Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Объединенное Медиа Агентство» (ул. Тверская, д. 22/2, корп. 1, эт. 6, пом. IX, Москва, 125009, ОГРН5147746211454) на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 по делу № А40-4167/2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2020 по тому же делу

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Издательство Джем» (ул. Орджоникидзе, д. 12, стр. 2, ком. 1; 2; 8, Москва, 119071, ОГРН 1037718002530)

к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенное Медиа Агентство»

о взыскании компенсации за нарушения исключительных прав на объекты авторского и смежного права.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ткач Александр Андреевич (г. Братск, Иркутская область).

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью «Издательство Джем» ? представитель Черкасов А.Н. (генеральный директор, выписка из Единого государственного реестра юридических лиц);

от общества с ограниченной ответственностью «Объединенное Медиа Агентство» ? представители Едина Е.К. (по доверенности от 17.02.2020
№ 17-02) и Сурикова Г.Е. (по доверенности от 18.08.2020 № 18-08);

Ткач Александр Андреевич (лично, паспорт гражданина Российской Федерации).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Издательство Джем» (далее – издательство «Джем») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенное Медиа Агентство» (далее – общество «ОМА») о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на музыкальные произведения, литературные произведения, фонограммы и исполнения, входящие в альбом «Jaguak» под наименованиями: «Возможности», «Кайфую», «Гимн социальных низов», «Половой депутат», «Сирия», «Таскую», «Экзистенциальная Россия», а также за удаление информации об авторском праве на общую сумму 4 250 000 рублей и судебных расходов.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Ткач Александр Андреевич.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 исковые требования удовлетворены частично: с общества «ОМА» в пользу издательства «Джем» взысканы компенсация в размере 420 000 рублей и судебные расходы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Суд по интеллектуальным правам, общество «ОМА», ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, на нарушение ими норм процессуального права, на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит обжалуемые решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований либо направить дело на новое рассмотрение в другой суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы общество «ОМА» указывает на неисследование судами надлежащим образом обстоятельств принадлежности издательству «Джем» прав исключительного лицензиата на музыкальные произведения «Возможности», «Кайфую», «Гимн социальных низов», «Половой депутат», «Сирия», «Таскую», «Экзистенциальная Россия» и передачи обществу «ОМА» права их использования в рамках альбома «Тагир Маджулов».

С точки зрения общества «ОМА», суды первой и апелляционной инстанций сделали неверные выводы об отсутствии у него законных оснований для размещения спорного контента в мобильном приложении «BOOM» вследствие неверного толкования заключенного с издательством «Джем» лицензионного соглашения от 01.06.2016 № ДЖ10616 и недобросовестного поведения издательства «Джем», поскольку в результате подписания спецификации от 01.02.2019 № 1 и акта приема-передачи от 06.02.2019 ему было передано право пользования на музыкальные произведения, входящие в альбом «Тагир Маджулов», за пользование которых оно перечисляло вознаграждение.

Общество «ОМА» подвергает сомнению правомерность выводов судов первой и апелляционной инстанций о том, что спорный контент был получен от третьих лиц, отмечая отсутствие в материалах соответствующих доказательств. При этом общество «ОМА» полагает, что содержащиеся в отчетах сведения о ISRC-кодах не могут подтверждать данный вывод.

Общество «ОМА» считает, что судами первой и апелляционной инстанций были допущены нарушения норм процессуального права, выразившиеся в неисследовании надлежащим образом обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств, а также в отсутствии правовой оценки его доводов о возможности снижения компенсации в соответствии с пунктом 64 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации
от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) и об отсутствии нарушения им норм статьи 1300 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а именно нарушения, выражающегося в удалении информации об авторском и смежном правах.

Как полагает общество «ОМА», при рассмотрении настоящего спора судами первой и апелляционной инстанций следовало учесть разъяснения, изложенные в пункте 56 Постановления № 10, поскольку в рассматриваемом случае прослеживается единая экономическая цель в его деятельности при воспроизведении используемых музыкальных произведений и доведении их до всеобщего сведения, что свидетельствует о совершении одного правонарушения в отношении одного произведения.

По мнению общества «ОМА», допущенные судами нарушения норм процессуального права, в частности статей 15, 170 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, являются самостоятельными основаниями для отмены обжалуемых судебных актов.

