Гражданский кодекс часть 1

ООО «Регион-энергомаш» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 03.09.2019 по делу № 077/07/5-8138/2019 и пункта 12 приказа ФАС России от 15.10.2019 № 1344/19 о включении ООО «Регион-энергомаш» в реестр недобросовестных поставщиков (далее – РНП).

Решением суда от 22.06.2020 требования заявителя оставлены без удовлетворения.

ООО «Регион-энергомаш» не согласилось с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что отсутствует его недобросовестное поведение. Кроме того, сроки Общества включения в РНП также нарушены.

В судебном заседании представитель ПАО «Фортум» (далее – заказчик) поддержал решение суда, просил его оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя третьего лица, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступило обращение ПАО «Фортум» (далее — заказчик) о проведении проверки факта уклонения заявителя от заключения договора на поставку предохранителей для нужд ПАО Фортум (Генерация 2019) по результатам проведения запроса цен (реестровый № 31807355010).

В результате рассмотрения указанного обращения было вынесено заключение от 03.09.2019г. по делу № 077/07/5-8138/2019, которым сведения о заявителе рекомендованы Федеральной антимонопольной службе России (далее — ФАС России) ко включению в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках), приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании приказа ФАС России от 15.10.2019г. № 1344/19 ООО «РегионЭнергомаш» включен в реестр недобросовестных поставщиков 16.10.2019г. реестровый номер Р1906850.

Заявитель, считая незаконными заключение УФАС по г. Москве и пункт 12 Приказа ФАС России, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В контексте ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) уклонение лица от заключения договора является самостоятельным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Как верно установлено судом, заказчиком 25.12.2018 в ЕИС размещено извещение о проведении аукциона с начальной (максимальной) ценой договора в размере 705 597, 42 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 14.02.2019 Х° 31807355010- 02 победителем было признано ООО «Регион-Энергомаш» с ценовым предложением в размере 705 350, 00 руб. без НДС с учетом проведения процедуры переторжки.

В соответствии с пп. «а» п. 6.2.1 Положения о закупках договор заключается не ранее 10 календарных дней после размещения на сайте Правительства РФ протокола подведения итогов закупочной процедуры (за исключением закупки у единственного поставщика).

Победитель в срок не более 10 календарных дней с момента получения договора обязан подписать его со своей стороны и обеспечить получение обществом подписанных экземпляров со стороны победителя договора со всеми приложениями и дополнениями являющимися его неотъемлемой частью (п. 6.2.2 Положения о закупках).

04.03.2019 заказчик направил в адрес общества проект договора посредством электронной почты и курьерской службой, который был получен обществом, что им не оспаривается (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Таким образом, последний срок подписания договора и внесения обеспечения его исполнения обществом —14.03.2019.

04.03.2019 общество направило в адрес заказчика письмо о неправомерном изменении заказчиком части товарных позиций и указало на необходимость внесения соответствующих изменений в проект договора.

В свою очередь, 13.03.2019 заказчик направил в адрес заявителя ответ о невозможности изменения условий договора и необходимости его заключения на условиях поданной заявки, а также требований технического задания.

23.03.2019 общество направило заказчику письмо о невозможности заключения договора в соответствии с первоначальной редакцией заявки и просьбой о замене позиций товаров на аналогичные.

Указанные обстоятельства послужили основанием для проведения проверки факта уклонения заявителя от подписания договора, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, имелись правовые основания для включения заявителя в РНП.

Доводы жалобы о том, что документация о закупке содержала неисполнимые требования и заказчик обязан был заменить поставляемый товар на аналоги, отклоняются апелляционным судом, как противоречащие нормам Закона о закупках, Положению о закупках.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе проведения переторжки, проводимой на электронной площадке, обществом в специальном разделе дополнительно была прикреплена измененная спецификация, изменяющая существенные условия заявки, что является недопустимым и правомерно не было принято заказчиком.

Заявителем не учтено, что в соответствии с пунктом 3.4.2 Положения о закупках в ходе переторжки участникам предоставляется возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок путем снижения первоначальной цены, при условии сохранения остальных положений заявки (предложения) без изменений, в связи с чем, заказчиком правомерно не была учтена измененная спецификация товара.

Кроме того, подавая заявку на участие в конкурентной процедуре, участник конклюдентно соглашается с предложенными заказчиком условиями в силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ПС РФ).

Заявителю было представлено достаточное количество времени для возможности ознакомления с документами, отражающими условия заключения контракта и участия в закупке.

