Гражданский кодекс часть 1

судей:	Мухина С.М., ФИО1,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2020г. по делу № А40-34718/20

по иску ОАО Филиал РЖД Центральная дирекция закупок и снабжения

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) ООО «Инрестрой», 2) ООО «РТС-тендер»

о признании недействительными решения и предписания

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	ФИО2 по дов. от 09.10.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от 23.12.2019 по делу № 077/07-00- 18130/2019.

Решением арбитражного суда 18.09.2020 указанные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой выражает несогласие с оценкой судом оспариваемые ненормативных актов части выводом антимонопольного органа о неправомерности установления Обществом в проекте договора требования, ограничивающего возможность привлечения к работам субподрядчика. Считает в этой части судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального права.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя и третьих лиц (ООО «Инрестрой», ООО «РТС-тендер»), извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения в обжалуемой части проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения антимонопольного органа, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве вынесено решение 23.12.2019 по делу № 077/07/00-18130/2019 (далее - Решение) по жалобе ООО «Инрестрой» на действия ОАО «РЖД» при проведении запроса котировок в электронной форме № 5429/ЗКТЭ-АХУ/19 (реестровый № 31908573290), на основании которого выдано предписание Управления ФАС по г. Москве 23.12.2019 по делу № 077/07/00-18130/2019 (далее - Предписание).

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела не соответствия оспариваемого решения и предписания нормам действующего законодательства, наличия доказательств нарушения прав и законных интересов прав Общества.

Не согласившись с вынесенным решением суда первой инстанции, УФАС обратился с апелляционной жалобой.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО «ИНРЕСТРОЙ» на действия заявителя при проведении запроса котировок в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 5429/ЗКТЭ-АХУ/19 на право заключения договора выполнения работ по комплексному обслуживанию инженерно-технических систем и прудов Тирибровского охотничьего хозяйства (реестровый номер извещения 31908573290), выразившиеся в утверждении закупочной документации, не отвечающей требованиям законодательства о закупках.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с п.п 1 и 3 ч. 10 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика, а также неразмещение в единой информационной системе документов и сведений, подлежащих обязательному размещению в такой системе.

Из материалов дела усматривается, что жалоба общества была посвящена несогласию с некоторыми требованиями извещения о проведении закупочной процедуры. Одним из процессуальных поводов для обращения с жалобой в антимонопольный орган является осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (п. 1ч. 10 ст. 3 Закона о закупках).

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал поданную жалобу частично обоснованной, ввиду чего в действиях заявителя выявил нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) в связи с необоснованностью установления требования о необходимости получения обеспечения исполнения договора в ограниченном перечне банков, необоснованностью требований о представлении в составе заявки сведений о конечных бенефициарах, необоснованностью установления в проекта договора запрета на привлечение субподрядчиков.

При этом, антимонопольным органом выдано организатору торгов обязательное к исполнению предписание, которым на заявителя возложена обязанность при завершении конкурентной процедуры не учитывать вышеуказанные неправомерные требования извещения.

В оспариваемом решении антимонопольного органа установлено, что согласно п.4.2 проекта договора, размещенного в рамках закупочной процедуры, установлено, что подрядчик не вправе привлекать к выполнению работ по настоящему договору третьих лиц без письменного согласования с заказчиком.

УФАС пришел к выводу о том, что указанный пункт договора позволяет заказчику осуществлять вмешательство в хозяйственную деятельность подрядчика, что ставит участников закупки в зависимость от волеизъявления заказчика, что отразил в оспариваемом решении.

Между тем, указанное условие (пункт 4.2 проекта договора приложения № 1.2 к извещению о проведения запроса котировок) не нарушает требования Закона о закупках, основано на положениях ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Указанная норма является диспозитивной исходя из условий пункта 4 статьи 421 ГК РФ. Согласно пункту 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Условие, предусмотренное пунктом 4.2 проекта договора, не является основанием для отклонения заявки участника, критерием оценки или квалификационным требованием, применяется исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам закупки договора.

Участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке.

Участник вправе не привлекать субподрядные организации и правомочен выполнять работы по предмету конкурса своими силами, либо привлечь субподрядные организации в процессе выполнения работ по предмету конкурса по согласованию с контрагентом по договору на основании требований гражданского законодательства.

Таким образом, выводы комиссии Московского УФАС о зависимости участников от волеизъявления третьих лиц, о вмешательстве в хозяйственную деятельность исполнителя по договору необоснованны и не подтверждены материалами дела, при этом со стороны ОАО «РЖД» каких-либо ограничений количества участников данным требованием не допущено.

С учетом изложенного суд пришел к выводу, о том, что в действиях ОАО «РЖД» отсутствуют нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы ответчика при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласится.

Иных доводов апелляционная жалоба УФАС по не содержит.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.09.2020 по делу № А40-34718/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.М. Никифорова

Судьи: С.М. Мухин

Л.Г. Яковлева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.