Гражданский кодекс часть 1

о признании незаконными действия ответчика по предъявлению неустойки в сумме 6 200 513 руб. 42 коп. по письму от 25.09.2018 № МГТ-21-3489, неустойки в размере 11 888 028 руб. 05 коп. по письму от 05.10.2018 № МГТ-21-3734, о признании недействительной сделку по удержанию, выраженную в письме ответчика № МГТ-21- 4179 от 26.10.2018 о признании недействительной сделку по зачету, выраженную в письме ответчика № МГТ-21-4179 от 26.10.2018

при участии:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Зябля Н.С. по доверенности от 02.08.2019.

УСТАНОВИЛ:

ООО «АКП Инжиниринг» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику Акционерное общество «Мосгипротранс» о признании незаконными действия ответчика по предъявлению неустойки в сумме 6 200 513 руб. 42 коп. по письму от 25.09.2018 г. № МГТ-21-3489, неустойки в размере 11 888 028 руб. 05 коп. по письму от 05.10.2018 г. № МГТ-21-3734. о признании недействительной сделки по удержанию, выраженную в письме ответчика № МГТ-21-4179 от 26.10.2018 г. о признании недействительной сделку по зачету, выраженную в письме ответчика № МГТ-21-4179 от 26.10.2018 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом ООО "АКП ИНЖИНИРИНГ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает обжалуемый акт незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, просит отменить решение суда.

В своей жалобе заявитель указывает, что договор расторгнут 18.08.2018, работы истцом выполнены надлежащим образом, отсутствуют какие-либо нарушения требований к качеству работ, на которые ссылается ответчик, неустойка начислена неправомерно, сумма неустойки несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Заявитель в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Исходя из материалов дела, между АО «Мосгипротранс» (Исполнитель) и ООО «АКП Инжиниринг» (Субподрядчик) заключен договор от 27.07.2017 г. № 2017-07/СП-5 на выполнение проектно-изыскательских работ по разработке проектной документации для строительства участка Москва - Казань высокоскоростной железнодорожной магистрали «Москва - Казань - Екатеринбург» (Внешнее электроснабжение).

Истец основывает свои требования на том, что истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора, исх.№ 1/01.08 от 01.08.2018 г., которое получено ответчиком 02.08.2018 г.

В соответствии с п. 16.16-16.18 договора последний считается расторгнутым по истечении 15 рабочих дней после получения уведомления о расторжении, следовательно, договор от 27.07.2017 г. № 2017-07/СП-5 расторгнут с 18.08.2018 г.

26.10.2018 г. ответчиком в адрес истца направлено письмо № МГТ-21-4179, содержащее уведомление об удержании и зачете неустойки по договору в счет сумм, причитающихся истцу.

Требование ответчика об оплате неустойки основано на двух претензиях к истцу по договору:

- в размере 6 200 513 руб. 42 коп. - неустойка за просрочку в выполнении работ (претензия от 25.09.2018 г. № МГТ - 21-3489),

- в размере 11 888 028 руб. 05 коп. - неустойка за нарушение требований к качеству работ (претензия от 05.10.2018 г. № МГТ - 21-3734).

Суммарный размер неустойки по вышеуказанным требованиям составляет 18 088 541 рубль 47 коп.

В качестве встречного требования, являющегося предметом зачета, ответчиком заявлена задолженность по выполненным истцом работам:

- 2 712 954 рубля 58 коп. - текущая задолженность ответчика за выполненные Субподрядчиком работы, принятые по актам № 25 от 16.04.2018 г., № 26 от 16.04.2018 г., № 27 от 26.06.2018 г., № 28 от 26.06.2018 г.,

- 8 561 038 рублей 55 коп. - сумма гарантийного удержания по принятым работам по договору.

Общая сумма встречных требований, зачтенных ответчиком, составляет 11 273 993 рубля 13 коп.

Истец считает, что действия ответчика по предъявлению неустойки являются незаконными.