Общество «ОМА» также выражает несогласие с размером взысканных с него судебных расходов, указывая на нарушение принципа распределения судебных расходов при частичном удовлетворении исковых требований.

В представленном отзыве на кассационную жалобу издательство «Джем», ссылаясь на необоснованность изложенных в ней доводов, просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения.

Ткач А.А. отзыв на кассационную жалобу не представил.

В судебном заседании, состоявшемся 04.02.2020, представители общества «ОМА» поддержали изложенные в кассационной жалобе доводы.

Представитель издательства «Джем» и Ткач А.А. возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Законность обжалуемых решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции проверена арбитражным судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, Ткач А.А. (творческий псевдоним – Саша Скул) заключил с издательством «Джем» (лицензиат) лицензионный договор от01.09.2017 № 316 D, в соответствии с которым лицензиар предоставляет лицензиату исключительную лицензию на использование произведений и/или объектов интеллектуальной собственности, указанных в каталоге (пункт 2.1), в том числе право совершать любые юридически значимые действия, направленные на устранение неправомерного использования произведений и и/или объектов интеллектуальной собственности (пункт 2.6). В приложении № 1 к названному договору перечислены, в том числе музыкальные произведения под наименованиями «Возможности», «Кайфую», «Гимн социальных низов», «Половой депутат», «Сирия», «Таскую», «Экзистенциальная Россия».

Издательству «Джем» стало известно об использовании обществом «ОМА» в мобильном приложении «BOOM» музыкальных произведений, входящих в альбом «Juguak» под наименованиями «Возможности», «Кайфую», «Гимн социальных низов», «Половой депутат», «Сирия», «Таскую», «Экзистенциальная Россия».

Факт использования обществом «ОМА» данных музыкальных произведений подтверждается составленным нотариусом города Москвы Миллером Н.Н. протоколом осмотра от 15.10.2019 (далее – протокол осмотра сайта).

Полагая, что общество «ОМА» использует названные объекты авторского и смежного права без его разрешения, без указания сведений об авторском и смежном праве, а также считая, что его действия нарушают исключительные права на вышеупомянутые объекты интеллектуальной собственности, издательство «Джем» обратилось к обществу «ОМА» с претензией о выплате компенсации в размере 4 250 000 рублей.

Поскольку общество «ОМА» проигнорировало направленную
в его адрес претензию, нарушение добровольно не устранило, издательство «Джем» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим исковым заявлением.

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции установил,
что издательство «Джем» заявляет требования о взыскании компенсации раздельно за каждый из трех способов незаконного использования музыкальных произведений, литературных произведений, фонограмм и исполнений под наименованиями «Возможности», «Кайфую», «Гимн социальных низов», «Половой депутат», «Сирия», «Таскую», «Экзистенциальная Россия» (по 50 000 рублей за каждый факт незаконного использования объекта интеллектуальной собственности определенным способом) и за удаление информации об авторском праве на общую сумму 4 250 000 рублей.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности принадлежности издательству «Джем» права на защиту исключительных прав на музыкальные произведения, литературные произведения, фонограммы и исполнения Ткача А.А. (творческий
псевдоним – Саша Скул) и нарушения обществом «ОМА» исключительных прав на эти объекты интеллектуальной собственности.

При определении размера компенсации за допущенные нарушения
суд первой инстанции пришел к выводу о возможности уменьшения заявленного размера компенсации до 420 000 рублей, исходя из характера нарушения, недоказанности вероятных убытков, принимая во внимание принципы разумности и справедливости, соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Оставляя в силе решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отметил, что общество «ОМА» использовало песни, загруженные (воспроизведенные) другой компанией, что подтверждается различными сведениями о ISRC-кодах (International Federation of the Phonographic Industry международный стандартный код записи, который присваивается фонограмме Международной федерацией производителей фонограмм).

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, выслушав мнение присутствующих в судебном заседании представителей сторон и третьего лица, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если названным Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается названным Кодексом.

