Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.02.2019 по делу №А40-271914/18 (154-2847), принятое судьей Полукаровым А.В.

по иску ПАО «РусГидро»

к ФАС России

третьи лица: 1) АО «РусГидро Снабжение», 2) ООО «ТД «УНКОМТЕХ»

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от истца:	ФИО2 по дов. от 14.06.2017;
от ответчика:	ФИО3 по дов. от 31.10.2018;
от третьих лиц:	1) ФИО2 по дов. от 25.12.2018; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО «РУСГИДРО» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (далее – антимонопольный орган) по делу № 223ФЗ-668/18 от 12.09.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2019 требования заявителя удовлетворены, поскольку суд пришел к выводу о не соответствии оспариваемых актов антимонопольного органа требованиям закона, влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, а также полагает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Заявителем представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц не поступали.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя и третьего лица - АО «РусГидро Снабжение» поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица - ООО «ТД «УНКОМТЕХ», извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствии.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения лиц участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, решением ФАС России по делу №223ФЗ-668/18 от 12.09.2018 жалоба ООО «ТД «УНКОМТЕХ» 03.09.2018 б/н на действия (бездействие) заказчика ПАО «РусГидро», организатора АО «РусГидро Снабжение» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку кабельной продукции 500 кВ, включая шеф-монтаж и шеф-наладку для нужд филиала ПАО «РусГидро» - «Волжская ГЭС» (извещение № 31806871760) признана обоснованной.

Также данным решением в действиях заказчика ПАО «РусГидро», организатора АО «РусГидро Снабжение» признано нарушение части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках).

На основании п.3 резолютивной части указанного решения ПАО «РусГидро» и АО «РусГидро Снабжение» выдано предписание по делу № 223ФЗ-668/18 от 12.09.2018 на ПАО «РусГидро» и АО «РусГидро Снабжение» возложены следующие обязанности:

1. ПАО «РусГидро» при рассмотрении заявок не учитывать абзац «е» пункта 2.5.4.1 аукционной документации (далее — Документация), пункт 2.8.2.9 Документации пункты 1.1, 1.2, 2.1,2.2, таблицы № 3 Технических требований, пункт 2.5.1 таблицы № 1 Технического задания, абзац «г» пункта 2.4.1 методики финансовой устойчивости Документации, пункты 16-17 Приложения №3 к Документации в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро», утвержденным решением Совета директоров ПАО «РусГидро» 06.02.2018 (далее - Положение о закупке) с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 12.09.2018 №223ФЗ-668/18.

2. ПАО «РусГидро» и АО «РусГидро Снабжение» разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-2 настоящего предписания.

3. ПАО «РусГидро» и АО «РусГидро Снабжение» продолжить проведение Аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, Документации.

4. ПАО «РусГидро» и АО «РусГидро Снабжение» в срок до 31.10.2018 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде, по электронной почте: dstelmakli@fas.gov.ru.

Не согласившись с вышеуказанными решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителями не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Из материалов дела видно, 30.08.2018 в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru ПАО «РусГидро» (далее – Заказчик) размещено извещение №31806871760 о проведении указанного аукциона, документация о закупке.

Аналогичное извещение и документация о закупке размещены ПАО «РусГидро» на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

Согласно размещенной информации в Документации о закупке определены следующие условия проведения закупки:

1. Начальная (максимальная) цена договора — 650 276 760 рублей;

2. Дата окончания подачи заявок — 19,09.2018;

3. Дата рассмотрения заявок —25.10.2018;

4. Дата подведения итогов — 31.10.2018.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Положением о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро» (далее - Положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров от 06.02.2018 №265, которое размещено в единой информационной системе.

В силу статьи 6 Закона о закупках, контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом №223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Суд первой инстанции отметил, что Федеральным законом от 31.12.2017 №505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в статью 3 Закона о закупках была введена часть 13, согласно которой рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В силу п. 19 Обзора судебной практики Верховного суда РФ по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.201 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» судам необходимо учитывать, что согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Из материалов дела усматривается, в обоснование жалобы ООО «ТД «УНКОМТЕХ» ссылается на следующие нарушения допущенные Заказчиком:

1. Заказчиком в Документации неправомерно установлено требование, в качестве критерия допуска до участия в закупке, о наличии у участника Аукциона опыта поставок высоковольтной кабельной продукции (кабель и кабельные муфты) класса напряжения 330 кВ и выше;

2. Заказчиком в Документации установлено требование о предоставлении в составе заявки протоколов типовых испытаний и предквалификационных испытаний кабельных систем 500 кВ.

Вместе с этим, из оспариваемого решения следует, что ФАС России в нарушение норм действующего законодательства и, выйдя за пределы доводов жалобы, были выявлены нарушения при проведении заявителем открытого аукциона, которые не указаны в поступившей жалобе, указанные в пунктах 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2, 4.3 мотивировочной части решения, а именно:

1. предъявление к участникам закупки излишних требований, указанных в пункте 1.1 таблицы №3 «Требования к участнику», согласно которому участник закупки Должен являться:

а) Непосредственно и на законном основании производящим и реализующим кабельную продукцию 500 кВ (заводом-изготовителем). Соответствие данному требованию подтверждается представлением участником в составе заявки копий документов, подтверждающих его статус производителя (завода-изготовителя) или правообладателя выпускаемой им Продукции.

Также участник Должен иметь собственную или арендованную производственную базу, что подтверждается путем представления справки о материально-технических ресурсах по форме, приведенной в документации о закупке, с представлением документов, подтверждающих право собственности, либо действующего договора аренды.

