Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобуобщества с ограниченной ответственностью «Издательство «Джем» (ул. Оржоникидзе, д. 12, стр. 2, комн. 1, 2, 8, Москва, 119071, ОГРН <***>) на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 по делу № А40-338270/2019

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Издательство «Джем» к обществу с ограниченной ответственностью «В контакте» (ул. Херсонская, д. 12-14, л. А, пом. 1-н, Санкт-Петербург, 191024, ОГРН <***>) и обществу с ограниченной ответственностью «Объединенное Медиа Агентство» (ул. Тверская, д. 22/2, корп. 1, эт. 6, пом. IX, Москва, 125009, ОГРН <***>)

о защите исключительных прав на литературные и музыкальные произведения, а также на исполнения и на фонограммы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены иностранное лицо Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (53 Parker Street, London, WC2B 5PT, UK), иностранное лицо General Music Company Inc. (16711 Collins Ave, 507, Sunny Isles Beach, 33160), иностранное лицо Danmark Music Group Ltd (6 Palk Street, TQ2 5EL, Torquay, The United Kingdom), ФИО1 (г. Нижний Новгород), ФИО2 (Москва).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «Издательство «Джем» ? ФИО3 (по доверенности от 28.2021 № 80);

от общества с ограниченной ответственностью «В контакте» ? ФИО4 (по доверенности от 01.10.2019);

от общества с ограниченной ответственностью «Объединенное Медиа Агентство» ? ФИО5 (по доверенности от 01.02.2022 № 01-02-22);

от иностранного лица Danmark Music Group Ltd ? ФИО6 (по доверенности от 12.02.2021);

от иностранного лица Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited ? ФИО7 (по доверенности от 27.10.2020).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Издательство Джем» (далее – издательство «Джем») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «В контакте» (далее – общество «В контакте») и обществу с ограниченной ответственностью «Объединённое Медиа Агентство» (далее – общество «ОМА») о взыскании солидарно компенсации за нарушение исключительных авторских и смежных прав, удаление информации об авторском и смежном праве в общем размере 5 600 000 рублей, а также об обязании ответчиков опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в печатном СМИ «Ведомости» (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 исковые требования удовлетворены частично: с ответчиков в пользу истца взыскана солидарно компенсация в размере 225 000 рублей.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2021 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, а также привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, иностранное лицо Music and Entertainment Rights Licensing Independent Network Limited (далее – компания «Merlin»)

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.02.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены иностранное лицо General Music Company Inc. (далее – компания «General Music»), иностранное лицо Danmark Music Group Ltd (далее ? компания «Danmark Music Group»), ФИО1, ФИО2.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 отменено: с общества «ОМА» в пользу истца взыскана компенсация в размере 270 000 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 23.06.2021 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2021 отменено, дело направлено в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 отменено: в удовлетворении исковых требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального права и норм процессуального права, на несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, издательство «Джем» просит отменить обжалуемое постановление и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы издательство «Джем» указывает на то, что при принятии судебного акта суд апелляционной инстанции вышел за рамки заявленных требований в части выводов о том, что издательство «Джем» не подтвердило наличие прав на предъявление искового заявления по защите исключительных прав на спорные объекты.

С точки зрения издательства «Джем», положения статьи 1235 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), регулирующие отношения по заключению лицензионного договора, не предусматривают передачу объектов интеллектуальных прав путем записи их на какой-либо носитель, тем более «упаковку в запечатанный конверт».

Вместе с тем издательство «Джем» подчеркивает, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие предоставление ему на условиях исключительной лицензии прав использования спорных объектов, а именно действующий и никем не оспоренный лицензионный договор от01.09.2017 № 316 D с приложением к нему, в которых указаны предмет и способы использования объектов, а также приложен материальный носитель (компакт-диск), содержащий объекты, права на которые были предоставлены по названному лицензионному договору.

Обращая внимание на то, что ответчики не представили доказательств существования иных объектов авторских и смежных прав со схожими названиями и получения прав на них по цепочке договоров от третьих лиц, издательство «Джем» утверждает, что оно представило достаточные доказательства наличия права на защиту исключительных прав на переданные ему по лицензионному договору от01.09.2017 № 316 D объекты (произведения, исполнения, фонограммы).

Кроме того, издательство «Джем» опровергает выводы суда апелляционной инстанции о том, что ответчики являются информационными посредниками, приводя сведения относительно возмездного предоставления доступа к спорным объектам интеллектуальных прав через приложение «Boom», заключения с пользователями договоров по предоставлению доступа для загрузки музыкального контента.