Согласно п. 11.12 договора, в случае, если Субподрядчик не выполнил этап выполнения работ в срок, установленный в Календарном плане для соответствующего этапа выполнения работ, Субподрядчик обязуется выплатить Исполнителю штрафную неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от стоимости выполнения соответствующего этапа выполнения работ за каждый календарный день просрочки.

Истец считает, что у ответчика отсутствовали основания для начисления неустойки ввиду следующего:

В силу п.2.2 договора Субподрядчик обязан выполнить Работы в соответствии с Календарным планом, в котором определены дата начала, дата окончания Работ по Договору, а также контрольные даты исполнения и сдачи отдельных этапов выполнения работ.

Поскольку в договоре установлены контрольные, а не окончательные, сроки выполнения отдельных этапов работ, следует признать, что промежуточные (поэтапные) сроки выполнения работ сторонами не установлены. В этой связи неустойка за просрочку выполнения этапов работ не может применяться.

В договоре определен срок начала выполнения работ - 05.07.2017 г., окончание всех работ по договору - 21.08.2017 г. Поскольку работы должны были начаться с даты заключения договора 27.07.2017 г. и завершиться 21.08.2017 г., то период выполнения работ составляет 25 дней, что, по мнению истца, является сроком для выполнения работ.

Кроме того, истец указал, что ответчик ошибочно рассчитал неустойку начиная с 20.07.2017 г., в то время как договор заключен только 27.07.2017 г. и работы должны были начаться не ранее 27.07.2017 г.

Кроме того, истец указал, что ответчик не предоставил технические условия на технологические присоединения к электросетевым компаниям, необходимые для производства работ, что препятствовало проведению работ по разработке и согласованию документации и, следовательно, продлило сроки выполнения работ.

В соответствии с п.1 ст.328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

В силу п.3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

По смыслу положений ст.328, п.3 ст.405, п.1 ст.406 ГК РФ при отсутствии необходимых для выполнения работ условий вследствие неисполнения или просрочки исполнения своих обязательств Исполнителем Субподрядчик не считается просрочившим до тех пор, пока обязательство не может быть исполнено по вине Исполнителя в связи с чем временной период задержки выдачи технических условий, на основании которых должны выполняться проектные работы, подлежат исключению из периода выполнения работ, Субподрядчик в этот период не считается просрочившим их выполнение.

Таким образом, истец считает, что виновные действия со стороны истца, повлекшие возникновение просрочки исполнения договора, отсутствуют, в связи с чем ответчик без законных на то оснований и в нарушение норм ст.ст.401, 405, 406 ГК РФ произвел начисление неустойки по договору.

Также истец указал, что в силу п.11.14 договора в случае, если Субподрядчик выполнил Работы или какой-либо этап выполнения Работ с нарушениями установленных пунктом 3.1 требований к качеству (в том числе в случае выявления Исполнителем недостатков по комплектности и/или качеству в процессе или после приемки Работ или в Гарантийный период), Субподрядчик обязуется выплатить Исполнителю штрафную неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от стоимости выполнения соответствующего этапа Работ за каждый календарный день начиная со дня обнаружения Исполнителем недостатка до дня его надлежащего устранения Субподрядчиком (включительно).

Работы по договору выполнены истцом надлежащим образом, что подтверждается актами выполнения этапа работ № 1-8 от 24.08.2017 г., № 9-24 от 22.09.17 г., № 25-26 от 16.04.2018 г., № 27-28 от 26.06.2018 г., подписанными сторонами без возражений и замечаний, что свидетельствует о надлежащем качестве выполненных работ.

Задолженность по актам № 1-8 от 24.08.2017 г., № 9-24 от 22.09.17 г. была признана ответчиком в мировом соглашении, утвержденном определением Арбитражного суда г.Москвы от 02.04.2018 г. по делу № А40-6462/18-14-57.

Существенным является также то обстоятельство, что со стороны истца отсутствовали нарушения требований к качеству работ, на которые ссылается ответчик в претензии от 05.10.2018 г. № МГТ - 21-3734:

Истец указал, что ответчик не вправе начислять неустойку за нарушение сроков устранения недостатков работ, не входящих в объем работ истца.

