наибольшим объемом публично-правовых обязанностей от причинения ему убытков, вызванных срывом исполнения государственного контракта и невозможностью удовлетворить собственные интересы и потребности в товаре, работах или услугах при наличии между сторонами по государственному контракту споров относительно объемов уже выполненных обязательств и объемов, за невыполнение которых заказчик вправе обратить взыскание на предоставленное этим участником обеспечение исполнения контракта.

При этом сам по себе смысл обеспечительного платежа заключается именно в возможности обращения на него взыскания без судебного разбирательства при наличии у заказчика, в случае срыва исполнения государственного контракта, срочной и острой необходимости в покрытии собственных убытков и возможности продолжения уже проведенной либо повторного проведения закупочной процедуры.

Таким образом, представление в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковской гарантии, не содержащей подобной взаимосвязи между выполненными (оказанными, поставленными) участником закупки и оплаченными заказчиком работами (услугами, товарами) является недопустимым не только ввиду прямого противоречия требованиям п. «а» Дополнительных требований к банковской гарантии, но и по причине существенного ухудшения тем самым правового положения заказчика, поставленного при реализации своего права на взыскание денежных средств из представленного обеспечения исполнения контракта в зависимость от усмотрения участника закупки и банка-гаранта в части объемов фактически выполненных работ (оказанных услуг, поставленных товаров) по контракту.

Таким образом, при наличии между сторонами по контракту спора относительно таких объемов заказчик может быть лишен возможности получить взыскание по представленному обеспечению исполнения контракта для минимизации негативных последствий, вызванных срывом ему недобросовестным участником закупки государственного контракта, в силу того, что банк-гарант сочтет обязательства принципала исполненными в большем объеме, нежели настаивает бенефициар (заказчик).

Вместе с тем, как усматривается из текста представленной заявителем Департаменту банковской гарантии № ЕТ4418-И/094101 от 14.08.2018, выданной КБ «Интерпромбанк» (АО), упомянутая гарантия соответствующей оговорки не содержит, ограничиваясь в п. 3 исключительно указанием на возможность предъявления заказчиком требования о взыскании денежной суммы, пропорционально уменьшенной на объем фактически исполненных принципалом обязательств по контракту.

При этом в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии № ЕТ4418- И/094101 от 14.08.2018 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Департаментом в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Департаменту во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 16.08.2018), предоставление обществом «АВТОКОМ» банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации (что является нарушением ст. 45 Закона о контрактной системе закупок), а потому не принятой Департаментом применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе закупок, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст. ст. 45, 96 Закона о контрактной системе закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта, а потому приведенные заявителем ссылки на факт своевременного подписания со своей стороны проекта государственного контракта подлежат отклонению как не имеющие правового значения.

Более того, приведенные заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Так, о признании его победителем проведенной закупочной процедуры ООО «АВТОКОМ» стало известно еще 02.08.2018 – в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона, а потому у заявителя в настоящем случае имелось достаточное количество времени (до 16.08.2018) на подготовку надлежащего обеспечения исполнения контракта (а при должной степени заботливости и осмотрительности последнего такое обеспечение должно было наличествовать у него еще до признания его победителем закупки).

Учитывая наличие всех предъявляемых Департаментом к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика.

Вместе с тем, совершению перечисленных действий заявитель предпочел направление в адрес заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с ее несоответствием требованиям аукционной документации.

Приведенные заявителем доводы о перечислении им заказчику денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта подлежат отклонению как не имеющие для настоящего спора правового значения, поскольку упомянутые действия были совершены обществом «АВТОКОМ» за пределами отведенного ему на предоставление обеспечения исполнения контракта срока и, кроме того, в дату признания его Департаментом уклонившимся от заключения государственного контракта.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Таким образом, Московским УФАС России ООО «АВТОКОМ» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ее податель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2019 по делу № А40-268182/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: Т.Б. Краснова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.