Издательство «Джем» также считает, что ответчиками не доказано, а судом не установлено выполнение последними требований закона при использовании объектов интеллектуальных прав путем размещения их на своих сервисах, что свидетельствует о доказанности наличия в их действиях нарушения исключительных прав на эти объекты.

В представленных отзывах на кассационную жалобу общество «В контакте» и общество «ОМА» ссылаются на необоснованность содержащихся в ней доводов, в связи с чем просят оставить кассационную жалобу издательства «Джем» без удовлетворения.

В судебном заседании, состоявшемся 02.02.2022, представитель издательства «Джем» выступил по существу доводов, изложенных в кассационной жалобе, настаивал на ее удовлетворении.

Представители общества «В контакте» и общества «ОМА» возражали против удовлетворения кассационной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах на нее, ответили на вопросы суда.

Представители компании «Merlin» и компании «Danmark Music Group» поддержали позиции ответчиков, пояснив, что деятельность последних правомерно была признана деятельностью информационных посредников.

Законность обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в отзывах на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, ФИО2 (творческий псевдоним – Саша Скул) заключил с издательством «Джем» (лицензиат) лицензионный договор от01.09.2017 № 316 D, в соответствии с которым лицензиар предоставляет лицензиату исключительную лицензию на использование произведений и/или объектов интеллектуальной собственности (в том числе фонограммы и исполнения), указанных в каталоге (пункт 2.1), в том числе право совершать любые юридически значимые действия, направленные на устранение неправомерного использования произведений и и/или объектов интеллектуальной собственности (пункт 2.6). В приложении № 1 к названному договору перечислены, в том числе музыкальные произведения/фонограммы/исполнения под наименованиями «Лимиталимитушка», «Ленивая», «Подхожу к Starbucksy с пендовкой на аирмаксах», «Считалочка», «Мне позвонил МС ТМ», «Вы и ФИО8», «Последняя сигарета», «Эрекционное кольцо», «Порошок уходи», входящие в альбом «Наши кинжалы блестят в ночи».

Издательству «Джем» стало известно об использовании на сайте https://vk.com/vkmusic, принадлежащем обществу «В контакте», 11.10.2019 упомянутых музыкальных произведений, фонограмм и исполнений.

Факт использования названных объектов интеллектуального права подтверждается нотариальным протоколом осмотра интернет-страницы от 11.10.2019, которым зафиксировано размещение спорных объектов в свободном доступе на указанном интернет-сайте на странице сообщества «Музыка ВКонтакте».

Согласно пунктам 3.1 и 4.1 пользовательского соглашения, размещенного на данном сайте, правообладателем сайта в целом
и доменного имени является общество «В контакте».

В порядке досудебного урегулирования спора издательство «Джем» направило претензию обществу «В контакте» с требованием о выплате компенсации за нарушение исключительных прав. В ответе на претензию последний подтвердил факт размещения и доведения до всеобщего сведения спорных объектов и сослался на заключенный с обществом «ОМА» договор, согласно которому общество «ОМА» гарантировало урегулирование претензий обладателей прав на результаты интеллектуальной деятельности и возникших споров с тем, чтобы исключить убытки общества «В контакте», связанные с такими претензиями.

Общество «ОМА» в ответ на претензию истца от 02.12.2019 не признало факт неправомерного использования объектов интеллектуального права.

Ссылаясь на то, что путем распространения, воспроизведения и доведения до всеобщего сведения общество «В контакте» и общество «ОМА» нарушили исключительные права на музыкальные произведения, на литературные произведения, на фонограммы, на записи исполнений, удалили без разрешения правообладателя информацию об авторском и смежном праве, а также по причине оставления изложенных в претензиях требований без удовлетворения, издательство «Джем» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22.10.2020 о частичном удовлетворении исковых требований и взыскании солидарно с ответчиков компенсации в размере 225 000 рублей было отменено Девятым арбитражным апелляционным судом по безусловным основаниям, предусмотренным пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд рассмотрел дело в соответствии с частью 6¹ статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Удовлетворяя при первоначальном рассмотрении исковые требования частично, суд апелляционной инстанции исходил из доказанности наличия у издательства «Джем» права на защиту исключительных прав на указанные музыкальные произведения, фонограммы и исполнения Ткача А.А., и нарушения обществом «ОМА» исключительных прав на данные объекты интеллектуальных прав.

При этом суд апелляционной инстанции, взыскивая с общества «ОМА» компенсацию в размере 270 000 рублей, в то же время пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований к обществу «В контакте», так как последнее является информационным посредником.

