Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобупубличного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» (603950, <...>; ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.02.2018

по делу № А43-39178/2017,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 16.08.2017
№ 1090-ФАС52-03/17,

при участии представителей в судебном заседании:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области – ФИО1 по доверенности от 17.07.2018 № МТ-04/3420 сроком действия один год,

и установил:

публичное акционерное общество «ТНС энерго Нижний Новгород» (далее – Общество, ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород») обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 16.08.2017 № 1090-ФАС52-03/17.

К участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Донэнергоконтроль» (далее – ООО «Донэнергоконтроль»), общество с ограниченной ответственностью «Энергоконтроль» (далее – ООО «Энергоконтроль»).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 07.02.2018 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Определением Первого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2018 производство по настоящему делу приостанавливалось до принятия Арбитражным судом Волго-Вятского округа судебного акта по делу № А43-35486/2017, изготовления его в полном объеме и размещения на сайте Верховного Суда Российской Федерации.

Арбитражным судом Волго-Вятского округа 16.08.2018 по делу № А43-35486/2017 принято постановление.

Определением Первого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2018 производство по настоящему делу возобновлено.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

ПАО «ТНС энерго Нижний Новгород» ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что, реализуя полномочия, предоставленные антимонопольным органам статьей 25 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), Управление установило признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях Общества при осуществлении закупок услуг, требуемых для осуществления расчетов с собственниками и пользователями помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а также на введение ограничения (возобновление) энергоснабжения для неплательщиков (открытый конкурс в электронной форме № 31503067093, открытый запрос предложений № 31604414066).

Приказом от 24.05.2017 № 174 Управление возбудило дело
№ 1090-ФАС52-03/17 по признакам нарушения Обществом антимонопольного законодательства.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 09.12.2015 Общество разместило на сайте www.zakupki.gov.ru извещение № 66 и документацию о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг, требуемых для осуществления расчетов с собственниками и пользователями помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а также на введение ограничения (возобновление) энергоснабжения для неплательщиков (№ 31503067093).

Срок оказания услуг определен периодом времени с 11.01.2016 по 31.12.2016.

Начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 712565777 руб. 35 коп. без НДС (840827617 руб. 27 коп. с НДС).

Согласно протоколу от 30.12.2015 № 66/31503067093-01 на участие в открытом конкурсе подали заявки две организации: ООО «Энергоконтроль» и ООО «Донэнергоконтроль».

Протоколом от 11.01.2016 заявка ООО «Донэнергоконтроль» признана не удовлетворяющей по существу условиям открытого конкурса и отклонена на основании подпункта «Б» пункта 4.9.2.4 конкурсной документации (несоответствие по отборочным критериям по финансовой устойчивости).

Протоколом от 11.01.2016 открытый конкурс признан не состоявшимся.

14.01.2016 заключен договор с ООО «Энергоконтроль» сроком действия до 31.12.2016.

01.12.2016 Общество опубликовало на сайте www.zakupki.gov.ruизвещение № 88 и документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг, требуемых дли осуществления расчетов с собственниками и пользователями помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а также на введение ограничения (возобновление) энергоснабжения для неплательщиков (документация № 31604414066).

Документация № 31604414066 содержала те же положения, что и документация №31503007093.

По результатам анализа документации документация № 31503007093, № 31604414066, антимонопольный орган установил неправомерное, влекущее ограничение конкуренции на товарном рынке, объединение в один лот комплекса услуг, целью которых является обеспечение нормального режима функционирования приборов учета и проверка правильности передаваемых потребителями их показаний (услуги, числящиеся в пункте 2.1.2 Документации под номерами 1-7, 11) с услугами, необходимыми для ведения и актуализации гарантирующим поставщиком электронной базы, содержащей сведения о передаваемых самостоятельно потребителями на бумажном носителе и посредством CMC показаниях ежемесячного потребления электрической энергии (услуги, значащиеся в пункте 2.1.2 Документации под номерами 8-10).

