Постановление № А44-3952/2021 от 03.08.2022 АС Новгородской области

Резолютивная часть постановления объявлена августа 2022 года .

В полном объёме постановление изготовлено августа 2022 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Селивановой Ю.В., судей Алимовой Е.А. и     Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайловой Р.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «ИнтерЕСТ.» ФИО1 по доверенности от 01.11.2021,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнтерЕСТ.»на решение Арбитражного судаНовгородскойобласти от 25 апреля 2022 года по делу № А44-3952/2021 ,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ИнтерЕСТ.»                            (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 117574, Москва, проезд Одоевского, дом 3, корпус 4, квартира 458;  далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области                      (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, бульвар Воскресенский, дом 3;  далее – управление) о признании незаконным решения комиссии управления от 29.06.2021 по закупке № 0150300018617000017 о включении в реестр недобросовестных поставщиков в отношении общества сроком на 2 года; об обязании управления исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением Арбитражного суда Новгородской области к участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрации Пролетарского городского поселения (далее – Администрация). 

Решением Арбитражного суда Новгородской области по делу от                      25 апреля 2022 года заявление оставлено без удовлетворения.

Общество с судебным решением не согласилось и обратилось  с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции  решение суда отменить, считая, что судом первой инстанции неверно определены обстоятельства имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права. Полагает, что в действиях общества по исполнению контракта отсутствует недобросовестное поведение.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Управление, Администрация в отзывах на апелляционную жалобу просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление, Администрация надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим судебное заседание проведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Законность  и  обоснованность  решения  суда   первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 31.07.2017 муниципальным заказчиком - Администрацией  на официальном сайте было размещено извещение                        № 0150300018617000017 об осуществлении закупки (определении исполнителя) путем проведения конкурса на заключение энергосервисного контракта на осуществление действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетического ресурса при эксплуатации системы наружного освещения в Пролетарском городском поселение Новгородской области (начальная (максимальная) цена контракта - 10 247 023,26 рублей).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 25.08.2017 № ПР01 Общество признано победителем рассматриваемого конкурса.

Между муниципальным заказчиком - Администрацией и Обществом 14.09.2017 заключен муниципальный энергосервисный контракт б/н от 14.09.2017, предметом которого в соответствии с пунктом 2.1 является осуществление Исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетического ресурса Заказчиком на Объекте энергосервиса -  системы наружного освещения в Пролетарском городском поселение Новгородской области (таблица № 1 «Перечень объектов» Приложения № 1 Контракта) (реестровый номер контракта -35310017050 17 000016, цена контракта - 10 247 023,26 руб.)  (далее - Контракт).

Заказчиком - Администрацией выявлено неисполнение  обязательств, предусмотренных пунктами 7.2, 7.2.1, 7.2.2 Контракта, установлено, что фактическая экономия бюджетных средств   отсутствует, цель Контракта не достигнута.

Администрацией 02.06.2021 на основании пункта 15.3. Контракта принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта  в связи с тем, что Исполнитель - Общество не выполнило обязательства по обеспечению экономии энергетического ресурса, предусмотренные Контрактом (том 2 листы 26-27).

Решение об одностороннем отказе направлено заказчиком заказным письмом с уведомлением о вручении по месту нахождения подрядчика, размещено на официальном сайте, а также направлено на адрес электронной почты подрядчика (info@-est.ru). Общество 04.06.2021 посредством электронной почты направило в адрес Администрации ответ  о несогласии с принятым заказчиком решением об одностороннем отказе, тем самым подтвердив факт получения указанного выше решения 04.06.2021 (том  2 лист 21).

Решение об одностороннем отказе вступило в силу, а Контракт расторгнут   с 16.06.2021.

Администрация 17.06.2021 направила в Управление заявление о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений относительно Общества (том 2 лист 25). 

Руководствуясь пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» (действовавших на момент  проверки сведений и вынесения Управлением решения), на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) Управлением осуществлена внеплановая проверка соблюдения заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта.

По результатам рассмотрения заявления Управлением 29.06.2021 принято решение №РНП-53-33 о включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (том 2 листы 7-11).

Считая данное решение Управления незаконным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Согласно статье 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В силу части 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 8 статьи 95 Закона о контрактной системе закреплено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Пунктом 15.3 Контракта предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.   

Согласно частям 1 - 3 статьи108 Закона о контрактной системе в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов). Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

Статьей 108 Закона о контрактной системе установлены особенности заключения энергосервисных контрактов.

Муниципальный контракт на энергосервис по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг (статья 421 ГК РФ), правовое регулирование спорных правоотношений осуществляется, в том числе, статьями 779 - 783 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 723  ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как следует из обстоятельств дела, основанием для принятия заказчиком решения от 02.06.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта послужило ненадлежащее выполнение Обществом его существенных условий (обязательств по обеспечении экономии энергетического ресурса).