б) Аффилированным заводу-изготовителю (в силу принадлежности к одной холдинговой структуре, наличия общих органов управления или по иным основаниям), единственной или основной деятельностью которого является реализация кабельной продукции, производимой заводом-изготовителем, самостоятельно не реализующим производимую им кабельную продукцию.

Соответствие данному требованию подтверждается представлением участником в составе заявки копии специального договора с заводом-изготовителем на предоставление прав реализации кабельной продукции 500 кВ и/или Копии устава дочерней компании, содержащие соответствующие положения.

в) Официальным дистрибьютором/дилером производителя, уполномоченным на реализацию кабельной продукции указанного производителя. Соответствие данному требованию подтверждается представлением участником в составе заявки копии сертификата дистрибьютора/дилера, выданного производителем кабельной продукции, и/или копии свидетельства производителя Кабельной продукции, подтверждающего готовность завода-изготовителя осуществить отгрузку кабельной продукции 500 кВ на условиях и в срок согласно Настоящим Техническим требованиям.

Кроме того, в отсутствие обязанности производителя/дилера/поставщика товара как-либо реагировать на соответствующие запросы участников закупки о представлении подтверждающих документов о том, что участник обладает правом поставки инженерного и/или технологического оборудования на объекты строительства, а также учитывая сроки подачи заявок на участие в Аукционе, возможность участников закупки подать заявку на участие в Аукционе в соответствии с вышеуказанными требованиями Документации всецело зависит от волеизъявления третьих лиц - производителя/дилера/поставщика, его официального представителя, что, по мнению антимонопольного органа, ограничивает возможность участия в Аукционе.

2. Предъявление к участникам закупки излишних требований, указанных в пункте2.2 таблицы №3 «Требования к участнику», согласно которому участник должен обладать опытом производства у завода-изготовителя высоковольтной кабельной продукции 330 кВ и выше не менее 5 лет с обязательным представлением референс листа и указанием контрагентов, и объемов поставки кабеля.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки сведений о ранее выполненных договорах по форме «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров», приведенной в Документации о закупке. При этом Покупатель для подтверждения, вправе запросить подтверждающие документы (копии договоров и актов выполненных работ, подписанных с обеих сторон). Сведения, не позволяющие явно/однозначно определить наличие требуемого опыта у участника, не оцениваются.

Вместе с тем, как указал антимонопольный орган, отсутствие у участника Аукциона опыта высоковольтной кабельной продукции 330 кВ и выше не менее 5 лет с обязательным представлением референе листа и указанием контрагентов, и объемов поставки кабеля не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

3. Предъявление к участникам закупки излишних требований, указанных в пункте 1.2 таблицы № 3 «Требования к участнику», которым установлено требование о том, что участник должен подтвердить на этапе подачи заявок наличие аккредитованных производителем специалистов, имеющих право на проведение шеф-монтажа и шефналадки кабельной продукции 500 кВ Или:

- представить гарантийное письмо от производителя о готовности аккредитации специалистов участника (шеф-инженерного персонала) к моменту поставки и монтажа кабельной продукции 500 кВ;

Или представить гарантийное письмо, подтверждающее готовность производителя или иной организации, в штате которой имеются специалисты, аккредитованные производителем на проведение шеф-монтажа и шеф-наладки кабельной продукции 500 кВ (с приложением письма от производителя об аккредитации шеф-инженерного персонала указанной организации), предоставить собственный шеф-инженерный персонал на весь период монтажных, наладочных работ и испытаний кабельной продукции на Волжской ГЭС.

Вместе с тем, как указал антимонопольный орган, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 2.3 Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Аукционе.

4. Предъявление к участникам закупки излишних требований, указанных в пункте 2.3.1 Методики финансовой устойчивости Документации, согласно которому проверка надежности (деловой репутации) включает проверку участника на соответствие критериям отбора (пункт 2.4 Методики) и наличие ограничивающих факторов (пункт 2.5 Методики).

5. Предъявление к участникам закупки излишних требований, указанных в пунктах 6.3.4, 6.3.5 Положения о закупке, согласно которым участник конкурентной закупки должен подготовить заявку по форме, установленной в Документации.

6. Предъявление к участникам закупки излишних требований, указанных в пункте 2.8.2.9 Документации, согласно которому в рамках отборочной стадии Организатор направляет в адрес Участника закупки запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки.

При этом иные вменяемые ФАС России ПАО «РусГидро» нарушения необоснованны по следующим основаниям.

Вывод антимонопольного органа о сокращении сроков публикации документации несостоятелен в связи со следующим.

Закупочная деятельность ПАО «РусГидро» регламентируется Положением о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро» (далее - Положение о закупке), утвержденным решением Совета директоров от 06.02.2018 №265, которое размещено в единой информационной системе (далее - Положение о закупке).

Пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона №223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых:

- требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке;

- требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В силу п.2 ст.448 ГК РФ извещение о торгах должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, об их предмете, о существующих обременениях продаваемого имущества и о порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Учитывая изложенные положения норм права именно заказчик (организатор торгов) наделен правом установить в документации о торгах порядок и условия их проведения, установить требования к закупаемому товару, исходя из имеющейся у заказчика потребности. Иные лица подобным правом не обладают.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016, Закон №223-ФЗ не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. В связи с этим заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, с учетом требований законодательства Российской Федерации и закрепленных в Законе №223-ФЗ принципов осуществления закупок. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

В связи с этим, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона №223-ФЗ, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган законодательством.

При этом включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок.