Оснований для удовлетворения требований в остальной части суд апелляционной инстанции не усмотрел.

При рассмотрении настоящего дела в кассационной инстанции
Суд по интеллектуальным правам установил, что суд апелляционной инстанции рассмотрел дело без учета уточненного искового заявления, просительная часть которого отличается от просительной части изначально поданного искового заявления.

Суд по интеллектуальным правам также признал обоснованным довод общества «ОМА» о том, что суды не проверили, размещены ли на интернет-сайте vk.com именно те объекты, в защиту исключительных прав на которые издательство «Джем» обратилось с иском.

При новом рассмотрении дела с учетом указаний суда кассационной инстанции, изложенных в постановлении от 23.06.2021, суд апелляционной инстанции рассматривал следующие требования: о взыскании солидарно с общества «В Контакте», общества «ОМА» компенсацию за нарушение исключительных авторских и смежных прав, использование музыкальных произведений, в отношении которых без разрешения истца была удалена информация об авторском праве в размере 860 000 рублей; об обязании общества «В Контакте» и общества «ОМА» опубликовать решение суда о допущенном нарушении с указанием действительного правообладателя в СМИ «PRAVO.RU» (номер свидетельства о государственной регистрации ЭЛ № ФС 77-79910); о взыскании солидарно с общества «В Контакте», общества «ОМА» судебных издержек, а именно: расходов на подготовку нотариального протокола осмотра интернет-страниц в размере
23 900 рублей, расходов на оплату госпошлины в размере 26 200 рублей.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд апелляционной инстанции исходил из того, что в рассматриваемом случае общество «В Контакте» и общество «ОМА» относятся к информационным посредникам, так как они не инициируют загрузку музыкального контента, не влияют на целостность и содержание произведений, а напротив осуществляют техническую и автоматизированную функцию передачи информации, инициированной иными лицами, выполняя тем самым пассивную функцию в коммуникациях пользователя и правообладателя музыкальных произведений.

При этом суд апелляционной инстанции отметил, что в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец не представил доказательств, подтверждающих использование ответчиками спорных объектов интеллектуальных прав и получение доходов непосредственно от их использования (например, продажа альбома, аудиозаписи).

Учитывая, что, по мнению суда апелляционной инстанции, представленный истцом лицензионный договор от 01.09.2017 № 316 D достоверно не подтверждает в отношении каких произведений, исполнений и фонограмм издательство «Джем» обладает исключительной лицензией, а также отсутствие в материалах дела самих объектов интеллектуальных прав, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом права на обращение в суд с иском, а также факта нарушения исключительных прав на спорные объекты.

При рассмотрении дела в порядке кассационного производства Суд по интеллектуальным правам на основании части 2 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверил соблюдение судом апелляционной инстанции норм процессуального права, нарушение которых является в соответствии с частью 4 статьи 288 данного Кодекса основанием для отмены судебного акта в любом случае, и таких нарушений не выявил.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и в отзывах на нее, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Статьей 1259 ГК РФ предусмотрено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также способа его выражения, в частности к ним относятся литературные произведения и музыкальные произведения с текстом или без текста.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно подпунктам 1 и 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В силу пункта 1 статьи 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В пункте 2 статьи 1300 ГК РФ перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее и нарушившее установленные запреты (нарушитель), несет ответственность, предусмотренную пунктом 3 данной статьи. К таким действиям отнесено удаление или изменение информации, а также использование произведения, в отношении которого была удалена или изменена информация об авторском праве, то есть самостоятельные случаи нарушения прав правообладателя, за каждый из которых может быть взыскана компенсация.

Пункт 3 статьи 1300 ГК РФ определяет последствия нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 данной статьи: в этом случае автору или иному правообладателю предоставляется право требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 данного Кодекса.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав признаются как исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров – постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;
так и фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии со статьей 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии
со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.

Использованием исполнения в частности считается доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение записи исполнения.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму (пункт 1 статьи 1324 ГК РФ).

Способами использования фонограммы также считаются доведение фонограммы до всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение фонограммы.

Статьей 1311 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы; 3) в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно статье 1254 ГК РФ, если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 этого Кодекса.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании объектов авторского права и смежного права. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему исключительных прав на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу части 1 статьи 64, статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Исходя из того, что лицензионный договор от 01.09.2017 № 316 D и приложение к нему достоверно не подтверждает обстоятельства, в отношении каких конкретно произведений, исполнений и фонограмм издательство «Джем» обладает как исключительный лицензиат правами пользования, а также, что на издательстве «Джем» лежит бремя доказывания данных обстоятельств, учитывая не представление им материального носителя с записью оригинального произведения (фонограммы), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что истец не представил доказательства предоставления ему по названному договору прав именно на те объекты, которые были размещены в мобильном приложении «Boom».