Статьей 1259 ГК РФ предусмотрено, что объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также способа его выражения, в частности к ним относятся литературные произведения и музыкальные произведения с текстом или без текста.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно подпунктам 1 и 11 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме; доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В силу пункта 1 статьи 1300 ГК РФ информацией об авторском праве признается любая информация, которая идентифицирует произведение, автора или иного правообладателя, либо информация об условиях использования произведения, которая содержится на оригинале или экземпляре произведения, приложена к нему или появляется в связи с сообщением в эфир или по кабелю либо доведением такого произведения до всеобщего сведения, а также любые цифры и коды, в которых содержится такая информация.

В пункте 2 статьи 1300 ГК РФ перечислены действия, за которые лицо, их осуществившее и нарушившее установленные запреты (нарушитель), несет ответственность, предусмотренную пунктом 3 данной статьи. К таким действиям отнесено удаление или изменение информации, а также использование произведения, в отношении которого была удалена или изменена информация об авторском праве, то есть самостоятельные случаи нарушения прав правообладателя, за каждый из которых может быть взыскана компенсация.

Пункт 3 статьи 1300 ГК РФ определяет последствия нарушения положений, предусмотренных пунктом 2 данной статьи: в этом случае автору или иному правообладателю предоставляется право требовать по своему выбору от нарушителя возмещения убытков или выплаты компенсации в соответствии со статьей 1301 данного Кодекса.

Статьей 1301 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных этим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 названного Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно подпунктам 1 и 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ объектами смежных прав признаются как исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров – постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств;
так и фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В соответствии со статьей 1317 ГК РФ исполнителю принадлежит исключительное право использовать исполнение в соответствии
со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Исполнитель может распоряжаться исключительным правом на исполнение.

Использованием исполнения в частности считается доведение исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить к нему доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение записи исполнения.

Изготовителю фонограммы принадлежит исключительное право использовать фонограмму в соответствии со статьей 1229 этого Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Изготовитель фонограммы может распоряжаться исключительным правом на фонограмму (пункт 1 статьи 1324 ГК РФ).

Способами использования фонограммы также считаются доведение фонограммы до всеобщего сведения посредством ее передачи по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции); доведение фонограммы до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к фонограмме из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения); воспроизведение фонограммы.

Статьей 1311 ГК РФ предусмотрено, что в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы; 3) в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Согласно статье 1254 ГК РФ если нарушение третьими лицами исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, на использование которых выдана исключительная лицензия, затрагивает права лицензиата, полученные им на основании лицензионного договора, лицензиат может наряду с другими способами защиты защищать свои права способами, предусмотренными статьями 1250 и 1252 этого Кодекса.

Суд по интеллектуальным правам отмечает, что при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании объектов авторского права и смежного права. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему исключительных прав на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В силу части 1 статьи 64, статей 71 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Руководствуясь статьями 1229 и 1235 ГК РФ, проанализировав условия заключенного между Ткачом А.А. и издательством «Джем» лицензионного договора от 01.09.2017 № 316D, а также приняв во внимание нотариально заверенные заявление Ткача А.А. от 28.02.2020 и протокол осмотра сайта, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о доказанности издательством «Джем» наличия у него права на предъявление соответствующего иска.

При этом исследовав и оценив по правилам статей 71 и 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключенное ранее между издательством «Джем» и обществом «ОМА» лицензионное соглашение от 01.06.2016 № ДЖ010616, суды первой и апелляционной инстанций установили, что оно не относится к настоящему спору, отметив, что общество «ОМА» не предоставило в материалы дела какие-либо документы, подтверждающие факт передачи ему издательством «Джем» права на использование спорного контента.

Исходя из имеющихся в материалах дела документов, суд первой инстанции, в частности, указал на то, что общество «ОМА» не перечисляло вознаграждение за объекты, составляющие альбом «Jaguak», а также не представляло сведения об их использовании, сделал вывод об отсутствии в материалах дела лицензионных и иных договоров, а также каких-либо иных правоустанавливающих документов, подтверждающих получение разрешение от третьих лиц прав на использование спорных объектов интеллектуальной собственности и на правомерное использование спорных объектов в мобильном приложении «BOOM».

