Гражданский кодекс часть 1

ОАО «Российские железные дороги» (далее – заявитель, ОАО «РЖД») обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – заинтересованное лицо, ФАС России) от 18.02.2022 № 223ФЗ-81/22.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2022 требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, УФАС по г. Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. ФАС России считает, что жалоба была рассмотрена с соблюдением срока и порядка, установленного ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в соответствии с полномочиями по оценке положений документации ОАО «РЖД».

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, изучив доводы жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.02.2022 г. в ФАС России поступила жалоба ООО «К.У.Б.» № 23 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1145/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21 на право заключения договора на поставку и монтаж модульных городков, состоящих из модульных зданий для временного размещения (проживания) работников (извещение 32110887142) (далее -Конкурс, Жалоба).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1) извещение о проведении Конкурса размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru(далее -ЕИС)- 30.11.2021;

2) начальная (максимальная) цена договора - 105 676 698 руб.;

3) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 16.12.2021;

4)дата рассмотрения заявок на участие в Конкурсе - 17.01.2022;

5)дата подведения итогов Конкурса - 18.01.2022;

6)на участие в Конкурсе подано 3 заявки;

7) по результатам рассмотрения заявок на участие в Конкурсе отклонены все заявки участников закупки;

8) Заказчиком принято решение о признании Конкурса несостоявшимся.

18.02.2022 г. ФАС России вынесло оспариваемые предписание и решение по делу № 223ФЗ-81/22.

Согласно решению Комиссия ФАС России, действия Заявителя, установившего требование к участникам закупки в п. 1.9.1 конкурсной документации при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1145/ОКЭ-ЦДИ ЦП/21 на право заключения договора на поставку и монтаж модульных городков, состоящих из модульных зданий для временного размещения (проживания) работников (извещение № 32110887142) и отклонившего заявку ООО «К.У.Б.», ограничивают количество участников конкурса, что противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) и нарушает ч. 6 ст. 3, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

В соответствии с предписание ФАС России необходимо:

1)Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Конкурса, уведомить участников об отмене указанных протоколов.

2)Заказчику, Оператору назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок, поданных на участие в Конкурсе, дату и время проведения Конкурса, дату рассмотрения вторых частей заявок, дату подведения итогов Конкурса, а также разместить в единой информационной системе в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) указанную информацию в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), положения о закупках Заказчика (далее - Положение о закупках), с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 18.02.2022 №223ФЗ-81/22.

3)Заказчику пересмотреть заявки участников Конкурса, в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, закупочной документации с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 18.02.2022 № 223ФЗ-81/22.

4)Заказчику, Оператору разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 настоящего предписания.

5)Заказчику, Оператору продолжить проведение Конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, принятого Комиссией ФАС России решения от 18.02.2022 № 223ФЗ-81/22.

6.Договор не может быть заключен до даты исполнения настоящего предписания.

7.Заказчику в срок не позднее 09.03.2022 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте 223predpisanie@fas.gov.ru.

Не согласившись с указанным решением и выданным на его основании Предписанием, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд правомерно исходил из следующего.

В соответствии с Закон о закупках правовую основу закупки товаров, работ и услуг лицами, подпадающими под действие данного закона, составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), непосредственно сам Закон о закупках, а также положение о закупке, при этом положение о закупке в силу статьи 2 Закона о закупках является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки, включая способы закупки и условия их применения.

При организации и проведении закупки Заказчик руководствовался Законом о закупках и положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным советом директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке ОАО «РЖД»), а также документацией о закупке.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение требований ч. 6 ст. 3 Закона о закупках предусмотрено право по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Частью 6 ст. 3 Закона о закупках установлено, что заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке.

Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1.9.1 Конкурсной документации участник должен иметь опыт поставки модульных зданий и/или мобильных (модульных) комплексов и/или табельных зданий и/или пунктов обогрева и/или санитарно-бытовых модулей и/или опыт поставки, включая выполнение монтажных работ модульных зданий и/или мобильных (модульных) комплексов и/или табельных зданий и/или пунктов обогрева и/или санитарно-бытовых модулей, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в приложении № 1.1 Конкурсной документации.

При этом учитывается стоимость всех поставленных участником закупки (с учетом правопреемственности) модульных зданий и/или мобильных (модульных) комплексов и/или табельных зданий и/или пунктов обогрева и/или санитарно-бытовых модулей и/или поставленных участником закупки, включая выполнение монтажных работ модульных зданий и/или мобильных (модульных) комплексов и/или табельных зданий и/или пунктов обогрева и/или санитарно-бытовых модулей.