Кроме того, в период расчета неустойки включен период после расторжения договора с 18.08.2018 г.

Таким образом, по мнению истца, ответчик неправомерно начислил неустойку за просрочку устранения недостатков в работах согласно п.11.14 договора, поскольку со стороны истца отсутствовали отступления по качеству.

Также истец указывает на то, что ответчик письмом от 26.10.2018 г. уведомил истца об удержании штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ из сумм, причитающихся истцу, руководствуясь п.11.9 договора.

Согласно п.11.9 договора Исполнитель вправе вычитать суммы неустоек, штрафов, убытков и иных денежных обязательств Субподрядчика из любых сумм, подлежащих уплате Субподрядчику по настоящему Договору.

Поскольку договор был расторгнут с 18.08.2018 г. и в момент направления уведомления от 26.10.2018 г. уже не действовал, то ответчик не вправе был производить удержания в порядке ст. 11.9 договора.

Истец указал, что в случае удержания неустоек на условиях договора от 27.07.2017 № 2017-07/СП-5, такое удержание не может считаться правомерным исходя из следующего.

Стороны, согласовав в договоре условие о праве ответчика удержать подлежащую выплате сумму за выполненные работы на размер начисленной неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотрели условие о прекращении встречных денежных требований (ст.407 ГК РФ).

Для такого договорного удержания необходимо наличие встречных обязательств: требования ответчика о выплате неустойки и встречного требования истца о выплате задолженности ответчика за выполненные работы по актам № 25-26 от 16.04.2018 г., № 27-28 от 26.06.2018 г., а также суммы гарантийного удержания по принятым работам по договору.

Между тем, в рамках уведомления об удержании отсутствуют встречные требования сторон, поскольку неустойка по п.п. 11.12. и 11.14 договора предъявлена ответчиком неправомерно. Односторонняя сделка ответчика по прекращению встречных обязательств сторон путем удержания недействительна.

Кроме того, истец указал, что уведомление ответчика от 26.10.2018 г. об удержании штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ из сумм, причитающихся истцу, в условиях недействующего договора следует рассматривать как уведомление о зачете встречных требований на основании ст.410 ГК РФ.

В соответствии со ст.410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования.

В результате произведенного зачета общая сумма обязательств ответчика по выплате задолженности за выполненные работы по актам № 25-26 от 16.04.2018 г., № 27-28 от 26.06.2018 г., а также суммы гарантийного удержания по принятым работам по договору в общей сумме 11 273 993 рубля 13 коп. прекращается зачетом полностью, а обязательство истца по выплате неустоек в общей сумме 18 088 541 рублей 47 коп. уменьшается на сумму в размере 11 273 993 рубля 13 коп.

По мнению истца, данная сделка по прекращению встречных требований сторон путем зачета является недействительной исходя из следующего:

- в связи с неправомерным предъявлением неустоек по п.п. 11.12. и 11.14 договора отсутствуют встречные требования сторон.

- нормой ст.410 ГК РФ такой зачет также не допускается, учитывая, что требование об оплате стоимости выполненной работы не однородно требованию об уплате неустойки за просрочку в работе; указанные требования не являются однородными по своей правовой природе, по основанию возникновения, а также по степени их бесспорности, учитывая, что наличие у ответчика задолженности по оплате за выполненную работу и ее размер последним признавалось и подтверждено бесспорными доказательствами (подписанными обеими сторонами актами, мировым соглашением), тогда как наличие у истца обязанности уплатить неустойки за просрочку в выполнении работы, последним не признавалось, и размер неустойки бесспорными доказательствами не подтвержден,

- по смыслу п.3 ч.1 ст. 132 АПК РФ после предъявления к должнику иска не допускается прекращение обязательства зачетом встречного однородного требования в соответствии с нормами ст. 410 ГК РФ (п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 г. № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований»).