Кроме того, антимонопольный орган посчитал не соответствующими требованиям части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ установленные документациями требования к участникам закупки и предоставляемым ими документам (пункт 2.1.1 документации №31503067093 и пункт 2.9 документации № 31604414066), а также отсутствие в документации обязательной информации о критериях и порядке оценки заявок участников по критерию «квалификация участника» и исчерпывающего перечня документов, обязательных для подтверждения соответствия участника требованиям заказчика (пункт 4.10.1 документации № 31503067093 и пункт 4.9.3 документации № 31604414066).

В порядке статьи 48.1 Закона о защите конкуренции по данному делу антимонопольный орган 24.07.2017 составил заключение об обстоятельствах дела № МВ-03/4668.

По результатам рассмотрения указанного дела комиссия Управления приняла решение от 16.08.2017, которым признала Общество нарушившим часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, считая его незаконным, нарушающим права и законные интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», Федерального закона 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность своего решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При этом для квалификации действий субъектов в качестве антимонопольного нарушения по статье 17 Закона о защите конкуренции следует иметь в виду, что под ограничением доступа к участию в торгах понимаются всякие влияющие па конкуренцию действия, как связанные с ограничением круга лиц, допускаемых к участию в размещении заказа на торгах, имеющие характер прямых ограничений, так и напрямую не связанные с ограничением круга лиц, допускаемых к участию в размещении заказа, однако косвенно влияющие па определение состава участников размещения заказа (косвенные ограничения).

Положения указанной нормы распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ).

Целями регулирования Федерального закона № 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ).

Частью 1 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Установлено по делу, что Общество, являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области, в целях обеспечения стандартов качества обслуживания потребителей, закупало услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов у сторонних организаций. Закупка названных услуг осуществлялась в порядке Федерального закона № 223-ФЗ.

Таким образом, Общество обязано соблюдать требования Федерального закона № 223-ФЗ, а также запреты, установленные статьей 17 Закона о защите конкуренции.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона № 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, в пункте 2.1.2 документации №31503067093, №31604414066 установлен перечень 11 услуг, закупаемых обществом одним лотом, а именно:

1.Снятие показаний с индивидуальных приборов учета (ИПУ), общедомовых приборов учета (ОПУ) и коллективных приборов учета (КоПУ) у всех потребителей, пользующихся помещением в многоквартирном доме (МКД), жилым домом (частью жилого дома), в соответствии с пунктом 32 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354.

2.Снятие показаний с ИПУ, ОПУ и КоПУ у потребителей, не предоставивших показания в течение 6 месяцев подряд на основании электронных реестров, полученных от заказчика (в соответствии с пунктом 32 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений и многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06,05.2011 № 354).

3. Осуществление допуска в эксплуатацию ИПУ, ОПУ и КоПУ Потребителей на основании электронных реестров, полученных от Заказчика (в соответствии с пунктом 31 и (2) Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354).

4. Проведение проверки состояния у всех установленных и введенных в эксплуатацию ИПУ, ОПУ и КоПУ (в соответствии с пунктом 83 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 №354.

5.Снятие показаний с КПУ МКД на основании электронных реестров, полученных от заказчика (в соответствии с пунктом 31 е Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 № 354).

6. Снятие показаний с ИПУ в нежилых помещениях МКД на основании электронных реестров, полученных от заказчика.

7. Проведение обследования жилых помещений в МКД на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки ИПУ. ОПУ и КоПУ (в соответствии с приказом №627 Министерства регионального развития Российской Федерации от 20.11.2011).

8. Ежемесячная обработка и ввод в базу данных показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных потребителями Заказчику на бумажном носителе через ящики в период с 23 по 26 число месяца.

9. Прием от потребителей показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных в период с 01 по 26 число каждого месяца посредством CMC: на короткий номер - для абонентов операторов сотовой связи Билайн, Теле2, Мегафон, на федеральный номер - для абонентов других операторов сотовой связи.

