Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (ОГРН 1027739019208, ИНН 7706092528, г. Москва, ул. Летниковская, д. 2, стр. 4)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.12.2017

по делу № А43-31749/2017,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.08.2017 по делу № 951-ФАС52-07/17,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – Шумиловой Н.Е. по доверенности от 23.09.2016 № СС-07/9202,

и установил:

публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее – Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 17.08.2017 по делу № 951-ФАС52-07/17 о привлечении Банка к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, привлечен Елесин Александр Владимирович (далее – Елесин А.В.).

Решением от 18.12.2017 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Банк не согласился с решением арбитражного суда первой инстанции и обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Елесин А.В. в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции – без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 18.12.2017 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, в рамках рассмотрениядела № 316-ФАС52-07/17, возбужденного антимонопольным органом на основании обращения Елесина А.В. по признакам нарушения законодательства о рекламе, установлено, что в период с 17.10.2016 по 18.10.2016в региональном эфире телеканала «Первый канал» распространялась телевизионная реклама услуг Банкапо привлечению денежных средств физических лиц во вклады, состоящая из видеоряда и музыкального сопровождения, голос за кадром отсутствует. В процессе демонстрации видеоряда на фоне динамично меняющихся видов городского пейзажа последовательно возникают цифра 10 (десять), затем изображение точки и цифры 5 (пять), в завершении ролика на черном фоне крупным шрифтом представлен текст: «10,5 % Вклады в большом банке. Открытие/Банк www.open.rn/8 800 500-20-01 ПАО Банк «ФК Открытие». Генеральная лицензия Банка России № 2209 от 24.11.2014».

Помимо данной информации в рекламном ролике в нижней части экрана мелким шрифтом указываются иные условия оказания этой услуги:

блок: «Вклад «Страховой» для физ.лиц, клиентов - владельцев карт тарифных планов «Премиум», премиальных карт MasterCard World Black Edition (англ.МастерКард Ворлд Блэк Эдишн). Доступен в филиалах: Центральный, Саратовский, Петровский, Губернский, Южный, Нальчинский, Муниципальный, Дальневосточный. Валюта - руб. РФ. Сумма от 50 000 руб. РФ. Срок 367 дней. Без пополнения и снятия. Выплата % в конце срока. В случае досрочного снятия договор считается расторгнутым % выплачиваются из расчета фактического количества дней нахождения средств по ставке «До востребования»;

блок: «на дату расторжения. Вклад доступен при заключении договора страхования «накопительное страхование жизни» (ООО «СК «Ренессанс Жизнь» или ООО «СК «РГС-Жизнь») на условиях: срок от 10 лет, сумма оплаченного ежегодного взноса от 50 000 руб. РФ; вклад «Страховой» открывается в течение 5 рабочих дней (вкл.) со дня заключения договора страхования; макс. Сумма вклада «Страховой» не более 9-ти кратного размера суммы ежегодного взноса по «Накопительному Страхованию Жизни» для полисов срочностью 10 лет и более. При расторжении договора страхования...»;

блок: «..по инициативе клиента в течение 30 календарных дней (вкл.) со дня открытия вклада, процентная ставка по вкладу со дня, следующего за днем расторжения договора страхования, устанавливается в размере «18 % годовых. Вклад можно открыть только в подразделении Банка. Вклад в пользу третьего лица не открывается. Ставка (годовых) при сумме вклада (руб. РФ): 50 000 - 249 999,99 - 9,9 %; 250 000 - 749 999,99 -10,2 %; 750 000 - 1249 999,99 - 10,4 %; более 1 250 000 - 10,5 %. Введены с 17.10.2016. ПАО Банк «ФК Открытие». 115114, г.Москва, ул.Летниковская, д.2, стр.4».

Решением Управления от 24.04.2017 по делу № 316-ФАС52-07/17 спорная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 7 статьи 5 и пункт 2 части 2 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее – Закон о рекламе).

Усмотрев в действиях Банка признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Управление 04.08.2017 составило в отношении него протокол об административном правонарушении № 951-ФАС52-07/17, а постановлением от 17.08.2017 по делу № 951-ФАС52-07/17 привлекло Банк к административной ответственности на основании данной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Банк не согласился с данным постановлением антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 «О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении».