В случае участия в закупке нескольких лиц на стороне одного участника, соответствие квалификационному требованию рассматривается в совокупности на основании информации, представленной в отношении лиц, выступающих на стороне участника.

В подтверждение опыта поставки модульных зданий и/или мобильных (модульных) комплексов и/или табельных зданий и/или пунктов обогрева и/или санитарно-бытовых модулей и/или опыт поставки, включая выполнение монтажных работ модульных зданий и/или мобильных (модульных) комплексов и/или табельных зданий и/или пунктов обогрева и/или санитарно-бытовых модулей, участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, поставки товаров, представленной в приложении № 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

- накладные о поставке товаров, акты о выполнении работ;

- договоры на поставку товаров, выполнение работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями и дополнительными соглашениями);

- документы, подтверждающие правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.);

- документы, подтверждающие оплату по договорам, а именно:

- выписка с расчетного счёта банка участника (получателя платежа), содержащая информацию о наличии платежей по договору, заявленному участником в форме сведений о наличии соответствующего опыта, заверенная печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка;

и/или:

- платежное поручение о переводе денежных средств в банк участника (получателя платежа), содержащее информацию о платежах по договору, заявленному участником в форме сведений о наличии соответствующего опыта, заверенное печатью банка и подписью уполномоченного сотрудника банка.

Согласно извещению Конкурсной документации установлена начальная (максимальная) цена договора в размере 88 063 915,00 руб.

Таким образом, в соответствии с пунктом 1.9.1 Конкурсной документации участник закупки должен иметь опыт поставки предмета закупки в размере не менее 17 612 783 руб.

Рассматривая жалобу ООО «К.У.Б.» (далее - Участник), антимонопольным органом установлено, что у Участника имеется опыт поставки/выполнения работ аналогичных предмету закупки с подтверждающими документами на сумму 8 152 542,38 руб., что подтверждается копией договора и товарной накладной, представленной в составе заявки.

При этом, по мнению Комиссии ФАС России, отсутствие у участника закупки опыта поставки/выполнения работ по предмету закупки, а также документов, подтверждающих наличие такого опыта, не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса и как следствие, ограничивает количество участников закупки.

Однако, в соответствии с пунктом 3.6.4.1 Конкурсной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае непредставления определенных конкурсной документацией документов и/или предоставления информации об участнике конкурса или о товарах, работах, услугах, закупка которых осуществляется, несоответствующей действительности.

В соответствии с пунктом 3.6.4.2 Конкурсной документации участник конкурса не допускается к участию в конкурсе в случае несоответствие участника конкурса предусмотренным конкурсной документацией требованиям.

На основании протокола от 02.02.2022 № 1145/ОКЭ-ЦЦИ ЦП/21/1, ОАО «РЖД» заявка ООО «К.У.Б.» не допущена к участию в Конкурсе на основании пункта 3.6.4.2 Конкурсной документации в связи с не подтверждением соответствия квалификационному требованию, установленному пунктом 1.9.1 Конкурсной документации, а именно: представленные в составе заявки акты и накладные на поставку товара подтверждают опыт поставки и выполненных работ менее 20% от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС, установленной в конкурсной документации.

Квалификационное требование к участникам закупки о наличии опыта по предмету закупки установлено ОАО «РЖД» в п. 1.9.1 Конкурсной документации с целью отбора участника, имеющего соответствующий профильный опыт, что обеспечивает соблюдение технологии работ, требований по безопасности работ, а также надлежащее качество и сроки выполнения работ, в связи с чем, данное требование обоснованно включено в закупку.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее - Закон о закупках), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Верховный суд Российской Федерации в п. 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 обращает внимание на то, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

В рассматриваемой ситуации единственный довод, который содержала жалоба ООО «К.У.Б.», был связан с неправомерным отклонением Заказчиком конкурсной заявки данного участника по причине отсутствия надлежащего объема опыта по предмету закупки (приложение № 3).

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении вышеуказанной жалобы должен был осуществить проверку исключительно в отношении доводов, указанных в жалобе ООО «К.У.Б.», то есть проверить действительно ли заявка ООО «К.У.Б.» была отклонена ОАО «РЖД» неправомерно.

Вместе с тем ФАС России, рассмотрев жалобу, на стр. 6 Решения пришла к выводу о том, что ОАО «РЖД» в конкурсной документации неправомерно установила требование о подтверждении наличия опыта по предмету закупки, поскольку указанное требование, по мнению антимонопольного органа, является избыточным и ограничивающим количество участников торгов.

