Гражданский кодекс часть 1

судей:	Марковой Т.Т., ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО «Фортуна-Плюс»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2020 по делу № А40-337489/19

по заявлению ООО «Фортуна-Плюс» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ИНН <***>, ОГРН <***>),

третьи лица: 1) ФГБУ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ МУЗЕЙ СПОРТА",

2) ЗАО «Сбербанк-АСТ»,

о признании недействительным и отмене решения

при участии:

от заявителя:	ФИО2 по дов. от 25.06.2020;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ФОРТУНА-ПЛЮС» (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве (далее – антимонопольный орган) о признании недействительным и отмене решения от 06.11.2019 по делу № 077/01/11-2097/2019.

Третьими лицами к участию в деле привлечены ФГБУ «Государственный музей спорта», ЗАО «СБЕРБАНК-АСТ».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2020 в удовлетворении заявления обществу отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на недоказанность заключения между ним и другими участниками торгов соглашений или письменных договоренностей.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, решением от 06.11.2019 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» путем заключения и исполнения картельного соглашения, направленного на преждевременное определение победителя и поддержание цен на открытых конкурсах и аукционах в электронной форме.

Согласно материалам дела, на основании приказа Московского УФАС России от 19.04.2019 № 80 в отношении ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» возбуждено дело № 077/01/11-2097/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Основанием для проведения анализа соблюдения требований антимонопольного законодательства ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» в аукционах в электронной форме послужило поступившее в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве обращение Счетной палаты Российской Федерации в котором содержались сведения о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Основанием для возбуждения дела послужило выявление признаков нарушения антимонопольного законодательства в сведениях, полученных в ответ на запрос антимонопольного органа (исх. от 29.12.2018 №ЕП/65754/18), от ЗАО «Сбербанк-АСТ».

Административным органом в ходе анализа поступивших сведений установлено, что на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru в период с 30.09.2016 по 16.03.2018 заказчиком было опубликовано два аукциона в электронной форме с реестровыми №№ 0373100028716000023 и 0373100028718000002, предметами которых являлись оказание услуг по созданию выставочного пространства в залах музея, оказание услуг по созданию выставочного пространства в помещениях музея.

Заявитель и ООО «Музейный Консалтинг», подав в ходе аукционов по одному ценовому предложению, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по рассматриваемым аукционам составило от 2,5% до 5,5% от НМЦК. Общая НМЦК составила 20 127 429,55 руб.

По итогам вышеуказанных аукционов ООО «Музейный Консалтинг» победило в двух аукционах на общую сумму 19 157 818, 32 руб.

Материалами дела установлено, что подача заявок от ООО «Музейный Консалтинг» и ООО «Фортуна-Плюс», а также подписание контракта ООО «Музейный Консалтинг» осуществлялось с одних IP-адресов: 37.113.233.114 и 37.112.98.146.

Согласно сведениям, содержащимся в Выписках из Единого государственного реестра юридических лиц, а также указанным в качестве контактных данных на торговой площадке, их фактическим местонахождением являлись следующие адреса: ООО «Фортуна-Плюс» - 390010, <...> литера О; ООО «Музейный Консалтинг» - 390000, <...> литера В.

Следовательно, заявитель и ООО «Музейный мастер» на период проведения рассматриваемых аукционов имели разные адреса, с которых мог осуществляться выход в сеть Интернет для реализации юридически значимых действий на рассматриваемых аукционах.

Суд не может принять во внимание довод заявителя жалобы о том, что предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером невозможно, поскольку действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО «Музейный Консалтинг» и ООО «Фортуна-Плюс» на рассматриваемых аукционах совершали юридически значимые действия, такие, как подача заявок и ценовых предложений в ходе аукционов с реестровыми №№0373100028716000023 и 0373100028718000002, а также подписание контрактов, используя совместно единую инфраструктуру с одними IP-адресами: 37.113.233.114 и 37.112.98.146.

В результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой от ООО «Музейный Консалтинг» и ООО «Фортуна-Плюс», поданных ими в рамках участия в рассматриваемых аукционах с одних IP-адресов, установлено использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок обществ, а также совпадение дат и времени создания и (или) дат изменения файлов.

Антимонопольным органом признано идентичным содержание файлов заявок, а именно типа «Форма 2», в части предлагаемых материалов и их характеристик, при том, что заказчиком такие сведения не стандартизированы и конкретные показатели не предусмотрены. Использование единых учетных записей, с помощью которых создавались и изменялись файлы, содержания файлов, а именно типа «Форма 2», в части предлагаемых материалов и их характеристик, а также совпадение дат, времени создания и(или) изменения файлов свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Ни одна заявка не отклонена, что может свидетельствовать о том, что обмен информацией между ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» осуществлялся в целях допуска ответчиков до аукционов.

Таким образом, обществами использовалась единая инфраструктура и совместная подготовка к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместной подготовки к торгам возможно только в случае кооперации и консолидации. При этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Следовательно, такие действия ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Согласно сведениям с сайта ФНС России, а также информации имеющейся в материалах дела, установлено, что ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» не входили на даты проведения рассматриваемых аукционов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным ч. 7, 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

На основании изложенного, антимонопольный орган пришел к правильному выводу, что между ООО «Фортуна-Плюс» и ООО «Музейный Консалтинг» заключено устное антиконкурентное соглашение, реализация которого могла привести к поддержанию цен на двух аукционах в электронной форме с реестровыми №№ 0373100028716000023 и 0373100028718000002.

Вышеуказанные договоренности участников двух аукционов в электронной форме с реестровыми №№ 0373100028716000023 и 0373100028718000002 позволили заключить ООО «Музейный Консалтинг» двух контрактов на общую сумму 19 157 818, 32 руб. с незначительным снижением в 2,5% и 5,5% от НМЦК.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод заявителя жалобы о нарушении антимонопольных органом права на защиту и неизвещение общества.

В ходе рассмотрения дела, антимонопольным органом в адрес заявителя неоднократно направлялись определения: о назначении дела № 077/01/11-2097/2019 о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 25.04.2019; о продлении срока рассмотрения дела и об отложении рассмотрения дела №077/01/11-2097/2019 от 13.06.2019; об отложении рассмотрения дела № 077/01/11-2097/2019 от 16.07.2019; об отложении рассмотрения дела № 077/01/11-2097/2019 от 14.08.2019; об отложении рассмотрения дела № 077/01/11-2097/2019 от 02.10.2019, сведений и пояснений в рамках рассмотрения дела № 077/01/11-2097/2019 также не представлено.

Не явившись ни на одно из заседаний комиссии антимонопольного органа по рассмотрению указанного дела, заявитель направил ходатайство об отложении рассмотрения дела № 077/01/11-2097/2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 30.09.2019 №б/н, подписанное директором ООО «Фортуна-Плюс» ФИО3, для предоставления обществу возможности ознакомления с материалами дела, а также о направлении ответа на указанное ходатайство на адрес электронной почты: fortuna-plus62@list.ru.

Антимонопольный орган удовлетворил указанное ходатайство в целях предоставления возможности ООО «Фортуна-Плюс» представить свою позицию по делу, ответ на которое был направлен управлением письмом от 02.10.2019 №ЕП/50919/19, а также продублирован по адресу электронной почты: fortuna-plus62@list.ru 03.10.2019.

Определением об отложении рассмотрения дела от 02.10.2019 рассмотрение дела было отложено и назначено на 23.10.2019 на 15 часов 30 минут.

В свою очередь представитель ООО «Фортуна-Плюс», действующий на основании доверенности от 26.09.2019, ФИО4 04.10.2019 ознакомилась с материалами дела (с применением фотофиксации), что подтверждается отметкой в листе ознакомления с материалами дела.