Согласно пункту 7.2 Контракта в результате выполнения энергосберегающих мероприятий, Исполнитель обязуется обеспечить экономию энергетического ресурса на Объекте в объеме не менее 76,16 % (процентов) от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года. Объем фактического потребления энергетического ресурса на Объекте за 2016 год помесячно, а также суммарно за весь 2016 год, приведены в Приложении № 2 к настоящему Контракту.

Согласно пункту 7.2.1 Контракта размер экономии энергетического ресурса в натуральном выражении, который должен обеспечиваться Исполнителем в результате исполнения настоящего Контракта, определяется исходя из размера экономии в денежном выражении и должен составлять 1 453 315,36 кВт*ч.

В соответствии с пунктом 7.2.2 Контракта обязательство Исполнителя по Контракту об обеспечении экономии расходов Заказчика на поставки энергетического ресурса считается исполненным в случае, если размер экономии (доли размера экономии), достигнутый в результате исполнения Контракта, в натуральном выражении равен размеру экономии (доли размера экономии) энергетического ресурса, указанному в настоящем пункте Контракта или больше такого размера.

Как следует из материалов дела, в ходе исполнения условий Контракта, Заказчиком были выявлены следующие обстоятельства: фактическая экономия бюджетных средств и экономия энергетического ресурса  на Объекте в объеме не менее 76,16 % (процентов) от объема энергетического ресурса, потребленного на Объекте за аналогичный расчетный период 2016 года не достигнута. 

Управлением установлено, что до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта между Администрацией и Обществом велась переписка по вопросам исполнения контракта,  которая указывает на наличие между заказчиком и Обществом недостигнутых противоречий по результатам проведенных мероприятий  (том 2 листы 36-40). Администрация неоднократно указывала Обществу, что Администрацией на протяжении длительного времени производится необоснованная переплата за энергетический ресурс, что не соответствует целям Контракта, поскольку должна быть достигнута не только экономия энергетического ресурса, но и в конечном итоге экономия денежных средств.

Выставленные за период с ноября 2018 года по май 2019 года акты определения размера экономии энергетических ресурсов Заказчиком подписаны и оплачены не были.

 Общество в рамках дела № А44-2957/2020 обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с исковым заявлением о взыскании с Администрации суммы в размере 1 079 849,08 руб., в ходе рассмотрения которого по результатам судебной экспертизы установлено, что экономия энергетического ресурса на объекте в спорном периоде в объеме, согласованном сторонами в пункте 7.2 контракта (не менее 76,16% от объема энергетического ресурса, потребленного на объекте за аналогичный период 2016 года), в результате исполнения контракта не обеспечена, истцом не предоставлено доказательств выполнения им обязательств, предусмотренных пунктами 7.2, 7.2.1, 7.2.2 Контракта.

Решение Арбитражного суда Новгородской области  от 21.04.2021 по делу № А44-2957/2020 оставлено без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2021,  постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.11.2021.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, Обществом допущено ненадлежащее исполнение условий контракта.

Доводы Общества о наличии вины заказчика  в недостижении экономии энергетического ресурса в связи с установкой без согласования с Обществом светодиодных светильников, не относящиеся к серии Радуга-060-СУК, подлежат отклонению. Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, выявленные светильники подключены к иным линиям уличного освещения, которые не учтены при формировании конкурсной документации, то есть  не могли оказать влияние на показатель экономии (том 3 листы 129-149).

Ненадлежащее исполнение Обществом своих обязательств по Контракту привело к тому, что экономия энергетического ресурса в натуральном выражении  энергетического ресурса в заявленном размере и сроки, согласно пункту 7.2, 7.2.2 Контракта была не достигнута, что не соответствуют целям Контракта. 

Материалами дела подтверждается, что Администрация соблюла установленный частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе порядок расторжения Контракта, обеспечив тем самым Обществу возможность устранить нарушения в порядке части 14 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Доводы о недоказанности Управлением недобросовестного поведения Общества судом апелляционной инстанции отклоняются.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части перкой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление Пленума № 25) оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающею права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе получении необходимой информации.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе такое поведение при заключении контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий и срока заключения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

При этом недобросовестность лица определяется также той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру принятых на себя обязательств.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла, но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Принимая решение об участии в процедуре размещения муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, Общество должно было осознавать то обстоятельство, что оно вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В этой связи, учитывая вышеизложенное, Обществом должно было определить (оценить) имеется ли у него возможность оказать услуги, соответствующие требованиям заказчика в необходимом ему объеме, в связи с чем, Общество, приняв на себя обязательства по Контракту, которые не смогло исполнить, не проявило той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательств, что в силу действующего гражданского законодательства влечет применение к нему мер как частноправовой, так и публично-правовой ответственности.

Вопреки доводам жалобы обстоятельства дела свидетельствуют о недобросовестном поведении Общества и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд у Управления имелись основания для вынесения  решения от 29.06.2021 №РНП-53-33.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе,  не содержат фактов, которые не учтены судом первой  инстанции и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и законность, либо опровергали выводы суда.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской  области от 25 апреля                 2022 года по делу № А44-3952/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнтерЕСТ.»   –   без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.