10. Отправка CMC согласованного с заказчиком текста на мобильные телефоны потребителей, работающие в сетях операторов сотовой связи.

11. Введение ограничения (приостановление) предоставления коммунальной услуги по электроснабжению, а также возобновление предоставления коммунальной услуги по заявкам заказчика.

Объединение указанных выше услуг в один лот заявитель объясняет их функциональной и технологической взаимосвязью, обусловленной требованиями подпунктов «е» и «ж» пункта 31 Правила № 354 о снятии показаний всех приборов учета в многоквартирном доме и принятии от потребителей показания индивидуальных, общих (квартирных) приборов учета с целью осуществления расчета размера платы за коммунальную услугу электроснабжения во исполнение обществом обязанностей исполнителя коммунальной услуги.

Однако приведенные в указанном перечне услуги по своему функциональному и технологическому назначению подразделяются на две части.

К первой относятся услуги по снятию показаний приборов учета, допуску приборов учета в эксплуатацию, проверке состояния установленных и введенных в эксплуатацию ИПУ, ОПУ, КоПУ, проведению обследования жилых помещений в МКД на предмет установки наличия (отсутствия) технической возможности установки ИПУ, ОПУ, КоПУ, введению ограничения (приостановление) предоставления коммунальной услуги по электроснабжению, а также возобновлению предоставления коммунальной услуги (пункты 1-7,11). То есть услуги, осуществляемые непосредственно в месте установки приборов учета (в многоквартирном доме) с целью обеспечения нормального функционирования приборов учета, правильности передаваемых потребителями показаний.

Ко второй части относятся услуги по ежемесячной обработке и вводу в базу данных показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных потребителями Заказчику на бумажном носителе; прием от потребителей показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных посредством CMC, а также отправка СМС потребителю с подтверждением получения показаний (пункты 8-10).

Таким образом, оказание данных услуг возможно дистанционно и связано с обеспечением актуальности содержащихся в базе данных сведений о переданных потребителями на бумажном носителе либо посредством СМС сведений о показаниях прибора учета.

Кроме того, указанное разделение закупаемых Обществом услуг обусловлено функциональной и технологической связью указанных услуг в рамках каждой из выделенных групп.

Функциональная связь услуг по снятию показаний приборов учета, допуску приборов учета в эксплуатацию, проверке состояния установленных и введенных в эксплуатацию ИПУ, ОПУ, КоПУ, проведению обследования жилых помещений в МКД на предмет установки наличия (отсутствия) технической возможности установки ИПУ, ОПУ, КоПУ, введению ограничения (приостановление) предоставления коммунальной услуги по электроснабжению, а также возобновлению предоставления коммунальной услуги (пункты 1-7,11) обусловлена предусмотренным подпунктом 2.1.1. документации требованием о наличии (в штате исполнителя и/или по договорам гражданско-правового характера) квалифицированного персонала с третьей, четвертой группой по электробезопасности для выполнения работ на всей территории Нижегородской области. При этом выполнение таких работ подразумевает технологические действия непосредственно с самими приборами учета в месте их установки.

Требование о наличии квалифицированного персонала с третьей, четвертой группой по электробезопасности к перечисленным выше работам подтверждено Правилами по охране труда при эксплуатации электроустановок (ПОТ ЭЭ), утвержденными приказом Минтруда от 24.07.2013 № 328-м, письмом Волжско-Окского управления Ростехнадзора от 21.12.2016 № СУ-3887/16.

Указанные услуги (пункты 1-7,11) возможно рассматривать как единый комплекс действий также на основании ГОСТ Р 56536-2015 «Национальный стандарт Российской Федерации. Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Услуги содержания внутридомовых систем электроснабжения многоквартирных домов. Общие требования», утвержденного и введенного в действие Приказом Росстандарта от 29.07.2015 N 1006-ст.