02.11.2018 истец обратился в суд с иском о взыскании с ответчика задолженности в сумме 2 712 954 рублей 60 коп. за выполненные работы по актам № 25-26 от 16.04.2018 г., № 27-28 от 26.06.2018 г. Иск принят к производству определением Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2018 г. по делу № А40-262276/18-27-1302.

Вследствие этого, по мнению истца, зачет встречного требования по оплате задолженности за выполненные работы в сумме 2 712 954 рублей 60 коп. не мог быть произведен ответчиком во внесудебном порядке.

Таким образом, истец считает, что спорная сделка недействительна по признаку оспоримости на основании ст. 168 ГК РФ. Сделка нарушает права и законные истца, поскольку лишает его права на получение денежных средств, которые он мог бы получить при отсутствии удержания, зачета.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

В соответствии с п. 5 ст. 450.1 ГК РФ в случаях, если при наличии оснований для отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ, подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же основаниям не допускается. Фактически Истец/Субподрядчик подтверждал действие Договора, продолжая исполнять обязательства по Договору, что подтверждается письмом от 26.08.2018 (передача откорректированной документации по 10 этапу) и письмом от 12.10.2018 № 4849.

Также абзац 2 п. 5.3 Договора обязует Субподрядчика не прекращать, не ограничивать и не изменять свою деятельность каким-либо образом, угрожающим выполнению обязательств по Договору.

Истец, имея замечания по качеству работ, не мог расторгнуть Договор, согласно вышеуказанному условию.

Кроме того, п. 17.4 Договора устанавливает, что в случае расторжения Договора все положения Договора, которые касаются Субподрядчика продолжают действовать.

Пункт 18.3 Договора устанавливает, что с момента расторжения Договора права и обязанности Сторон прекращаются, за исключением случаев, когда в настоящем Договоре прямо указано иное.

Таким образом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, не зависимо от признания Ответчиком факта расторжения по инициативе Истца, обязательства последнего по оплате неустойки за нарушение сроков и требований по качеству не прекращаются.

Указание на ст. 401, 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ не является основанием для признания несоответствия закону действий Ответчика по начислению неустойки. Пунктом 2 ст. 401 ГК РФ установлено, что отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. То есть у Истца есть обязанность по доказыванию отсутствия вины по нарушенным обязательства. Между тем, истцом не представлены доказательства, что он направлял доказательства отсутствия вины по нарушенным обязательствам, а Ответчик оставил без внимания возражения, либо воспрепятствовал ему в реализации таких прав/обязанностей.

Согласно материалам дела, в адрес Истца были направлены претензии об уплате следующих видов штрафной неустойки, предусмотренных п. 11.12, п. 11.14 Договора:

- в размере 6 200 513,42 рублей за нарушение сроков выполнения работ (претензия от 25.09.2018 № МГТ-21-3489, письмо от 09.10.2018 № МГТ-21-3817);

- в размере 11 888 028, 05 рублей за нарушение требований к качеству работ (претензия от 05.10.2018 № МГТ-21-3734, письмо от 09.10.2018 № МГТ-21-3817).

Общий размер штрафных неустоек составляет 18 088 541,47 рублей.

Ввиду того, что Субподрядчик в установленные сроки не предоставил ответов, возражений, фактических действий по оплате штрафных неустоек, Исполнитель направил уведомление от 26.10.2018 № МГТ-21-4179 об удержании штрафных неустоек в соответствии с пунктом 11.9 Договора в общем размере 11 273 993 рубля 13 копеек.

Взыскание неустойки может быть осуществлено как посредством зачета (ст. 410 ГК РФ), так и путем удержания неустойки из суммы, подлежащей уплате по договору, если положениями последнего такая возможность предусмотрена (Постановление Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1394/12 по делу N А53-26030/2010, от 10 июля 2012 г. N 2241/12 по делу N АЗЗ-7136/2011).

В соответствии с пунктом 11.9 Договора, Исполнитель вправе вычитать суммы неустоек, штрафов, убытков и иных денежных обязательств Субподрядчика из любых сумм, подлежащих уплате Субподрядчику.