Суд апелляционной инстанции отметил, что приложенный к лицензионному договору каталог содержит в себе исключительно перечень названий произведений/фонограмм/исполнений, с указанием авторов музыки и текста, изготовителей фонограмм, без какой-либо идентификации результатов интеллектуальной деятельности и форм их выражения.

При этом суд апелляционной инстанции руководствовался тем,
что в случае передачи прав по лицензионному договору на объекты интеллектуальных прав объекты должны быть индивидуализированы, в частности, музыкальное произведение может быть оформлено как нотная тетрадь /партитура, подписанная обеими сторонами договора; фонограмма либо исполнение записано на компакт-диск или на любой другой материальный носитель, содержащий копию объекта, запечатанного в конверт, подписанный сторонами и содержащий индивидуализированные признаки материального носителя.

Суд кассационной инстанции критично относится к данным выводам суда апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, в подтверждение наличия права на защиту исключительных прав на произведения, фонограммы и исполнения Ткача А.А. издательство «Джем» представило лицензионный договор от 01.09.2017 № 316 D, по условиям которого ФИО2 предоставил права использования на указанные объекты интеллектуальной собственности (ОИС) с детальным описанием способов использования. К данному лицензионному договору в качестве приложения был оформлен каталог – перечень обнародованных произведений и /или ОИС, права на использование которых лицензиар предоставил лицензиату на условиях настоящего договора. Согласно приложению от 10.09.2017 № 1/1 к лицензионному договору от 01.09.2017 № 316 D издательству «Джем» были предоставлены права использования на 151 произведение/фонограмму/исполнение, в том числе на объекты под наименованиями «Лимиталимитушка», «Ленивая», «Подхожу к Starbucksy с пендовкой на аирмаксах», «Считалочка», «Мне позвонил МС ТМ», «Вы и ФИО8», «Последняя сигарета», «Эрекционное кольцо», «Порошок уходи»).

Ссылка суда апелляционной инстанции на недоказанность издательством «Джем» нарушения исключительных прав на объекты интеллектуального права, переданные на основании лицензионного договора, ввиду непредставления материальных носителей с определенными индивидуализирующими признаками, противоречит положениям статьи 1227 ГК РФ, согласно которым возникновение интеллектуальных прав, в том числе права на защиту исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, не зависит от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что в каталоге, являющемся приложением к названному лицензионному договору, содержатся индивидуализирующие признаки объектов, права на которые предоставляются лицензиату в рамках данного договора: название произведения/фонограммы/исполнения, автор музыки и текста произведения, изготовитель фонограммы, дата ее изготовления и хронометраж, исполнитель.

В ответе на претензию общество «В контакте» признало факт размещения и доведения до всеобщего сведения спорных объектов.

При этом, заявляя соответствующие доводы, ответчики не представили информации и соответствующих доказательств существования иных объектов авторских и смежных прав с тождественными характеристиками и принадлежности прав на них другим лицам.

Между тем суд кассационной инстанции соглашается с тем, что фонограмма представляет собой исключительно звуковую запись, следовательно, при заключении договора такие записи должны передаваться на материальном носителе вместе с договором для целей идентификации объекта, в отношении которого предоставляются права по договору, во избежание возможных споров об идентичности объектов.

При этом заявитель кассационной жалобы верно отмечает, что при наличии спора об идентичности объектов смежного права, права на которые защищаются истцом, и объектов, использованных ответчиком, суд, учитывая положения части 1 статьи 10, части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен непосредственно исследовать доказательства, в том числе путем прослушивания содержания материального носителя.

Вместе с тем приведенные выводы суда апелляционной инстанции относительно недоказанности наличия у издательства «Джем» права на защиту исключительных прав на объекты интеллектуального права по лицензионному договору ввиду непредставления материальных носителей с соответствующими объектами, не привели к принятию неправильных судебных актов в целом, поскольку судом было установлено иное основание для отказа в удовлетворении исковых требований, а именно отсутствие в действиях общества «В контакте» и общества «ОМА» нарушения исключительных прав по той причине, что они являются информационными посредниками.

Исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные лицами, участвующими в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что применительно к способу и порядку размещения контента по смыслу статьи 1253¹ГК РФ ответчики относятся к информационным посредникам.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что общество «В контакте» и общество «ОМА» не являются лицами, разместившими спорные объекты авторского и смежного права, которые были обнаружены в социальной сети «В Контакте» и в приложении «Boom»; любой контент, размещаемый пользователями и иными третьими лицами, доступен зарегистрированным пользователям без ограничений и без взимания денежных средств, т.е. на бесплатной основе; «подписка», которая регистрируется лицензионным соглашением «подписка на музыку», представляет собой доступ к расширенным опциям аудиоплеера как технического решения, предоставляющего возможность прослушивания аудиоконтента; доступный для прослушивания музыкальный контент передается от различных компаний, в том числе агрегаторов цифровой музыки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1253¹ ГК РФ лицо, осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети «Интернет», лицо, предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, лицо, предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети, – информационный посредник – несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационной сети на общих основаниях, предусмотренных указанным Кодексом, при наличии вины с учетом особенностей, установленных пунктами 2 и 3 этой статьи.

Пунктом 3 статьи 1253¹ ГК РФ предусмотрено, что информационный посредник, предоставляющий возможность размещения материала в информационно-телекоммуникационной сети, не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, произошедшее в результате размещения в информационно-телекоммуникационной сети материала третьим лицом или по его указанию, при одновременном соблюдении информационным посредником следующих условий: 1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным; 2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети «Интернет», на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.

В силу пункта 4 статьи 1253¹ ГК РФ к информационному посреднику, который в соответствии с этой статьей не несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав, могут быть предъявлены требования о защите интеллектуальных прав (пункт 1 статьи 1250, пункт 1 статьи 1251, пункт 1 статьи 1252 названного Кодекса), не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности, в том числе об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней.

По смыслу приведенных норм информационным посредником может быть признано лицо, которое лишь предоставляет техническую возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети, либо лицо, предоставляющее лишь возможность доступа к материалу в этой сети.

Согласно правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», является ли конкретное лицо информационным посредником, устанавливается судом с учетом характера осуществляемой таким лицом деятельности. Если лицо осуществляет деятельность, которая указана в статье 1253¹ ГК РФ, то такое лицо признается информационным посредником в части осуществления данной деятельности. В случае если лицо осуществляет одновременно различные виды деятельности, то вопрос об отнесении такого лица к информационному посреднику должен решаться применительно к каждому виду деятельности.

Ответственность информационных посредников, в том числе
и за нарушения в сфере предпринимательской деятельности, наступает при наличии вины.

Иные положения статьи 1250 ГК РФ (в том числе о том, что меры защиты применяются при нарушении права с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения; о лицах, по требованию которых могут применяться меры защиты) применяются к информационным посредникам на общих основаниях.

В рассматриваемом случае, в материалах дела действительно отсутствуют доказательства того, что ответчики самостоятельно использовали спорные объекты интеллектуального права и получили доходы от непосредственного их использования (продажа альбома, аудиозаписи).

При этом суд апелляционной инстанции установил, что после получения информации о возможном нарушении исключительных прав обществом «ОМА» были предприняты меры по защите этих прав путем обращения к партнеру, предоставившему спорный контент – компании «Merlin».

Суд кассационной инстанции также отмечает, что в материалах дела также отсутствуют доказательства, достоверно подтверждающие загрузку ответчиками спорных объектов интеллектуального права в социальную сеть «В Контакте» и в приложение «Boom».

Таким образом, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы данного дела доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что в рассматриваемом случае ответчики как информационные посредники не несут ответственности за размещение музыкального контента, содержащегося в себе объекты интеллектуальных прав, права пользования на которые были предоставлены истцу на основании исключительной лицензии.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В то же время лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Иные доводы, связанные с необходимостью исследования доказательств, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, поскольку переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств не входит в полномочия суда кассационной инстанции, определенные главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как разъяснено в пункте 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции», с учетом того, что наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), переоценка судом кассационной инстанции доказательств по делу, т.е. иные по сравнению со сделанными судами первой и апелляционной инстанций выводы относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными исходя из иной оценки доказательств, в частности относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 данного Кодекса), не допускается.

Суд по интеллектуальным правам также учитывает правовую позицию, которая сформулирована в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Аналогичные правовые положения применяются и к постановлениям суда апелляционной инстанции.

Таким образом, обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции является законным и отмене не подлежит. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2021 по делу № А40-338270/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Издательство «ДЖЕМ» ? без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья Е.Ю. Пашкова

Судья Н.Л. Рассомагина

Судья В.А. Химичев