Также предоставление указанных услуг как функционально и технологически обусловленный процесс можно на основании Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 №354 (далее - Правила № 354), которые регулируют отношения по предоставлению коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах, собственникам и пользователям жилых домов.

Пункту 32 указанных Правил №354 установлено, что исполнитель имеет право привлекать на основании соответствующего договора, содержащего условие об обеспечении требований законодательства Российской Федерации о защите персональных данных, организацию или индивидуального предпринимателя для снятия показаний индивидуальных, общих (квартирных), коллективных (общедомовых) приборов учета.

Согласно пункту 84 Правил №354 при непредставлении потребителем исполнителю показаний индивидуального иди общего (квартирного) прибора учета в течение 6 месяцев подряд исполнитель не позднее 15 дней со дня истечения указанного 6-месячного срока, иного срока, установленного договором, содержащим положения о предоставлении коммунальных услуг, и (или) решениями общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, обязан провести указанную в пункте 82 настоящих Правил проверку и снять показания прибора учета.

Исполнитель обязан проводить проверки состояния установленных и введенных в эксплуатацию индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета и распределителей, факта их наличия или отсутствия (пункт 82 Правил №354).

В связи с этим суд обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа о возможности и обоснованности приобретения одним лотом услуг по снятию показаний приборов учета, допуску приборов учета в эксплуатацию, проверке состояния установленных и введенных в эксплуатацию ИПУ, ОПУ и КоПУ, проведению обследования жилых помещений в МКД, введению ограничения (приостановление) предоставления коммунальной услуги по электроснабжению, а также возобновлению предоставления коммунальной услуги. При наличии соответствующих потребностей заказчика указанные услуги могут составлять единый предмет закупки, что не влечет ограничение конкуренции.

Однако услуги по ежемесячной обработке и вводу в базу данных показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных потребителями Заказчику на бумажном носителе, прием от потребителей заказчика показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ посредством CMC-сообщений, а также отправка CMC-сообщений потребителю с подтверждением получения показания (пункты 8,9,10) по своему функциональному назначению и технологическим особенностям отличаются от выше указанных видов услуг, перечисленных в пунктах 1-7, 11 пункта 2.1.2 документации, поскольку они не требуют наличия в штате исполнителя и/или по договорам гражданско-правового характера квалифицированного персонала с 3, 4 группой по электробезопасности и представляют сами, по себе единый комплекс услуг, предметом которого является база данных, а целью, в частности, правильность и корректность ее заполнения.

При этом в силу подпункта 2.1.1 документации заказчика, в числе прочего, установлено, что исполнитель должен иметь в собственности или на иных законных правах использования аппаратно-программный комплекс, позволяющий проводить сканирование бумажных носителей, содержащих показания потребителей, автоматическое распознавание содержащихся в них значений и формирование электронной базы полученных данных: должен обеспечить обмен данными посредством глобальной сети Интернет на основе организации зашифрованного VPN-соединения на базе программно-аппаратного комплекса с применением шифрования не ниже AES-256bit (ISO/IEC 18033-3) (предпочтительно) и т.д.: должен обладать (иметь в собственности или на иных законных нравах использования) IT инфраструктурой, технологической вычислительной базой.

Перечисленные требования к участникам коррелируются с услугами по ежемесячной обработке и вводу в базу данных показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных потребителями заказчику на бумажном носителе: прием от потребителей показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ посредством CMC-сообщений, но никак не связаны с проведением обследования жилых помещений в МКД на предмет установления наличия (отсутствия) технической возможности установки ИПУ, ОПУ и КоПУ, введением ограничения (приостановление) предоставления коммунальной услуги по электроснабжению.

Вместе с тем при выполнении услуг, связанных с ведением базы данных и отправкой CMC-сообщений потребителю, неправомерно предъявлять требование о наличии квалифицированного персонала с третьей, четвертой группой по электробезопасности, что является обязательным условием только лишь при осуществлении деятельности по обслуживанию приборов учета электрической - энергии.