Однако такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона №223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

В пункте 1 мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России пришла к выводу о том, что установленное в пункте 2.1 таблицы 3 раздела 8 технических требований документации о закупке требование о наличии у участника закупки опыта поставок высоковольтной кабельной продукции (кабель и кабельные муфты) класса напряжения 330 кВ и выше, при этом за последние 5 (пять) лет участником должны быть исполнены обязательства (выполнены поставки) в общем/совокупном объеме не менее 30% от начальной максимальной цены, указанной в извещении о закупке, нарушает Закон № 223-ФЗ.

Пунктом 6.3 Положения о закупке к участникам закупок установлены единые требования.

Поскольку в Положении о закупке невозможно предусмотреть абсолютно все требования к участникам закупочных процедур, исходя из специфики закупаемых товаров, работ, услуг, пункт 6.3.7 содержит отсылочную норму, в соответствии с которой иные требования к участникам устанавливаются документацией о закупке. При этом требования к участникам не должны накладывать на конкурентную борьбу излишних (необоснованных) ограничений, в том числе ограничений допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

Подпунктом 2.4.1.1 з) пункта 2.4.1, подпунктом 2.5.1.1 и) пункта 2.5.1, документации о закупке установлено, что участник закупки должен соответствовать дополнительным требованиям, указанным в прилагаемых к документации о закупке технических требованиях, с представлением подтверждающих документов.

Согласно пункту 2.1 таблицы 3 приложения 1 к документации о закупке участник закупки должен иметь опыт поставок высоковольтной кабельной продукции (кабель и кабельные муфты) класса напряжения 330 кВ и выше, при этом за последние пять лет участником должны быть исполнены обязательства (выполнены поставки) в общем/совокупном объеме не менее 30 % от начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке.

Соответствие установленному требованию подтверждается путем представления участником закупки в составе заявки на основании подпункта 2.5.4.1 е) пункта 2.5.4 документации о закупке сведений о ранее выполненных договорах в виде справки по форме 9, приведенной в разделе 5.9 документации о закупке.

Форма и порядок представления поименованной информации определены в документации о закупке и заранее раскрыты всем заинтересованным лицам путем размещения в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки в составе документации о закупке, установленные требования в равной мере распространяются на всех участников закупки.

Условиями технических требований документации о закупке предусмотрено, что в рамках исполнения договора контрагент должен осуществить поставку, монтаж и наладку кабельных систем, которые будут обеспечивать функционирование Волжской гидроэлектростанции в целом. Учитывая, что закупаемая продукция является дорогостоящей (начальная (максимальная) цена договора составляет 650 276 760,00 рублей), будет монтироваться и запускаться в эксплуатацию на опасном производственном объекте, а также в целях исключения рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения контрагентом договорных обязательств, предотвращения причинения заказчику ущерба в результате неквалифицированных действий подрядчика, обеспечения безопасных условий эксплуатации гидроэлектростанции, в документацию о закупке включено оспариваемое заявителем условие о наличии у участника закупки соответствующего специального опыта. Отсутствие же у участника закупки требуемого опыта ставит под сомнение его способность выполнить предусмотренный договором объем работ.

Выполнение являющихся объектом закупки работ подрядчиком, не имеющим требуемого опыта, может привести к аварийным ситуациям на гидротехническом сооружении, которые в свою очередь приведут к негативным последствиям для потребителей электрической энергии, колоссальным финансовым затратам заказчика на восстановление работоспособности объекта и устранение последствий аварий, что является недопустимым для компании с преобладающей долей государственного участия в капитале.

Кроме того, в условиях экономической нестабильности, законодательно установленной повышенной ответственности заказчика, осуществляющего производство электрической энергии на опасном производственном объекте, заказчик обязан совершать все возможные в рамках правового регулирования действия, направленные на недопущение возникновения условий, способных привести к описанным ситуациям и последствиям, при том обстоятельстве, что ответственность за возникновение таких ситуаций и последствий полностью ложится на заказчика.

В пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации (далее - Обзор применения Закона № 223-ФЗ) разъяснено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон № 223-ФЗ не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке. При этом сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Суд первой инстанции отметил, что при отсутствии у участника требуемого опыта работы он вправе в соответствии с Законом №223-ФЗ, условиями документации о закупке принять участие в закупке путем создания консорциума (коллективного участника), в состав которого привлечь хозяйствующих субъектов с необходимым опытом.

Исключение из документации о закупке требования о наличии у участника закупки соответствующего опыта приведет к невозможности проверки надежности контрагента, нарушению права заказчика на проверку участников закупки с позиции наличия опыта и ресурсов для должного выполнения обязательств по договору, что создает для заказчика риск ненадлежащего исполнения договора, поскольку отсутствует возможность проверить добросовестность участника в данном вопросе, что в свою очередь дает возможность налоговым органам утверждать об игнорировании заказчиком принципа осторожности и осмотрительности при выборе контрагента (пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).

Поскольку требование о наличии у участника закупки необходимого опыта позволяют судить о его способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в равной мере применяется ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика, установлено заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, является оправданным, исполнимым для хозяйствующих субъектов, осуществляющих профессиональную деятельность на соответствующем товарном рынке, подаче заявки на участие в закупке не препятствует, обеспечивает баланс интересов заказчика и участника закупки при конкурентном отборе контрагентов, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для вывода о противоречии подобного требования законодательству и признании жалобы ООО «ТД «Ункомтех» в данной части обоснованной.

В пункте 2 мотивировочной части оспариваемого решения ФАС России пришла к выводу о том, что требование документации о закупке о представлении в составе заявки протоколов типовых и предквалификационных испытаний кабельных систем 500кВ ограничивает доступ к закупке и не соответствует Закону №223-ФЗ.