Более того, подавая заявку, участник также должен осознавать, что он вступает не только в гражданско-правовые отношения, но и в публично-правовые отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых правоотношениях публично-правовых элементов (в частности, наличие повышенного государственного контроля, регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов, а также наличия негативных последствий при уклонении от установленного правопорядка), а потому ссылки заявителя на недостатки закупочной документации в рассматриваемой ситуации не имеют никакого отношения к делу.

Соответственно, участник конкурентной процедуры принимает на себя все риски, связанные с таким участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими предпринимательской деятельности.

В этой связи участник должен осознавать, что за ненадлежащее поведение в рамках как заключения, так и исполнения договора, предусмотрена возможность не только частно-правовых последствий, но и последствий публично-правового характера.

К числу последствий такого рода относится включение сведений об участнике, уклонившемся от заключения договора, в реестр недобросовестных поставщиков, призванный оградить заказчиков от недобросовестных исполнителей.

В то же время, вопреки мнению заявителя, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник конкурентной процедуры по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в закупочной процедуре и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренным указанным Законом, в случае совершения либо не совершения им действии (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки. Заявитель, принимая участие в закупочной процедуре, заранее был осведомлен о предмете закупочной процедуры, а равно был осведомлён о требованиях, установленных в закупочной документации.

Более того, вопреки позиции заявителя о том, что данный товар не производится не исключает выводы контрольного органа о наличии в действиях общества признаков недобросовестности, а, напротив, свидетельствует о проявленной обществом халатности и неосмотрительности, поскольку, будучи изначально несогласным с положениями документации в части поставляемого товара, общество всё равно приняло решение об участии в спорной закупочной процедуре, что привело, впоследствии, к её срыву.

Вместе с тем невозможность для общества выполнить работы на условиях, установленных закупочной документацией, не снимает с победителя закупки ответственность перед заказчиком.

При формировании предложения участнику необходимо учитывать все риски, связанные с участием в закупке и последующим исполнением договора, что, в свою очередь, заявитель не предусмотрел.

В настоящем случае факт отказа заявителя от заключения контракта, свидетельствует о недостаточной осмотрительности заявителя и позволяет квалифицировать действия заявителя как уклонение от заключения контракта, в контексте, влекущем применение специальной меры ответственности — включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, в рассматриваемом случае в рамках спорных отношений обществом не было в принципе совершено действий, которые могли бы быть оценены заказчиком, а также антимонопольным органом, как свидетельствующие о намерении заявителя заключить договор.

Таким образом, учитывая факт того, что заказчик не обладал подписанным договором, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях общества признаков уклонения от заключения договора.

Довод подателя апелляционной жалобы о замене товара на аналогичный основан на понуждении заказчика заключить дополнительное соглашение к контракту в отсутствие на то объективной необходимости подтвержденной документально, что не отвечает принципам целесообразного расходования бюджетных средств и целям закупочной процедуры в целом.

Заказчиком в законодательно установленном порядке 13.05.2019 был заключен договор со вторым участником на условиях, установленных спецификацией.

Таким образом, Московским УФАС России Общество обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 5 Закона о закупках рекомендованы ко включению в реестр недобросовестных поставщиков.

В ФАС России поступило обращение ПАО «Фортум», направленное письмом Московского УФАС России о необходимости включения сведений в отношении ООО «Регион-Энергомаш» в Реестр на основании заключения Московского УФАС России от 30.09.2019 по делу № 077/07/5-8138/2019.

На основании указанного обращения ФАС России издан Приказ от 15.10.2019 № 1344/19 о включении сведений о Заявителе в Реестр (пункт 12 Приказа).

Согласно информации, размещенной в единой информационной системе, сведения об ООО «Регион-Энергомаш» в реестре недобросовестных поставщиков размещены 16.10.2019, то есть в законодательно установленные сроки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, осуществляет такими действиями свою предпринимательскую деятельность.

Принимая решение об участии в закупке и подавая соответствующую заявку, участник несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о закупках, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе, приведших к невозможности заключения договора с ним как лицом, признанным победителем закупки.

Таким образом, подавая заявку на участие в закупке, лицо, ее подающее, должно осознавать наступление определенных последствий своих действий, в том числе и наступление неблагоприятных для него последствий.

Кроме того, Заявитель имеет возможность участия в процедурах определения поставщиков, в которых заказчиками не установлено требование к участникам закупок об отсутствии соответствующей информации в Реестре, а также во всех закупочных процедурах, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 11.05.2012 по делу № ВАС-5621/12, само по себе включение в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности, не препятствует осуществлению обычной хозяйственной деятельности.

Таким образом, оспариваемый приказ ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2020 по делу №А40-294453/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: В.А. Свиридов

Т.Б. Краснова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.