В соответствии с п. 11.12 и п. 11.14 Договора установлена обязанность Субподрядчика по оплате штрафной неустойки за нарушение сроков выполнения и качество работ, то есть является и обеспечительной мерой, и мерой ответственности.

Договорная неустойка по соглашению сторон является способом обеспечения исполнения обязательства (ст. 329, 330 ГК РФ). Принцип свободы договора, закрепленный ст.1, 421 ГК РФ, позволяет сторонам при заключении договора самостоятельно оговорить возможность обеспечения исполнения обязательства через неустойку, при этом законодательством не ограничивается право сторон на определение порядка уплаты и размера неустойки (см. п.2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 15.01.2015 N 7-0).

Таким образом, условия в договоре об установлении неустойки за нарушение исполнения обязательств соответствует нормам права Российской Федерации и предъявление Ответчиком Истцу неустойки как меры ответственности за нарушение исполнения обязательств по договору законны.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несостоятельности доводов Истца об отсутствии оснований для начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ ввиду неразумности сроков сдачи, по следующим основаниям:

- Штрафная неустойка за нарушения сроков исполнения обязательств начислена верно, в соответствии со сроками установленными календарным планом, подписанный Истцом, и актами выполнения работ. Кроме того, 23 августа 2017 года было подписано Дополнительное соглашение № 1 к Договору, где уточнялись сроки выполнения работ по календарному плану. Возражений от Истца относительно утверждаемых дат сдачи выполненных работ не поступало.

- Договор заключен 27.07.2017, но распространяет свое действие на отношения Сторон, возникшие с 05.07.2017 (п. 16.1 Договора). Пунктом 2.15 Договора Субподрядчик подтверждает, что сроки выполнения работ достаточны. Пунктом 2.4 Договора установлен порядок переноса сроков: в случае невозможности выполнения работ в сроки, установленные Календарным планом, Субподрядчик направляет План устранения, Исполнитель согласовывает его.

Вместе с тем, доказательств направления плана устранений в адрес ответчика не представлено.

Довода истца о не предоставлении ответчиком исходных данных -ТУ на технологические присоединения, правомерно признан судом первой инстанции несостоятельным ввиду того, что согласно п. 2.16 Договора Субподрядчик заверяет, что на момент заключения Договора им получены все исходные данные для выполнения работ. Запрос от Субподрядчика на предоставление ТУ Исполнителем, либо обращения о невозможности выполнения работ из-за отсутствия ТУ Истцом не представлено.

Кроме того, Истец, не уведомлял Ответчика о приостановке работ в связи с невозможность продолжения (ст. 716, 719 ГК РФ).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, независимо от даты подписания договора, следует учитывать фактически сложившиеся отношения и то обстоятельство, что Субподрядчик приступил к работам до даты подписания Договора (05.07.2017) (п. 2 ст. 425 ГК РФ), что указано в подписанном календарном плане.

Кроме того, пунктом 4.3 Договора установлено, что согласование и приемка Работ Исполнителем не освобождает Субподрядчика от обязательств и ответственности по Договору. Пункт 11.14 закрепляет, что обязательство по оплате штрафной неустойки за нарушение требований к качеству работ возникает как процессе, так и после приемки работ.

Согласно п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту».

Таким образом, подписанные двусторонние акты не освобождают Истца от обязательств по оплате неустойки по качеству работ.

Необоснованно также утверждение, что признание задолженности Ответчиком за выполненные работы по утвержденному судом мировому соглашению, подтверждает факт надлежащего качества выполненных работ. Мировое соглашение касалось относительно платы за выполненные работы и не лишает Исполнителя права требования оплаты штрафной неустойки по срокам и качеству, учитывая условия Договора.

Доводы Истца о недействительности односторонней сделки по удержанию необоснованны по следующим основаниям:

Ответчик правомочен заявить об одностороннем удержании/зачета независимо от наличия или отсутствия договорных отношений, учитывая условия договора (п. 11.9, п. 17.4) и основания предусмотренные законодательством.

Условия прекращения обязательств зачетом и случаи его недопустимости определены в статьях 410 и 412 Гражданского кодекса Российской Федерации. Основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие однородности, ненаступление срока исполнения).