Указанный вывод несостоятелен в связи со следующим.

В целях обеспечения потребности заказчика в необходимом ему товаре с техническими, функциональными и иными характеристиками, обеспечивающими реализацию размещенной в составе документации о закупке проектной документации по комплексной реконструкции Волжской ГЭС, в технических требованиях документации о закупке сформированы требования к закупаемому товару, направленные на проверку соответствия предлагаемого к поставке товара требованиям заказчика.

Одним из таких требований в соответствии с подпунктом 2.5 пункта 2 таблицы 1 приложения 1 к документации о закупке, подпунктами 4.2.1, 4.2.2 пункта 4.2 приложения 1 к техническим требованиям документации о закупке является необходимость включения участником закупки в состав заявки протоколов типовых и предквалификационных испытаний кабельных систем 500 кВ, предлагаемых к поставке (кабель + муфты), в соответствии с требованиями ГОСТ Р МЭК 62067-2011.

Остальные предусмотренные в таблице 4.1 приложения 1 к техническим требованиям документации о закупке документы передаются заказчику совместно с поставляемым товаром (пункт 4.3 приложения 1 к техническим требованиям документации о закупке).

Согласно подпунктам 3.2.3, 3.2.4 пункта 3.2 ГОСТ Р МЭК 62067-2011 типовые испытания (type tests) проводятся изготовителем на стадии постановки на производство кабеля по настоящему стандарту с целью обеспечения гарантии соответствия его эксплуатационных характеристик установленным требованиям. После проведения типовых испытаний нет необходимости в их повторении до тех пор, пока не будут внесены изменения в применяемые материалы, конструкцию кабеля или технологию изготовления, которые могут повлиять на его эксплуатационные характеристики.

Предквалификационное испытание (prequalification test) проводится изготовителем на стадии постановки на производство типа кабеля и арматуры к нему по требованиям настоящего стандарта с целью получения информации о их долгосрочной надежности. После проведения предквалификационного испытания нет необходимости в его повторении до тех пор, пока не будут внесены существенные изменения в применяемые материалы, технологию изготовления, размерные параметры и уровень размерных параметров кабеля и арматуры к нему.

Существенное изменение определяют как изменение, которое может пагубно повлиять на рабочие характеристики кабеля и арматуры к нему. Изготовитель должен предоставить полное досье, включающее в себя изменения, если они были внесены, документ об испытании, свидетельствующий о том, что внесенные изменения не являются существенными.

Таким образом, типовые и предквалификационные испытания проводятся на стадии постановки на производство кабеля, то есть на стадии запуска в производство серийной продукции и имеются у каждого производителя.

Представление участником закупки в заявке указанных протоколов обусловлено необходимостью подтверждения гарантии соответствия эксплуатационных характеристик выпускаемых кабельных систем установленным ГОСТом требованиям, а также с целью получения информации об их долгосрочной надежности.

Отсутствие у производителя указанных протоколов для серийно выпускаемых кабельных систем, равно как и предложение к поставке не серийно выпускаемых кабельных систем или кабельных систем выпускаемых впервые (без подтверждения их характеристик вышеуказанными протоколами испытаний) указывает на несоответствие предлагаемых к поставке кабельных систем требованиям ГОСТ, а также на отсутствие гарантий надежности и долговечности поставляемого товара и влечет существенные риски для заказчика в случае закупки такого товара при дальнейшей эксплуатации энергетического объекта федерального значения.

Требование о представлении участниками протоколов испытаний также обусловлено невозможностью на стадии проведения закупки определить качество предлагаемого товара, а также исключить факт поставки продукции, не соответствующей требованиям к техническим и функциональным характеристикам, надежности в процессе эксплуатации кабельных систем, что может стать причиной возникновения описанных выше негативных последствий. Соответствующая правовая позиция в обоснование правомерности установленного требования высказана в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2017 по делу №А40-31728/17, решении арбитражного суда города Москвы от 29.07.2016 по делу №А40-37868/16, оставленном без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2016.

Суд первой инстанции указал, что указанное требование позволяет оценить способность участника изготовить либо осуществить поставку необходимого заказчику товара, оценить качество товара, проверить фактическое наличие заявленных участником закупки характеристик предлагаемого к поставке товара, исключить случаи указания в заявке недостоверных сведений о характеристиках товара, подтвердить соответствие предлагаемого к поставке товара требованиям государственных стандартов и нормативных правовых актов.

Учитывая, что документацией о закупке предусмотрено требование о поставке товара, производимого в соответствии с действующими государственными стандартами, то есть уже введенного в оборот, у каждого производителя имеются в наличии указанные документы, в связи с чем объективные препятствия в получении участником данных документов отсутствуют.

Помимо того, принимая решение участвовать в закупке, участник должен иметь понимание того, каким образом им будет исполняться договор, оценить свои возможности осуществления всего объема поставок, учитывая значительные объемы поставки, предусмотренные документацией о закупке, и начальную (максимальную) цену закупки. В связи с этим участники, не являющиеся производителями, как правило, заранее оформляют договорные отношения с организациями, которые производят либо поставляют кабельные системы, с учетом того, что у производителя (поставщика) может отсутствовать лимит свободного к поставке товара после определения участника победителем закупки либо будут отсутствовать свободные мощности для производства необходимого товара.

Соответственно, ничто не препятствует участнику, заинтересованному в победе в условиях конкурентной борьбы, в рамках достигнутых партнерских отношений с производителем либо поставщиком соответствующего товара получить требуемые протоколы испытаний, в связи с чем, отраженные в пункте 2 оспариваемого решения ФАС России выводы являются необоснованными.