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из содержания распространенной Банком информации следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования – Банку и услуге по привлечению денежных средств во вклады.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.

Финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (пункт 2 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

В рассматриваемом случае, как установил суд, рекламное сообщение представляет собой видео-ролик с динамически меняющимися картинками. Основной видеоряд содержит одно условие - сведения о процентной ставке 10,5 %. Остальные существенные условия оказания услуги депозита, включающие в себя категорию клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита, минимальную сумму депозита, срок размещения, процентную ставку указываются мелким шрифтом и разделены на блоки, которые демонстрируются по очереди.

Хронометраж ролика составляет 15 секунд. В течение трансляции ролика блоки информации, указанной мелким шрифтом, обновляются 3 раза. Общая продолжительность последовательного показа трех блоков - 7 секунд.

Сведения о категории клиентов, которые могут воспользоваться услугой депозита, минимальной сумме депозита, сроке размещения, процентной ставке являются существенной информацией, необходимой потребителю для принятия осознанного решения.

Поскольку реклама финансовой услуги Банка направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Лицу, имеющему намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами, должна предоставляться возможность для объективной оценки условий оказываемой услуги. Отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом финансовых услуг.

В рассматриваемом случае, как верно указал суд, потребитель рекламы не имеет возможности ознакомиться со всей существенной информацией.

В частности, по мнению потребителя рекламы Елесина А.В., за время демонстрации рекламного ролика и смены блоков информации, указанной мелким шрифтом, невозможно ознакомиться со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги, что приводит к искажению смысла информации и вводит в заблуждение.

Действительно, наличие трех блоков информации, большой объем сведений в каждом из них, размер шрифта, его цветовое решение и временной интервал фактической трансляции каждого блока создают препятствие для понимания текста и осознания потребителями существенных условий оказания финансовой услуги.

Возможность потенциальных потребителей банковских услуг ознакомиться с существенными условиями рекламируемой услуги по телефону 8-800-500-55-55 или на сайте www.open.ru/vklad, о чем указано в спорной рекламе, не заменяет обязанности Банка по созданию условий для реального ознакомления со всеми существенными условиями оказания финансовой услуги. Отсутствие возможности ознакомления со всеми условиями в течение 7 секунд способно ввести потребителей в заблуждение относительно рекламируемого продукта.

При этом формальное присутствие в рекламе иных условий предоставления услуги привлечения денежных средств граждан во вклады до 10,5 % годовых, представленных мелким шрифтом и в течение минимального отрезка времени, не позволяет всем категориям потребителей воспринимать данные сведения, а следовательно, не может рассматриваться как их фактическое наличие.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламеОбщество является рекламодателем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом в качестве ненадлежащей, а потому его вывод о нарушении заявителем части 7 статьи 5 и пункта 2 части 2 статьи 28 Закона о рекламе является правильным.

Материалами дела подтверждается, что в силу положений пункта 5 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламеБанк является рекламодателем спорной рекламы, а значит, именно он несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Факт распространения Банком ненадлежащей рекламы установлен судом первой инстанции и подтвержден материалами дела, в том числе решением Управления от 24.04.2017 по делу № 316-ФАС52-07/17, которое не оспаривалось заявителем, а значит, вступило в законную силу и имеет доказательственное значение для рассмотрения настоящего дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Банк предпринял все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Следовательно, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к правомерному выводу о наличии в действиях Банка состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о невозможности применения к совершенному Банком правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Повторно проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции также не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, ущемляющих его права. Банк надлежащим образом был уведомлен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела.

Постановление от 17.08.2017 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ.

Наказание в виде административного штрафа назначено Банку по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, повторности совершения однородного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При этом суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

В данном случае штраф в размере 150 000 руб. отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что им было добровольно прекращено правонарушение, а также оказано содействие в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, как противоречащий материалам дела.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал Банку в удовлетворении заявленного требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Банка по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.12.2017 по делу № А43-31749/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья	И.А. Смирнова

Судьи	Т.А. Захарова
	Е.А. Рубис