При этом данное положение закупочной документации не обжаловалось ООО «К.У.Б.», что свидетельствует о том, что антимонопольный орган не мог рассматривать указанное условие документации о закупке на предмет законности, а также о том, что ФАС России необоснованно вышла за пределы доводов жалобы, проверив законность п. 1.9.1 Конкурсной документации.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО «К.У.Б.» необоснованно вышел за пределы доводов жалобы, выявив в условиях конкурсной документации нарушения, которые не были указаны в жалобе ООО «К.У.Б.», тогда как ФАС России не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Судом первой инстанции верно установлено, что требование к опыту участника с учетом специфики предмета закупки законно и обоснованно, а решение ФАС России не содержит обоснования, каким образом данное требование нарушает ч.6 ст.3, п.9 ч.10 ст. 4 Закона о закупках.

Вышеуказанное квалификационное требование предъявлялось равным образом ко всем претендентам, не являлось нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии в действиях ОАО «РЖД» указанных нарушений Закона о закупках не соответствует действительности.

В соответствии с ч. 8 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба подписывается заявителем или его представителем.

К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

При этом согласно п. 2 ч. 9 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган возвращает жалобу, в которой отсутствует подпись заявителя.

Федеральный закон от 06.04.2011 № 63-ФЗ «Об электронной подписи» (далее - Закона об электронной подписи) регулирует отношения в области использования электронных подписей при совершении гражданско-правовых сделок, оказании государственных и муниципальных услуг, исполнении государственных и муниципальных функций, при совершении иных юридически значимых действий, в том числе в случаях, установленных другими федеральными законами.

Согласно п. 5 ст. 2 Закона об электронной подписи ключ электронной подписи - это уникальная последовательность символов, с помощью которой создается электронная подпись.

По своей сути такой ключ является закрытым и доступ к нему имеет только тот, кто подписывает документы с помощью электронной подписи.

Однако одновременно с этим ключом выдается ключ проверки электронной подписи.

Такой ключ связан с ключом электронной подписи и нужен для того, чтобы получатель документа мог проверить подлинность электронной подписи.

В регулировании отношений в области использования электронных подписей проверка электронной подписи занимает важное место.

В противном случае ущемляются права получателя документов и как следствие не представляется возможным установить действительно ли то или иное лицо осуществляло подписание электронной подписью того или иного документа.

В конкретном рассматриваемом случае установление факта, была ли подписана жалоба электронной подписью на самом деле, является важным обстоятельством в деле, поскольку жалоба ООО «К.У.Б.» является основанием и способом вмешательства в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД» и соответственно затрагивает его интересы.

Принимая жалобы к рассмотрению антимонопольный орган должен удостовериться в том, что такая жалоба подписана уполномоченным на это лицом, а в случае если такая жалоба подписана электронной подписью, то дополнительно антимонопольный орган должен осуществить проверку электронной подписи и иметь в наличии соответствующее подтверждение осуществления такой проверки.

Если жалоба не была подписана на самом деле уполномоченным на это лицом, то такое лицо действовало недобросовестно и действия такого лица были направлены не на восстановление нарушенных его прав, а на срыв конкурсной процедуры.

Таким образом, антимонопольный орган, принимая жалобы к рассмотрению должен удостоверяться в том, что такая жалоба подписана уполномоченным на это лицом, а в случае если такая жалоба подписана электронной подписью, то дополнительно антимонопольный орган должен осуществить проверку электронной подписи и иметь в наличии соответствующее подтверждение осуществления такой проверки.

В п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2021) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 30.06.2021) указано, что антимонопольный орган не вправе действовать вопреки публично-правовым целям механизма защиты прав участников закупки, и создавать необоснованные препятствия нормальной деятельности заказчика.

Как отмечает Верховный суд Российской Федерации в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018, наличие в пункте 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно.

Таким образом, поскольку жалоба ООО «К.У.Б.» не была подписана надлежащим образом, и в материалах дела отсутствуют доказательства подписания жалобы электронной подписью, то у ФАС России отсутствовали правовые основания для ее рассмотрения, а соответственно, принятия оспариваемого решения и выдачи оспариваемого предписания.

При этом, выдав обязательное для исполнения предписание, антимонопольный орган создал необоснованные препятствия деятельности заказчика, обязывая его проводить закупку в нарушение порядка, определенного документацией и Положением о закупке, которым последний обязан руководствоваться в силу ч. 1 и 2 ст. 2 Закона о закупках.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу в рассматриваемом случае имеются достаточные основания, предусмотренные ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания Решения и Предписания ФАС России незаконными.

Доводы подателя апелляционной жалобы отклоняются апелляционным судом, поскольку они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.06.2022 по делу №А40-45009/22 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: И.А. Чеботарева

Судьи: И.В. Бекетова

ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.