Относительно вмененных ПАО «РусГидро» в пунктах 3.1, 3.2, 3.3, 4.1, 4.2, 4.3 мотивировочной части решения нарушений суд первой инстанции обоснованно отметил следующее.

В пунктах 3.1, 3.3 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о необоснованности требования документации о закупке о том, что участником закупки может являться производитель, аффилированное с производителем лицо, дистрибьютер, дилер производителя, с представлением подтверждения завода-изготовителя о готовности осуществить отгрузку кабельной продукции, либо представить копию сертификата дистрибьютера, дилера производителя, атакже о необоснованности установленного в пункте 1.2 таблицы 3 раздела 8 технических требований документации о закупке требования о подтверждении на этапе подачи заявок наличия аккредитованных производителем специалистов, имеющих право на проведение шефмонтажа и шефналадки кабельной продукции 500 кВ или представлении гарантийного письма от производителя о готовности аккредитации специалистов участника (шеф-инженерного персонала) к моменту поставки и монтажа кабельной продукции 500 кВ либо гарантийного письма, подтверждающего готовность производителя или иной организации, в штате которой имеются специалисты, аккредитованные производителем на проведение шефмонтажа и шеф-наладки кабельной продукции 500 кВ (с приложением письма от производителя об аккредитации шеф-инженерного персонала указанной организации), предоставить собственный шеф-инженерный персонал на весь период монтажных, наладочных работ и испытаний кабельной продукции на Волжской ГЭС.

В соответствии с подпунктом 2.5.1.1 и) пункта 2.5.1 аукционной документации участник закупки должен соответствовать дополнительным требованиям к участникам закупки, указанным в технических требованиях с предоставлением подтверждающих документов, указанных в технических требованиях.

Пунктом 9 таблицы 1 раздела 4 технических требований документации о закупке предусмотрено, что после ввода в эксплуатацию объекта оборудование (кабельные системы) в течение гарантийного срока должно надежно и правильно функционировать без выполнения каких-либо дополнительных затрат или работ со стороны покупателя. Ошибки в изготовлении товара, транспортировании, выявленные во время монтажных, наладочных работ, при проведении испытаний, а также в ходе эксплуатации в период гарантийного срока службы устраняются участником безвозмездно в рамках заключенного договора.

В состав работ по договору в соответствии с таблицей 1.1 раздела 4 технических требований документации о закупке входят шеф-монтажные и шеф-наладочные работы.

Согласно пунктам 2.11, 2.12, 2.14 Национального Стандарта Российской Федерации, утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 06.11.2014 №1484-ст, шефмонтаж - техническое руководство и авторский надзор, осуществляемые на всех стадиях монтажных работ, контроль за соблюдением требований поставщика (предприятия-изготовителя), а также решение всех технических вопросов, возникающих в процессе выполнения работ на оборудовании в объеме поставки поставщика (предприятия-изготовителя), с оформлением соответствующей технической документации.

Исходя из того, что в процессе выполнения работ предполагается монтаж кабельной продукции на технически сложном оборудовании, в пункте 1.2 таблицы 3 раздела 8 технических требований документации о закупке предусмотрено требование о подтверждении на этапе подачи заявок наличия аккредитованных производителем специалистов, имеющих право на проведение шефмонтажа и шеф-наладки кабельной продукции 500 кВ или представлении гарантийного письма от производителя о готовности аккредитации специалистов участника (шеф-инженерного персонала) к моменту поставки и монтажа кабельной продукции 500 кВ либо гарантийного письма, подтверждающего готовность производителя или иной организации, в штате которой имеются специалисты, аккредитованные производителем на проведение шефмонтажа и шеф-наладки кабельной продукции 500 кВ (с приложением письма от производителя об аккредитации шеф-инженерного персонала указанной организации), предоставить собственный шеф-инженерный персонал на весь период монтажных, наладочных работ и испытаний кабельной продукции на Волжской ГЭС.

Необходимость представления участником подобных документов обусловлена исключением нарушения требований завода-изготовителя к монтажу и пусконаладке оборудования, обеспечением его надлежащей работоспособности после ввода в эксплуатацию, а также предоставлением гарантии завода-изготовителя на оборудование.

В том случае, если монтаж оборудования будет производиться без выполнения шефского надзора, завод-изготовитель не несет ответственности за дефекты, которые возникнут в ходе монтажа оборудования, соответственно, гарантийные обязательства на такое оборудование не предоставляются, что повлечет для заказчика дополнительные затраты и приведет к неэффективному использованию средств.

Кроме того, рассматриваемое требование в равной мере применяется ко всем участникам аукциона, является исполнимым, установлено в документации в рамках полномочий заказчика определить порядок оформления участия в аукционе, подаче заявок не препятствует и не ведет к ограничению конкуренции участников закупки либо созданию дискриминационных условий участия в закупке.

С целью определения возможности своего участия в аукционе и поставки товара на условиях технических требований, участники должны заранее проработать алгоритм поставки товара, в том числе осуществить поиск лица, у которого будет закуплен соответствующий товар для его дальнейшей поставки заказчику. Подобные действия являются обычной практикой построения договорных отношений добросовестными участниками закупок. В данном случае поставке подлежит специализированный товар, который в свободной продаже отсутствует и подлежит изготовлению заводом по заявке покупателя.