Таким образом, объединение в один лот комплекса услуг, целью которых является обеспечение нормального режима функционирования приборов учета и проверка правильности передаваемых потребителями их показаний (услуги, указанные в пункте 2.1.2 документации под номерами 1-7, 11) с услугами, необходимыми для ведения и актуализации гарантирующим поставщиком электронной базы, содержащей сведения о показаниях ежемесячного потребления электрической энергии, передаваемых самостоятельно потребителями на бумажном носителе и посредством CMC-сообщений (услуги, указанные в пункте 2.1.2 документации под номерами 8-10) нецелесообразно и необоснованно.

Объединение названных услуг в один лот невозможно ввиду наличия разных требований, предъявляемых к организациям, имеющим намерение и возможность оказывать услуги, связанные с обслуживанием приборов учета, и организациям, осуществляющим деятельность по информационному наполнению электронных баз данных.

При этом необходимо отметить, что при отсутствии необходимости наличия квалифицированного персонала с третьей, четвертой группой по электробезопасности при предоставлении услуг по обработке и вводу в базу данных показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, приему от потребителей показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ посредством CMC-сообщений, увеличивается возможность для их приобретения у субъектов малого и среднего предпринимательства, а необоснованное укрупнение предмета запроса не только может приводить к увеличению начальных (максимальных) цен па товары, работы, услуги, но и устанавливает дополнительные барьеры для узкоспециализированных организаций, выполняющих (оказывающих) определенные виды работ, услуг.

Ввиду изложенных обстоятельств, с достоверностью подтверждающих наличие различных требований к организациям, оказывающим услуги, связанные с обслуживанием приборов учета, и организациям, осуществляющим деятельность по информационному наполнению электронных баз данных, несоответствие осуществляемых ими функций и технологий их осуществления, доводы заявителя о включении спорного перечня услуг в один лот в соответствии с подпунктами «е» и «ж» пункта 31 Правил № 354 в целях достижения единой цели в виде расчета размера платы за потребленную услугу электроснабжения являются необоснованными.

Ссылка заявителя и третьего лица о непроведении антимонопольным органом анализа технологии оказания указанных в пункте 2.1.2 документации услуг, объединенных в один лот, правового значения не имеет, поскольку различие способов оказания услуг, указанных в пунктах 1 -7,11 пункта 2.1.2 документации, а также услуг, указанных в пунктах 8-10 пункта 2.1.2 документации, следует из установленных самим заказчиком в документации требований, а также наименования закупаемых услуг.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что согласно пункту 2.1.1 Документации №31503067093 программный комплекс исполнителя должен обладать возможностью интеграции данных в базу заказчика.

При этом в документации не указаны характеристики базы данных заказчика, необходимые для оценки потенциальными участниками соответствующих возможностей.

Данное обстоятельство делает невозможной оценку потенциальными участниками закупки, ранее не имевшими опыта работы с обществом и не обладающими сведениями об используемой заказчиком базе данных, своего соответствия указанному критерию.

Также в пункт 2.1.1 документации № 31503007093 включено требование о наличии опыта аналогичных работ.

Данное требование при включенных в состав одной закупочной процедуры комплекса работ не позволяет с точностью определить опыт, который будет учитываться заказчиком.

В частности, из документации не ясно, будут ли учтены в качестве необходимого опыта исполнение договоров, предметом которых выступали отдельные работы (например, только снятие показаний с приборов учета, только введение ограничений поставки энергоснабжения либо только прием от потребителей показаний ИПУ, ОПУ и КоПУ, переданных посредством CMC) либо заказчик под аналогичными работами подразумевает весь приобретаемый комплекс услуг.

Одновременно с этим в документации не определено, за какой период времени участник должен отразить свой опыт, и не регламентировано, каким образом могут быть учтены схожие работы в иных сферах (к примеру, газоснабжение, теплоснабжение и т.д.) либо для заказчика принципиально сопоставлять опыт работ исключительно в сфере электроэнергетики.