В свою очередь суд апелляционной инстанции заметил,
что в приложениях к лицензионному соглашению от 01.06.2016 № ДЖ10616 издательство «Джем» и общество «ОМА» не указали о возможности размещения объектов интеллектуальной собственности в мобильном приложении «BOOM», что свидетельствовало об отсутствии законных оснований размещать контент в этом приложении.

Кроме того, суд апелляционной инстанции признал обоснованной позицию издательства «Джем», согласно которой общество «ОМА» использовало песни, загруженные (воспроизведенные) другой компанией, что само по себе подтверждает факт нарушения прав истца.

Так, суд апелляционной инстанции сравнил таблицу ISRC кодов из отчетов, представленных ответчиком, и установил следующее:

Название песни

ISRC из отчета за 2 квартал

ISRC из отчета за 4 квартал

Возможности

FR-96X-17-03151

GBLPF0069810

Кайфую

FR-96X-17-03146

Нет в отчете

Гимн социальных низов

FR-96X-17-03147

GBLPF0069811

Половой депутат

FR-96X-17-03149

Нет в отчете

Сирия

FR-96X-17-03148

GBLPF0069814

Таскую

FR-96X-17-03145

Нет в отчете

Экзистенциальная Россия

FR-96X-17-03150

GBLPF0069816

где, FR ? код Франции (дистрибьютором контента истца является французская организация «Believe»), напротив данного кода в столбце «Н» (в отчете) указано название альбома истца – «Тагир Маджулов»,
а GB – код Великобритании (страна местонахождения дистрибьютора лица, загрузившего альбом Jaguak ответчику).

С учетом изложенного Суд по интеллектуальным правам полагает, что выводы судов первой и апелляционной инстанций в части наличия у издательства «Джем» права на защиту исключительных прав на спорные объекты интеллектуальной собственности и незаконного использования ответчиком (размещения в приложении «BOOM») музыкальных произведений Ткача А.А. основаны на полном и всестороннем исследовании фактических обстоятельств дела и оценке представленных доказательств, а изложенные в кассационной жалобе ответчика доводы сводятся к несогласию с данной судами оценкой, и в целом заявлены без учета компетенции суда кассационной инстанции, который не вправе переоценить имеющиеся в материалах дела доказательств и установленные судами первой и апелляционной инстанций обстоятельства.

При этом Суд по интеллектуальным правам учитывает, что согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016
№ 305-ЭС16-7224, вопросы о наличии у истца исключительного права и нарушении ответчиком этого исключительного права являются вопросами факта, которые устанавливаются судами первой и апелляционной инстанций в пределах полномочий, предоставленных им Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, на основании исследования и оценки представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений доказательств. Суд кассационной инстанции не вправе отвергать обстоятельства, которые суды первой и апелляционной инстанций сочли доказанными, и принимать решение на основе иной оценки представленных доказательств, поскольку иное свидетельствует о выходе за пределы полномочий, предусмотренных статьей 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, существенном нарушении норм процессуального права и нарушении прав и законных интересов лиц, участвующих в деле.

Таким образом, установив факт незаконного использования музыкальных произведений, входящих в альбом Jaguak (при отсутствии разрешения правообладателя), суды первой и апелляционной инстанций правомерно установили факт нарушения обществом «ОМА» исключительных прав на эти произведения.

Вместе с тем, проверив обоснованность доводов общества «ОМА» касательно порядка определения размера компенсации, присужденной судами первой и апелляционной инстанций за допущенное ответчиком нарушение исключительных прав на упомянутые музыкальные произведения, Суд по интеллектуальным правам указывает следующее.

Как разъяснено в пункте 62 Постановления № 10, рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных ГК РФ (абзац второй пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования.

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения
(в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости,
а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Суд по интеллектуальным правам обращает внимание на то, что суды первой и апелляционной инстанций, определяя размер компенсации за нарушение исключительных прав, не конкретизировали, какой размер компенсации за какое нарушение исключительных прав они признали обоснованным и соразмерным последствиям нарушения, в связи с чем не представляется возможным установить, какое из предъявленных издательством «Джем» требований удовлетворено и в каком размере.

Кроме того, из материалов дела (в частности отзыва на исковое заявление (т. 1 л.д. 88–92) усматривается, что общество «ОМА» заявляло об уменьшении размера компенсации со ссылкой на разъяснения, изложенных в пунктах 56 и 64 Постановления № 10, однако судами первой и апелляционной инстанций указанные доводы оставлены без исследования и оценки, компенсация определена без приведения каких-либо мотивов и расчетов.