При подготовке заявки участник уже обладает информацией о том, какой товар он будет использовать при выполнении работ по договору, так как соответствующая информация подлежит отражению в заявке, в связи с чем он обладает и информацией о лице, у которого такой товар будет закуплен. При наличии договоренности о поставке товара ничто не препятствует участнику оговорить сроки поставки товара на условиях технических требований в письменной форме и получить у производителя необходимые документы, в том числе заверение в свободной форме, гарантирующее отгрузку товара.

Фактически поименованное требование направлено на подтверждение участником возможности поставить необходимый заказчику товар и не обязывает его иметь в наличии такой товар на момент подачи заявки, обеспечивает удовлетворение потребности заказчика в товаре с минимизацией рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения договора. Подтверждение участником соответствия указанному требованию является для заказчика гарантией должного исполнения договора.

В этой связи, вышеуказанные выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, основаны на предположении и не подтверждены какими-либо доказательствами.

В пункте 3.2 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о необоснованности установленного в пункте 2.2 таблицы 3 раздела 8 технических требований документации о закупке требования о наличии опыта производства у заводаизготовителя высоковольтной кабельной продукции 330 кВ и выше не менее 5 лет с обязательным представлением референс листа и указанием контрагентов, и объемов поставки кабеля.

Как указывалось выше, требование о наличии у участника закупки соответствующего опыта включено в документацию о закупке в целях предотвращения рисков неисполнения либо ненадлежащего исполнения контрагентом договорных обязательств, предотвращения причинения заказчику ущерба в результате неквалифицированных действий подрядчика, обеспечения безопасных условий эксплуатации гидроэлектростанции.

Проверка наличия у участника закупки требуемого опыта обеспечивает защиту заказчика от налоговых рисков и учитывает правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу №А05-10778/2013, пункт 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», позицию ФНС России, изложенную в письмах от 24.07.2015 № ЕД-4-2/13005@, от 23.03.2017 № ЕД-5- 9/547@, о необходимости при выборе контрагента проявлять должную осмотрительность, любыми легитимными способами проверять надежность такого контрагента в целях исключения заключения договора с фирмой однодневкой.

В связи с этим, приведенное в решении ФАС России обоснование недопустимости требования у участников закупки опыта работы на соответствующем товарном рынке противоречит приведенным положениям Закона №223-ФЗ и сложившейся судебной практике.

В пункте 4.1 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о необоснованности требования документации о закупке о предоставлении участниками аукциона сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров.

В соответствии со статьей 23 Федерального конституционного закона от 17.12.1997 №2-ФКЗ «О правительстве Российской Федерации» Правительство Российской Федерации помимо постановлений и распоряжений вправе принимать обращения, заявления и иные акты, не имеющие правового характера.

В силу пунктов 1, 6 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 №763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» постановления и распоряжения Правительства Российской Федерации подлежат обязательному официальному опубликованию, кроме актов или отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера. Иные акты Правительства Российской Федерации, в том числе акты, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, вступают в силу со дня их подписания.

В соответствии с пунктом 4 поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия заключения договора требуется раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами.

Поскольку поручение Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 № ВП-П13-9308 содержит гриф «для служебного пользования», направлено конкретным адресатам, на основании Указа Президента Российской Федерации от 06.03.1997 № 188 оно не подлежит официальному опубликованию.

В установленном законодательством порядке поручение не оспаривалось и недействительным (незаконным) не признавалось, в связи с чем, ПАО «РусГидро», в капитале которого доля участия Российской Федерации превышает 50%, обязано соблюдать указания (поручения) Правительства Российской Федерации.

Во исполнение данного поручения в Положение о закупке продукции для нужд ПАО «РусГидро» включено требование к участникам закупки по раскрытию участниками закупок информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами (пункт 6.3.8).

Соответствующее требование отражено в документации о закупке, пунктом 2.10.7 которой установлено, что победитель аукциона обязан в срок не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты публикации протокола о подведении итогов закупки на официальном сайте предоставить справку о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), по форме в соответствии с пунктом 5.15 настоящей документации о закупке с приложением подтверждающих документов согласно перечню, установленному в приложении 1 к указанной справке (пункт 5.16). Данные документы должны быть предоставлены в бумажном виде и на электронном носителе в отдельном запечатанном конверте с надписью: «Документы победителя о цепочке собственников» по адресу, указанному в подпункте 4.2.15 настоящей документации о закупке.

Если победитель аукциона не раскроет информацию в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) в соответствии с условиями документации о закупке, то он утрачивает статус победителя, а закупочная комиссия имеет право выбрать иного победителя из числа остальных действующих заявок (подпункт в) пункта 2.10.8 документации о закупке).

Из приведенных положений документации о закупке следует, что представление сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров, осуществляется только победителем закупки, а не каждым участником закупки, в связи с чем, изложенный в решении антимонопольного органа вывод основан на неверном прочтении документации о закупке.

Поскольку представление указанной информации осуществляется только победителем аукциона, данное условие подаче заявок не препятствует, участие в закупке не ограничивает, а отношения по обмену соответствующей информацией возникают исключительно между победителем аукциона и заказчиком на стадии подписания договора, что никоим образом не может влиять на конкуренцию участников при проведении самой процедуры закупки. Процесс же подписания по результатам закупки договора в предмет правового регулирования Закона № 223-ФЗ и, соответственно, в сферу контроля антимонопольного органа не входит.

Между тем, ссылка антимонопольного органа в решении (абзац 2 на странице 9) на подпункт «г» пункта 2.4.1 Методики проверки основана на неверном прочтении документации о закупке, поскольку конкретный перечень критериев отбора участников закупки, из числа установленных в пункте 2.4.1 Методики проверки, устанавливается в документации о закупке.