В пункте 4.10.1 Документации № 31503067093 определено, что в рамках оценочной стадии комиссия оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика исходя из следующих критериев: цена договора, финансовая устойчивость, квалификация участника, включающая в себя опыт выполнения аналогичных договоров, материально-технические ресурсы, наличие квалифицированного персонала для выполнения работ.Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности: 5 - наиболее предпочтительное: 4 - предпочтительное: 3 - менее предпочтительное: 2 - наименее предпочтительное: I - не приемлемы.

Согласно пункту 4.10.1 Документации № 31503067093 критерий «Квалификации участника» определяется на основании документов, подтверждающих соответствие требованиям документации по запросу предложений (формы- 6-8).

Однако не определен исчерпывающий перечень документов, которые должны представить участники запроса, а также конкретные показатели и факторы, по которым осуществляется оценка, сопоставление заявок.

Так, по форме 6 «Справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров» участник предоставляет обществу сведения о сроках выполнения работ, их заказчике, описании договора, сумме договора и сведения о рекламациях по перечисленным договорам. Период времени, за который надлежит представить искомые договоры, не определен и оставлен на усмотрение самих участников.

По форме 7 «Справка о материально-технических ресурсах» участник перечисляет материально-технические ресурсы (склады, транспортные средства, средства обеспечения условий хранения продукции в процессе перевозки, средства связи, компьютерной обработки данных и тому подобное). Однако минимальные условия, при удовлетворении которых участник будет соответствовать требованиям общества, не изложены.

По форме 8 «Справка о кадровых ресурсах» участник указывает общую штатную численность всех специалистов, работников, которые будут непосредственно привлечены для исполнения договора, их образование, должности и стаж работы. При этом гарантирующий поставщик также не определил минимальных требований к количеству специалистов, уровню их квалификации и опыту работы.

Документального подтверждения информации, предоставляемой в вышеизложенных справках, от участников не требовалось.

Таким образом, в документации №31503067093 не раскрыто содержание критерия «Квалификация участника».

В данном случае, как верно указал суд, гарантирующий поставщик в нарушение принципа информационной открытости закупочной деятельности не определил исчерпывающий перечень документов, необходимых и достаточных для оценки заявок участников по критерию «Квалификация участника».

Документацией № 31503067093 установлено, что для определения обобщенной оценки по каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента.

Однако ввиду отсутствия исчерпывающего перечня документов, которые должны представить участники запроса, а также конкретных показателей и факторов, учитываемых комиссией при определении победители, оценкизаявок по критерию «квалификация участника» (опыт выполнения аналогичных договоров, материально-технические ресурсы, наличие квалифицированного персонала для выполнения работ) производится на основе субъективного мнения членов комиссии.

Учитывая выбранный метод сравнения заявок, а также тот факт, что перечисленные критерии определения наилучшего предложения заказчиком фактически не установлены, результаты такого сопоставления заявок участников принципиально не поддаются объективной оценке и не могут отражать реальных различий в качестве и свидетельствовать о превосходстве одного контрагента перед другим.

В этой связи определенная в спорной Документации система оценки заявок участников позволяет Обществу (его закупочной комиссий), манипулируя итоговым рейтингом, выбрать победителем любую организацию вне зависимости от ее предложения.

Действительно, как указал суд, нормами действующего законодательства не установлено прямого запрета на применение заказчиком подобных неценовых критериев.

Вместе с тем, как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 № 11237/12, организатор торгов в любом случае должен обеспечить их публичность и открытость по составу надлежащих участников, единые и понятные для участников требования к конкурсной документации, процедуре участия в торгах, а также максимально четкие критерии отбора победителя, обеспечивающие сопоставимость поданных участниками предложений, в том числе с учетом реальности их осуществления и эффективности.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 № 3323/13 также разъяснено, что отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии).

Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Поскольку из условий спорной документации невозможно достоверно и точно установить, соответствие каким именно условиям и выполнение каких именно требований по критерию «квалификация участника» позволит получить участнику то или иное количество баллов, соответствующие положения документации не могут быть признаны позволяющими определить, каким именно участником конкурса объективно предложены лучшие условия исполнения контракта.

Описанные выше положения документации создают условия для произвольной и необъективной оценки заявок на участие в закупке со стороны закупочной комиссии и не позволяют установить обоснованность решения о признании победителем конкретного участника закупочного отбора.

На этом основании суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией антимонопольного органа о том, что оценка заявок участников по критериям «Квалификация участника», опыт выполнения аналогичных договоров, материально-технические ресурсы, наличие квалифицированного персонала для выполнения работ, может привести к тому, что итог закупки будет обусловлен не самостоятельными действиями ее участников, а результатом внешних условий, то есть действий заказчика (закупочной комиссии) по определению победителем запроса того или иного участника.

Схожие нарушения в порядке оценки и сопоставления заявкой участников имеют место и при проведении обществом закупки названных услуг на 2017 год по документации № 31604414066.

Таким образом, как верно признал ссуд, в нарушение требований статьи 4 Закона №223-ФЗ общество при проведении открытых запросов предложений в электронной форме №№ 31503067093, 31604414066 не определило и не разместило в единой информационной системе в полном объеме информацию о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников, а также допустило указание в одном лоте предмета закупки, состоящего из 11 услуг, не имеющих функциональной и технологической взаимосвязи.

Установленные выше обстоятельства позволяют придти к выводу, что Общество вопреки законодательно установленной обязанности осуществлять закупки товаров (работ, услуг) на конкурентной основе сформировало условия документации о закупках в целях обеспечения возможности приобретения названных услуг у конкретной организации.

Кроме того, к вышеназванному выводу можно прийти в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что названные услуги в течение всего длительного времени приобретались Обществом у одной и той же организации (ООО «Энергоконтроль»).

Из справки о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров, предоставленной ООО «Энергоконтроль» в закупочную комиссию общества следует, что названная организация оказывала гарантирующему поставщику искомые услуги начиная с 01.01.2011.

Следовательно, ООО «Энергоконтроль» обладало полной информацией об условиях предоставления названных услуг (в том числе, информацией о программном комплексе заказчика), которая не была размещена обществом в конкурсной документации.

Согласно протоколу от 30.12.2015 № 66/ 31503067093-01 на участие в открытом конкурсе подали заявки две организации: ООО «Энергоконтроль» и ООО «Донэнергокоптроль».

Протоколом от 11.01.2016 № 66/31503067093-02 заявка ООО «Донэпергоконтроль» признана не удовлетворяющей по существу условиям открытого конкурса и отклонена на основании подпункт «Г» пункта 4.9.2.4конкурсной документации (не соответствие по отборочным критериям по финансовой устойчивости).

Протоколом от 11.01.2016 №66/31503067093-02 открытый конкурс признан не состоявшимся, договор с ООО «Энергоконтроль» заключен 14.01.2016 со сроком действия до 31.12.2016.

01.12.2016 Общество опубликовало на сайте zakupki.gov.ru извещение № 88 и документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг, требуемых дли осуществления расчетов с собственниками и пользователями помещений в многоквартирных домах и жилых домов, а также на введение ограничения (возобновление) энергоснабжения для неплательщиков.

Во исполнение предписания комиссии антимонопольного органа от 27.12.2010 по делу № 2311-ФАС52-03/16 закупка №31604414066 Обществом аннулирована.

Однако в 2017 году названные услуги по прежнему приобретаются обществом у ООО «Энергоконтроль».

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Общество допустило нарушение требований части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, следовательно, у Управления имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Общества не подлежит удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Владимирской области от 07.02.2018 по делу № А43-39178/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 07.02.2018 по делу № А43-39178/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «ТНС энерго Нижний Новгород» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи М.Б. Белышкова

Е.А. Рубис