В соответствии с положениями статьи 286, части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.

В связи с тем, что пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия их выводов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), оснований для самостоятельной оценки доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, у Суда по интеллектуальным правам, рассматривающего настоящий спор в качестве суда кассационной инстанции, не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в мотивировочной части решения должны быть указаны, в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с пунктами 9–12 части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны: основания, по которым в апелляционной жалобе заявлено требование о проверке законности и обоснованности решения; доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу; объяснения лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании; обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Как усматривается из содержания искового заявления, обществу «ОМА» вменялось незаконное использование семи музыкальных и семи литературных произведений Ткача А.А. (Саша Скул) тремя способами (воспроизведение, распространение, доведение до всеобщего сведения), а также семи исполнений и семи фонограмм тремя способами (воспроизведение, распространение и доведение до всеобщего сведения), за каждое из которых издательство «Джем» просило взыскать компенсацию в размере 50 000 рублей, а также незаконное удаление информации об авторском и смежном праве, в связи с чем истец просил присудить компенсацию в размере 50 000 рублей за использование произведений с удаленной информацией. При этом, как указывалось издательством «Джем», воспроизведение указанных объектов интеллектуальной собственности усматривается в факте их размещения в мобильном приложении «BOOM», распространение – путем предоставления технической возможности для распространения объектов в названном мобильном приложении и на сторонних ресурсах (Вконтакте, Одноклассники), а доведение их до всеобщего сведения – в организации доступа к ним из любого места и в любое время по собственному выбору.

Как отмечалось ранее, суд первой инстанции снизил общий размер компенсации до 420 000 рублей, не конкретизировав, за какое из вышеперечисленных нарушений и какая компенсация присуждена. Суд апелляционной инстанции в обжалуемом постановлении также не привел какой-либо мотивированный расчет размера взысканной компенсации.

Из обжалуемых судебных актов также не ясно, посчитали ли суды первой и апелляционной инстанции нарушение исключительных прав тремя способами тремя самостоятельными нарушениями или одним нарушением, объединенным единой экономической целью.

Согласно разъяснению, содержащемуся в пункте 56 Постановления
№ 10, использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации несколькими способами представляет собой, по общему правилу, соответствующее число случаев нарушений исключительного права.

Вместе с тем использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним лицом различными способами, направленными на достижение одной экономической цели, образует одно нарушение исключительного права. Например, хранение или перевозка контрафактного товара при условии, что они завершены фактическим введением этого товара в гражданский оборот тем же лицом, являются элементом введения товара в гражданский оборот и отдельных нарушений в этом случае не образуют; продажа товара с последующей его доставкой покупателю образует одно нарушение исключительного права.

В данном случае из обстоятельств дела следует, что экономической целью ответчика являлось обеспечение возможности пользователям мобильного приложения «BOOM», также размещенного на сторонних ресурсах – «Вконтакте», «Одноклассники»), прослушать музыкальные произведения различных авторов и исполнителей, в том числе Ткача А.А. (Саша Скул).

Как следствие, размещение таких произведений на сервере (в памяти ЭВМ) в цифровой форме и обеспечение распространения и доступа
к их прослушиванию пользователями соответствующего мобильного приложения образует в данном конкретном случае единую совокупность действий, один состав правонарушения.

Следовательно, взыскание с ответчика трижды компенсации за такие действия, как воспроизведение, распространение и доведение до всеобщего сведения, образующие в данном конкретном случае в совокупности одно правонарушение, противоречит характеру спорных правоотношений и вышеприведенной правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в пункте 56 Постановления № 10.

Судами также не было учтено, что согласно абзацу третьему пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных настоящим Кодексом, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

В соответствии с разъяснением высшей судебной инстанции, изложенным в пункте 64 Постановления № 10, положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ о снижении размера компенсации подлежат применению в случаях, когда одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (далее — при множественности нарушений), в частности, когда одним действием нарушены права на:

несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, связанных между собой: музыкальное произведение и его фонограмма; произведение и товарный знак, в котором использовано это произведение; товарный знак и наименование места происхождения товара; товарный знак и промышленный образец;

несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, не связанных между собой (например, в случае продажи одним лицом товара с незаконно нанесенными на него разными товарными знаками или распространения материального носителя, в котором выражено несколько разных экземпляров произведений).