Перечень отборочных критериев оценки заявок участников закупки установлен в приложении 3 к документации о закупке, и не предусматривает оценку заявок участников закупки по наличию либо отсутствию информации о цепочке собственников, включая бенефициаров.

Фактически ФАС России своим решением и предписанием понуждает заказчика не исполнять поручение Председателя Правительства Российской Федерации, что является недопустимым, поскольку антимонопольный орган подобными полномочиями не наделен.

Вывод антимонопольного органа о том, что в случае если участником закупки или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, представить актуальную информацию о цепочке собственников не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций, не может быть признан обоснованным.

В свою очередь пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах» общество обязано обеспечить ведение и хранение реестра акционеров общества в соответствии с правовыми актами Российской Федерации с момента государственной регистрации общества.

Документацией о закупке предусмотрено условие о представлении победителем закупки сведений о собственниках (бенефициарах) по состоянию на момент подачи таких сведений, а не в динамике, соответственно, если после подачи указанной информации произойдет изменение представленных сведений, повторное их представление заказчику не требуется.

При этом в пункте 2 примечания к форме справе о собственниках (бенефициарах), установленной пунктом 5.15 документации о закупке, установлено, что в отношении контрагентов, являющихся публичными акционерными обществами, акции которых котируются на биржах, либо обществами с числом акционеров более 50, информация и подтверждающие документы предоставляются в отношении бенефициаров (в том числе конечных) и акционерах, владеющих более 5 процентов акций. Допускается указание прямой ссылки на общедоступный источник, посредством которого в установленном порядке раскрыта соответствующая информация. В отношении акционеров, владеющих пакетами акций менее 5 процентов, допускается указание общей информации о количестве таких акционеров.

В пункте 4.2 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о необоснованности требования о наличии у участника закупки кадровых и материально-технических ресурсов, подтверждаемых представлением в составе заявки соответствующих справок.

В соответствии с подпунктом 2.5.1.1 и пункта 2.5.1 документации о закупке участник закупки должен соответствовать дополнительным требованиям к участникам закупки, указанным в технических требованиях с предоставлением подтверждающих документов, указанных в технических требованиях.

Пунктами 1.1, 1.2 таблицы 3 раздела 8 технических требований документации о закупке установлено, что:

- участник должен иметь собственную или арендованную производственную базу, что подтверждается путем представления справки о материально-технических ресурсах по форме, приведенной в документации о закупке, с представлением документов, подтверждающих право собственности, либо действующего договора аренды;

- участник должен иметь в наличии аккредитованных производителем специалистов, имеющих право на проведение шефмонтажа и шеф-наладки кабельной продукции 500 кВ либо представить гарантийное письмо от производителя о готовности аккредитации специалистов участника (шеф-инженерного персонала) к моменту поставки и монтажа кабельной продукции 500 кВ или гарантийное письмо, подтверждающее готовность производителя или иной организации, в штате которой имеются специалисты, аккредитованные производителем на проведение шеф-монтажа и шеф-наладки кабельной продукции 500 кВ, предоставить собственный шеф-инженерный персонал на весь период монтажных, наладочных работ и испытаний кабельной продукции на Волжской ГЭС.

В подтверждение соответствия установленным требованиям в заявке участник обязан представить справку о кадровых ресурсах по форме 11, а также справку о материально-технических ресурсах по форме 10, заполненные в соответствии с приведенными в документации о закупке инструкциями (подпункты 2.5.4.1 ж), з) пункта 2.5.5 документации о закупке).

В связи с этим предоставление справок о кадровых и материально-технических ресурсах корреспондирует установленным в документации о закупке требованиям к участникам закупки о наличии таких кадровых и материально-технических ресурсов.

Форма и порядок предоставления поименованной информации определены в документации о закупке и заранее раскрыты всем заинтересованным лицам путем размещения в единой информационной системе и на сайте электронной торговой площадки в составе документации о закупке, установленные требования в равной мере распространяются на всех участников закупки.

Также, требуемые сотрудники могут состоять как в штате участника закупки, так и быть привлечены на иных предусмотренных законом основаниях (к примеру, по договору гражданско-правового характера), равно как и требуемые материально-технические ресурсы могут находиться в собственности либо на ином законном основании у участника закупки, в связи с чем, установленное требование не препятствует подаче заявки вопреки утверждению ФАС России.

Исключение из документации о закупке требования о предоставлении спорных справок приведет к невозможности проверки соответствия участников требованиям документации о закупке, нарушению права заказчика на проверку участников закупки с позиции наличия ресурсов для должного выполнения обязательств по договору, что создает для заказчика риск ненадлежащего исполнения договора, поскольку отсутствует возможность проверить добросовестность участника в данном вопросе.

Включение в документацию о закупке положений, направленных на проверку наличия у участника закупки кадровых и материально-технических ресурсов, учитывает рекомендации налогового органа, разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, по своему содержанию имеет общую направленность с данными позициями на исключение случаев заключения договоров с проблемными, недобросовестными контрагентами, в связи с этим вывод ФАС России в решении о том, что проверка данных обстоятельств не влияет на исполнение договора не может быть признан обоснованным.

В пункте 4.3 мотивировочной части решения ФАС России сделан вывод о необоснованности положения документации о закупке, в соответствии с которым в рамках отборочной стадии организатор аукциона вправе направить в адрес участника закупки запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки.

В соответствии с подпунктом 2.8.2.1 пункта 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии закупочная комиссия проверяет:

- правильность оформления заявок участников и их соответствие требованиям документации о закупке по существу;

- соответствие участников аукциона требованиям документации о закупке (в том числе опыт, правоспособность, квалификация);

- соответствие предлагаемых работ требованиям документации о закупке;

- соответствие предлагаемых договорных условий требованиям документации о закупке.

