Гражданский кодекс часть 1

ОАО «РЖД» в лице Центральной дирекции закупок и снабжения, далее Заявитель, Общество, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России, далее антимонопольный орган, ФАС, ответчик, об оспаривании решения и предписания от 18.12.2020г. по делу № 223ФЗ-985/20.

Решением арбитражного суда 14.05.2021 указанные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Считает, что судом неполно выяснены обстоятельства по делу, выводы не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения заявителя, заинтересованного лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru Обществом было размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме № 5489/ОАЭ-ТЭ/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту «Техническое перевооружение объекта ВЛ-ДПР Будагово - Нюра», расположенному в границах Восточно-Сибирской железной дороги (извещение № 32009616288) (далее - аукцион, закупка)

ООО «СПС» направило в установленном порядке заявку для участия в закупке.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 03.12.2020 № 5489/ОАЭ-ТЭ/20/1 (далее - Протокол) заявка Заявителя признана несоответствующей требованиям Документации, а именно пункту 3.6.6.2 Документации в связи с неподтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному пунктом 1.9.3 Документации ( в составе заявки не представлены документы, подтверждающие наличие производственных мощностей); пункту 3.6.6.4 Документации связи с несоответствием заявки требованию пункта 3.14.1 Документации (в представленном техническом предложении по позициям № 1-18 не указаны наименования производителей предлагаемого к поставке оборудования); пункту 3.6.6.1 Документации в связи с предоставлением в составе заявки информации не соответствующей действительности ( в техническом предложении указана недостоверная информация о технических характеристиках предлагаемого к поставке оборудования (по позиции № 7 «Трансформатор тока»), на основании ответа производителя).

ООО «СПС» обратилось в ФАС России с жалобой на необоснованное отклонение заявки.

Антимонопольным органом вынесено решение от 18.12.2020 по делу № 223ФЗ-985/20 (далее - Решение) по жалобе ООО «СПС», которым жалоба признана обоснованной, в части 1 статьи 2, части 6 статьи 6 статьи 3, части 15 статьи 3.2, пунктов 2,9 части 10 статьи 4 закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

На основании указанного решения выдано обязательное для исполнения предписание от 18.12.2020 № 223ФЗ-985/20 (далее - Предписание).

Не согласившись с решением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) регламентирован порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие), организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, в том числе при организации и проведении закупок в соответствии с Законом N 223-ФЗ (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона (часть 20 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Таким образом, в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Федерального закона N 223-ФЗ.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона N 223-ФЗ (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018) указано, что в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что вопреки доводам Заявителя, из жалобы ООО «СПС» следует, что при проведении аукциона ОАО «РЖД» нарушены права и законные интересы ООО «СПС» действиями ОАО «РЖД», неправомерно принявшего решение об отказе ООО «СПС» в допуске к участию в Аукционе.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Пунктом 1.9.3 Документации установлено следующее квалификационное требование: «участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для выполнения работ по предмету аукциона».

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, отсутствие у участника на момент подачи заявки производственных мощностей и подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, поскольку такие производственные мощности могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а также накладывают на участника закупки непредусмотренные обременения.

Из жалобы следует, что ОАО «РЖД» неправомерно принято решение
об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, в том числе в связи с не
указанием в техническом предложении наименований производителей
предлагаемого к поставке оборудования по позициям № 1-18.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны, в том числе, требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с пунктом 3.14.3 Документации техническое предложение должно содержать все показатели и характеристики товаров, работ, услуг, условия исполнения договора, указанные в техническом задании Документации.

Характеристики товаров, работ, услуг должны быть изложены таким образом, чтобы при рассмотрении заявок не допускалось их неоднозначное толкование, числовые показатели при описании характеристик товаров, работ, услуг должны быть указаны в абсолютных величинах.