Вместе с тем, бесспорность требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены Гражданским кодексом Российской Федерации в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете при условии, что по обязательству, на прекращение которого направлено зачитываемое требование.

Ссылка Истца на неоднородность требования не соответствует действительности, так как требования Ответчика об уплате неустойки является денежными, что подтверждается судебной практикой (Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 по делу А 33-7136/2011 «Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам 410 ГК РФ».

В соответствии с п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям установленных законом, договором.

В силу п. 2. ст. 154 и ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательств является односторонней сделкой, для совершения которой необходимы следующие условия: встречные, однородные требования, сроки исполнения которых наступили.

Пунктом 11.9 Договора предусмотрено права Ответчика на удержание суммы санкций, начисленных Субподрядчику из любых сумм, причитающихся к оплате Субподрядчику по Договору. То есть стороны согласовали основания прекращения обязательств путем удержания/зачета.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, требования по удержанию Ответчика к Истцу являются однородными, так как являются денежными (п. 1 ст. 330 ГК РФ, п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 № 65, Постановление Президиума ВАС РФ от 19.0бю2012 № 1394/12, Постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2012 № 2241/12 по делу А 33-7136/2011).

Довод Истца о том, что зачет/удержание не могло быть, так как после предъявления иска зачет в досудебном порядке невозможно, не соответствует фактическим обстоятельства.

Уведомление об удержании № 4179 направлено Истцом 26.10.2018.

Пунктом 26.2 Договора предусмотрено, что в случае направления уведомления или заявления по электронной почте Сторона обязан в течение 5 дней направить оригинальный экземпляр уведомления заказным письмом с описью вложения, п. 26.4 установлено, что в случае соблюдения п. 26.2 уведомление считается переданным в день отправки по электронной почте.

Из материалов дела усматривается, что датой получения уведомления считается 26.10.2018, так как все письма, включая уведомление № 4179 от 26.10.2018 направлялись Ответчиком на электронный адрес и с ценными письмами с описью вложения на юридический адрес Истца (квитанция и опись прилагается), то есть в соответствии с условиями Договора. Таким образом, истец был надлежащим образом и своевременно уведомлен о санкциях до обращения в суд.

Кроме того, гражданское законодательство не предусматривает возможности восстановления правомерно и обоснованно прекращенных зачетом обязательств (Определение Верховного Суда РФ от 29.08.2017 N 305-ЭС17-6654 по делу N А40-112506/2016).

Таким образом, зачет (удержание) неустойки правомерен.

Кроме того, истцом заявлено о снижении размера неустойки, согласно 333 ГК РФ.

Согласно ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь ввиду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств и др.

Учитывая положения пункта 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные последствия нарушения обязательств, равно как и то, взыскание неустойки в предусмотренном Договоре размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (Постановление Президиума ВАС РФ от 14.02.2015 № 12035/11 по делу № А64-4929/2010: «Уменьшение неустойки судом возможно только при явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Между тем, сумма пени, подлежащая взысканию, соразмерна последствиям нарушения обязательств и основания для применения 333 ГК РФ отсутствуют.

В соответствии с п. 1 ст. 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно части 1 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Следуя части 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии со ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно ст. ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что основания для удовлетворения исковых требований в полном объеме отсутствуют.

Ссылки жалобы на отсутствие доказательств о наличии замечаний по качеству не состоятельны, так как к письму от 05.10.2018 № МГТ -21-3734 с требованием об оплате штрафной неустойки прилагается переписка с направлением замечаний по качеству.

На основании изложенного, судебная коллегия считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, всесторонне и полно исследованы имеющееся в материалах дела доказательства, принято законное и обоснованное решение.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т.к. перечисленные в ней доводы в полном объеме уже заявлялись истцом при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

На основании изложенного, апелляционным судом не установлено оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2019 по делу №А40-5740/19оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья В.И. Тетюк

Судьи Е.Е. Кузнецова

О.Н. Семикина

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.