Подпунктом 2.8.2.9 пункта 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии организатору закупки предоставлено право направить в адрес участника закупки запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки, в следующих случаях:

1) В составе заявки на участие в закупке отсутствуют, представлены не в полном объеме или в нечитаемом виде сведения, необходимые для определения соответствия:

- участника закупки требованиям документации в части обладания гражданской и специальной правоспособностью (выписки из ЕГРЮЛ, учредительные документы, лицензии, допуски, членство в саморегулируемых организациях и т.д.), наличия полномочий лица на подписание заявки от имени участника закупки, соответствия участника требуемым квалификационным параметрам (в отношении опыта, материальнотехнических, кадровых, финансовых и прочих ресурсов);

- заявки на участие в закупке требованиям документации в части характеристик предлагаемой продукции и договорных условий, расчета цены договора.

2) В заявке на участие в закупке имеются разночтения или положения, допускающие неоднозначное толкование, не позволяющие определить соответствие заявки на участие в закупке или участника закупки требованиям документации или осуществить оценку и сопоставление заявок допущенных участников закупки.

Порядок направления запросов установлен в подпунктах 2.8.2.10-2.8.2.14 пункта 2.8.2 документации о закупке и, в частности, предусматривает:

- не допускаются запросы, изменяющие суть заявки (предмет, объем, цена, номенклатура предлагаемой участником закупки продукции);

- при направлении запросов разъяснений заявок на участие в закупке не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки;

- документы в части обладания гражданской и специальной правоспособностью, наличия полномочий лица на подписание заявки от имени участника закупки, соответствия участника требуемым квалификационным параметрам, в части характеристик предлагаемой продукции и договорных условий, расчета цены договора могут быть запрошены только единожды (в отношении каждого из документов).

Уточняющие запросы направляются всем участникам, у которых был выявлен факт несоответствий. Направление организатором таких запросов и ответов участников на данные запросы осуществляется с помощью программных и технических средств электронной торговой площадки. Срок уточнения участниками своих заявок на участие в закупке устанавливается одинаковый для всех участников и составляет не менее 2 (двух) рабочих дней с момента направления уведомления с электронной торговой площадки в адрес участника о запросе организатора.

При рассмотрении заявок возникают ситуации, когда участник закупки по невнимательности не приложил к заявке предусмотренный документацией о закупке документ, к примеру, бухгалтерский баланс за определенный финансовый период, но техническое предложение участника полностью удовлетворяет требованиям документации о закупке. Если подходить к рассмотрению заявки формально, то она подлежит отклонению. А если все заявки отклоняются по аналогичным основаниям, то закупка признается несостоявшейся, и заказчик не достигает того экономического эффекта, на который рассчитывал при ее объявлении. Повторное же проведение закупочных процедур влечет дополнительные затраты финансовых, трудовых и временных ресурсов, что негативного влияет на производственный процесс заказчика, увеличивает сроки закупки необходимых товаров, работ, услуг.

Включение указанного положения в документацию о закупке обусловлено необходимостью снижения рисков отклонения заявок на участие в закупке по формальным основаниям, снижения доли закупок, признанных несостоявшимися по причине отклонения всех заявок, снижения издержек заказчика на проведение повторных процедур закупок при отклонении всех заявок на участие в закупке.

Исходя из спорного условия организатор закупки при реализации предоставленного ему права направляет соответствующие запросы в равной мере всем участникам закупки, в заявках которых выявлены несоответствия. При этом в запросе участнику указывается на недопустимость изменения сути его заявки (предмет, объем, цена, номенклатура предлагаемой участником закупки продукции), что позволяет при устранении выявленных замечаний допустить заявку к стадии оценки.

Общество указало, подобный механизм рассмотрения заявок направлен на обеспечение прав и законных интересов участников закупки, расширяет доступ к процедурам закупки, обеспечивает конкуренцию, соответствует интересам заказчика в привлечении к закупке наибольшего количества участников, что положительно влияет на качество предлагаемых товаров, работ, услуг и их цену.

Утверждение антимонопольного органа о том, что указанное условие документации о закупке ставит возможность участия в закупке в зависимость от волеизъявления заказчика ничем не обосновано, при том, что само по себе указанное условие подаче заявки не препятствует, поскольку применяется на стадии рассмотрения заявок. Доказательств избирательного подхода при направлении запросов участникам антимонопольным органом не представлено.

Приведенное в решение ФАС России утверждение об отсутствии в документации о закупке порядка запроса дополнительной информации противоречит содержанию документации о закупке, которой подобный порядок установлен.

Вместе с этим, суд первой инстанции отметил, что в целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках). При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

При указанных обстоятельствах, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, при оценке Документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок в не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что сформированные в Документации требования к участникам закупки были включены в рассматриваемое Положение в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.01.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» установлено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица. Соответственно меры по восстановлению прав участников уже предусмотрены АПК РФ.

При указанных обстоятельствах, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону решением ФАС России и предписанием.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решения и соответственно вынесенное на их основании предписание ФАС России приняты в нарушение действующего законодательства и подлежат признанию недействительными.

При таких данных, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции том, что оспариваемые Обществом решения и предписание нарушает права и законные интересы Общества в сфере экономической и предпринимательской деятельности, ввиду чего, не могут быть признаны законными и обоснованными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.02.2019 по делу №А40-271914/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: В.А. Свиридов

Судьи: Л.А. Москвина

Е.В. Пронникова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.