Вместе с тем Закон о закупках не устанавливает обязанности участника закупки иметь товар, предлагаемый к поставке по предмету закупки, в наличии на момент подачи заявки на участие в закупке, в связи с чем, участник может не обладать информацией о производителе товара предлагаемого к поставке при заполнении заявки на участие в закупке.

Также, отсутствие указания наименования производителя поставляемого товара не свидетельствует о несоответствии товара функциональным, техническим и качественным характеристикам, установленным Заказчиком в Документации.

Из жалобы следует, что ОАО «РЖД» неправомерно принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Аукционе, в том числе в связи с указанием недостоверной информации о технических характеристиках предлагаемого к поставке оборудования (по позиции № 7 «Трансформатор тока»), на основании ответа производителя.

Между тем, на заседании Комиссии ФАС России представитель Заявителя представил материалы, подтверждающие возможность поставки трансформатора тока модели «ТОЛ-СЭЩ-35-IV-Ol УХЛ1» в конструктивном исполнении 01 значения односекундного тока термической стойкости 40кА нескольких производителей (ООО «СВЭЛ - силовые трансформаторы» от 17.11.2020 № 571; ООО «СибЭлектроМонтаж» от 30.01.2020 б/н; ООО «Электрокапитал» от 16.11.2020 № 1700/11), при этом наименование конкретного производителя в заявке Заявителя не указывалось.

Таким образом, действия ОАО «РЖД», установившего неправомерные требования в Документации, и, как следствие, отказавшего Заявителю в допуске к участию в Аукционе, не соответствуют части 1 статьи 2, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3, пункты 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В случае поступления в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки, по мнению заявителя, с нарушением требований Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

При этом частью 13 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, согласно части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При этом процедурные положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривают, что комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействия) субъектов контроля исключительно в части доводов жалобы и в соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, и по результатам такого обжалования принимает решение о признании такой жалобы обоснованной или не обоснованной, и в случае установления наличия нарушений выдает предписание.

Вместе с тем, необходимо отметить, что часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусматривает в отрыве от рассмотрения жалобы то обстоятельство, что если комиссии становятся известны факты нарушения в действиях субъектов контроля соответствующего законодательства, то в силу пункта 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции комиссия выдает предписание с учетом таких выявленных нарушений.

Указанная правовая позиция изложена Судебной коллегией по экономическим спорам в Определении от 28.02.2018 по делу № 384-ПЭК17.

С учетом изложенного и вопреки доводам заявителя ФАС России при принятии решения выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Как следует из материалов дела пунктом 3.6.11 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Поскольку возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку его применение применяется не в равной степени к участникам закупки, антимонопольный орган пришел к верному выводу, что указанное положение ограничивает количество участников Аукциона. При этом отсутствует порядок дополнительного запроса документов.

Пунктом 3.16 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведений и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о не соответствии указанного положения п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках. Представление указанных сведений исполнителем в адрес заказчика никак не связано с надлежащим исполнением принятых на себя обязательств .

При этом коллегия учитывает отсутствие установленных законом полномочий у заказчика на запрос указанных сведений и положения п. 386 Положения о закупках, в котором установлено, что непредставление указанных сведений повлечет признание участника уклонившимся,

Согласно пункту 3.15.6 Документации при выборе способа
обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник
должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков,
указанных перечне банков, представленном на сайте ОАО «РЖД» в разделе
«Тендеры» (подраздел «Нормативные документы»).

Учитывая изложенное, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения зависит от волеизъявления ОАО «РЖД», которое может применяться не в равной степени ко всем участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, действия ОАО «РЖД», установившего требование в Документации к перечню банков, гарантии которых принимаются Заказчиком в качестве обеспечения исполнения договора, влекут ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Пунктом 3.8.2 Документации установлено, что если аукцион (в том
числе в части отдельных лотов) признан несостоявшимся вследствие
поступления аукционной заявки от одного участника закупки, с таким
участником при условии, что он будет допущен к участию в аукционе (в том
числе в части отдельных лотов) и его аукционная заявка соответствует
требованиям, изложенным в аукционной документации, а также с
единственным допущенным к аукциону (в том числе в части отдельных лотов)
участником, с участником, который один явился на аукцион (в том числе в
части отдельных лотов), может быть заключен договор в порядке,
установленном нормативными документами заказчика.