Указанное выше положение ГК РФ о снижении размера компенсации может быть применено также в случаях, когда имеют место несколько правонарушений, совершенных одним лицом в отношении одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и составляющих единый процесс использования объекта (например, воспроизведение произведения и последующее его распространение).

Положения абзаца третьего пункта 3 статьи 1252 ГК РФ применяются только при множественности нарушений и лишь в случае, если ответчиком заявлено о необходимости применения соответствующего порядка снижения компенсации.

Как указывалось выше, иск издательства «Джем» основан на множественности допущенных обществом «ОМА» правонарушений — множественности как результатов интеллектуальной деятельности,
так и множественности правонарушений, совершенных одним лицом в отношении каждого результата интеллектуальной деятельности.

При этом из отзыва общества «ОМА» на исковое заявление усматривается, что оно, заявляя о снижении компенсации, ссылалось на абзац третий пункта 3 статьи 1252 ГК РФ и пункт 56 Постановления № 10.

Несмотря на это, ходатайство общества «ОМА» о снижении размера компенсации, а также его доводы о количестве и характере правонарушений не были должным образом рассмотрены судами первой и апелляционной инстанций.

Равно, не получил должной оценки и довод ответчика о необоснованности требования истца к ответчику, основанного на утверждении об удалении ответчиком информации об авторском и смежном праве в отношении спорных объектов интеллектуальной собственности. В частности, ответчик, оспаривая требования истца в соответствующей части, обращал внимание судов на то, что, поскольку истцом вменялось ответчику воспроизведение и доведение произведений до всеобщего сведения в электронной форме, истцу надлежало обосновать, какая информация об авторском праве размещалась правообладателем в спорных треках в электронной или иной форме. Ответчик, исходя из распределения бремени доказывания, обращал внимание судов на необходимость доказывания именно истцом того обстоятельства, что информация об авторстве конкретных музыкальных произведений приводилась правообладателем на оригиналах или копиях произведений, воспроизведенных ответчиком.

Соответствующие аргументы ответчика согласуются с бременем доказывания истца и имели значение для правильного разрешения спора, однако не были оценены судами первой и апелляционной инстанций.

В связи с изложенным, учитывая отсутствие в обжалуемых судебных актах установления характера, способов и количества правонарушений, отсутствие оценки доводов ответчика в этой части не может быть признано надлежащим выполнением требований, предъявляемых арбитражным процессуальным законодательством к оценке доказательств судом и мотивированности судебных актов. Исходя из этого, не может быть признано верным и применение судами к фактическим обстоятельствам дела норм материального права при определении размера компенсации, зависящего не только от факта, но и характера, способов и количества правонарушений.

Исходя из этого, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции приняты с нарушением норм материального и процессуального права, а выводы, содержащиеся в судебных актах, в вышеизложенной части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем данные судебные акты не могут быть признаны законными и подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Кроме того, суд кассационной инстанции признает обоснованным довод заявителя кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции, определяя размер судебных расходов при частичном удовлетворении исковых требований, неправильно исчислил их размер.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо устранить указанные недостатки, исследовать все существенные для правильного рассмотрения дела обстоятельства, в том числе установить количество и характер нарушений исключительных прав на каждый объект интеллектуальной собственности, в случае выявления нарушений определить размер компенсации за допущенные ответчиком нарушения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, в защиту которых предъявлен настоящий иск, исходя из оценки доказательств, представленных в материалы дела, дать надлежащую правовую оценку всем доводам лиц, участвующих в деле, и имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и разрешить спор в соответствии с требованиями действующего законодательства. Суду первой инстанции при новом рассмотрении спора также надлежит учесть, что с принятием Постановления № 10 утратило силу постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов, в том числе расходов по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2020 по делу
№ А40-4167/2020 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2020 по тому же делу отменить.

Дело № А40-4167/2020 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья А.А. Снегур

Судья А.А. Ерин

Судья С.П. Рогожин