Несмотря на предоставление заявителю значительного времени для подготовки правовой позиции с 25.04.2019 (дата направления первого определения о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению от 25.04.2019) по 23.10.2019 (дата вынесения антимонопольным органом решения по делу), ООО «Фортуна-Плюс» каких-либо возражений и пояснений по существу рассматриваемого дела не представлено.

23.10.2019 в 15 часов 30 минут на заседание комиссии антимонопольного органа по рассмотрению указанного дела явился представитель ФИО5 с копией доверенности № б/н от 21.10.2019 без надлежащим образом оформленных полномочий.

В результате анализа представленной ФИО5 доверенности было установлено отсутствие в ее тексте указания на место ее совершения, в том числе антимонопольного органа, а также на номер рассматриваемого дела, в связи с чем у нее отсутствовали документально подтвержденные полномочия на представление интересов общества. Более того, не был предоставлен оригинал доверенности. ФИО5 в качестве подтверждения своих полномочий на представления интересов общества не был представлен договор на оказание услуг, ходатайств или заявлений по существу, подписанных непосредственно директором ООО «Фортнуа-Плюс» ФИО3

Таким образом, у антимонопольного органа не имелось оснований допускать указанное лицо для представления интересов общества без надлежащим образом оформленных полномочий.

Ранее представителем заявителя ФИО4 в целях ознакомления с материалами дела была представлена надлежащим образом оформленная доверенность. Одновременно с этим антимонопольный орган принял во внимание, что несмотря на предоставление заявителю значительного времени для подготовки правовой позиции, в том числе удовлетворения ходатайства от 30.09.2019 №б/н в целях ознакомления с материалами дела, заявителем так и не было направлено каких-либо пояснения в рамках рассмотрения дела, а также возражений на заключение об обстоятельствах дела. В результате таких действий (бездействий) заявителя, антимонопольный орган обоснованно расценил поведение общества как направленное на затягивание срока рассмотрения дела с целью уменьшения общего НМЦК в силу истечения сроков давности по аукциону с реестровым №0373100028716000023 с НМЦК 4 579 914,00 руб.

Отклоняется довод заявителя о том, что снижение на 2,5% и 5,5% от начальной максимальной цены не доказывает заключение антиконкурентного соглашения.

Пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По смыслу приведенных норм квалификация действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (пункт 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин.

Антимонопольный органом пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя признаков нарушения антимонопольного законодательства на основании совокупности доказательств, в частности: подача заявок и ценовых предложений, а также подписание контрактов с одних IP-адресов: 37.113.233.114 и 37.112.98.146; использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок, а также даты и времени создания и (или) даты изменения файлов; нетипичное поведение в рамках участия в рассматриваемых аукционах, выразившееся в отказе от конкурентной борьбы друг с другом.

При таких данных ссылки заявителя на процентное соотношение снижения начальной максимальной цены договора не имеют для рассматриваемого дела правового значения. Кроме того, угроза поддержания цены на торгах представляет собой не отсутствие снижения начальной максимальной цены, а возможное отсутствие соревнования участников торгов - отсутствие конкуренции. Цена, сформированная рассматриваемым способом, в любом случае сформирована неправомерно, а потому следует верный вывод о том, что она фактически искусственно поддерживалась.

Таким образом, антимонопольным органом вопреки позиции заявителя, установлен ряд консолидированных действий обществ, свидетельствующих о нацеленности поддержания цены на торгах, ввиду чего оснований для удовлетворения требований заявителя не имеется.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение является актом, принятым с соблюдением норм действующего законодательства Российской Федерации, в соответствии с задачами, функциями и полномочиями антимонопольного органа и потому не подлежат признанию незаконным в судебном порядке на основании части 2 статьи 211 АПК РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявлений.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2020 по делу № А40-337489/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Д.Е. Лепихин

Судьи: Т.Т. Маркова

О.С. Сумина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.