Вместе с тем в соответствии с частью 15 статьи 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Таким образом, по результатам проведения закупки, соответствующей всем признакам конкурентной закупки, указанным в Законе о закупках, у заказчика возникает обязанность заключить соответствующий договор по результатам проведения такой закупки, в том числе при наличии хотя бы одной заявки, признанной соответствующей требованиям документации.

Учитывая изложенное, действия ОАО «РЖД», установившего вышеуказанное положение Документации, нарушают требования части 15 статьи 3.2 Закона о закупках.

Согласно пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках установлено, что Правительство Российской Федерации вправе установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Механизм осуществления импортозамещения в рамках Закона о закупках предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 №925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами» (далее - Постановление № 925).

Согласно пункту 1 Постановления № 925 заказчик обязан установить приоритет товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения конкурса, аукциона и иных способов закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами.

Так, в соответствии с пунктом 3 Постановления № 925 установлено, что при осуществлении закупок товаров, работ, услуг путем проведения аукциона или иным способом, при котором определение победителя проводится путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о закупке, на «шаг», установленный в документации о закупке, в случае, если победителем закупки представлена заявка на участие в закупке, содержащая предложение о поставке товаров, происходящих из иностранных государств, или предложение о выполнении работ, оказании услуг иностранными лицами, договор с таким победителем заключается по цене, сниженной на 15 процентов от предложенной им цены договора.

Таким образом, действия ОАО «РЖД», не установившего в Документации приоритет товаров, работ, услуг в соответствии с Постановлением № 925, противоречат пункту 1 части 8 статьи 3 Закона о закупках и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Относительно пунктом 1.9.2 Документации установлен, что участник должен иметь опыт выполнения строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств воздушных и кабельных линий электропередач инфраструктуры железнодорожного транспорта и/или выполнение строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, на объекте технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкцию устройств воздушных и кабельных линий электропередач инфраструктуру железнодорожного транспорта, стоимость которых составляет не менее 2 (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении №1.1 к аукционной документации.

При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ (по выбору участника закупки) выполнению строительно-монтажных работ на объектах технического перевооружения и/или обновления и/или реконструкции устройств воздушных и кабельных линий электропередач инфраструктуры железнодорожного транспорта и/или выполнению строительно-монтажных работ, включая, поставку оборудования, на объектах технического перевооружения и/и обновления и/или реконструкции устройств воздушных и кабельных линий электропередач инфраструктуры железнодорожного транспорта.

В подтверждение опыта выполнения работ участник в составе заявки должен представить документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленное приложении № 1.3 к аукционной документации о наличии требуемого опыт; акты о выполнении работ и/или акты о выполнении работ и накладные о поставке товаров; договоры на выполнение работ и/или договоры на выполнение рабе включая поставку товаров (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями); документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.)

Вместе с тем, вышеуказанное требование Документации неправомерно ограничивает участников Аукциона, не обладающих опытом выполнения строительно-монтажных работ на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, при этом обладающих положительным опытом выполнения таких работ на иных особо опасных объектах строительств.

Таким образом, вышеуказанные действия ОАО «РЖД», установившего к участникам Аукциона неправомерное требование о наличии вышеназванного опыта, ограничивают количество участников Аукцион; не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 част 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закон о закупках.

Учитывая вышеизложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что Решение и Предписание ФАС России от 18.12.2021 по делу № 223ФЗ-985/2 являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, при этом права и законные интересы не нарушены.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, который дал им верную оценку, и с которой у суда апелляционной инстанции не имеется оснований не согласиться.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.05.2021 по делу № А40-4128/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: Г.М. Никифорова

Судьи: С.М. Мухин

В.И. Попов

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.