Постановление № А44-7586/18 от 31.01.2019 АС Новгородской области

Резолютивная часть постановления объявлена января 2019 года .

В полном объёме постановление изготовлено февраля 2019 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         при участии от общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» ФИО1 по доверенности от 31.12.2018 № 21, Управления федеральной антимонопольной службы России по Новгородской области ФИО2 по доверенности от 09.01.2019 № 488, от общества с ограниченной ответственностью «Центр информационных технологий «АВЕРС» ФИО3 по доверенности от 22.08.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства образования Новгородской области и общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 09 ноября 2018 года по делу № А44-7586/2018,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Дневник.ру»                (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 197046, Санкт-Петербург, Петроградская <...>. 310; далее – общество,                   ООО «Дневник.ру») обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы России по Новгородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 173002, Новгородская область, Великий Новгород, Воскресенский бульвар, дом 3;  далее – УФАС, управление) о признании недействительными решения                      от 26.07.2018 и предписания от 26.07.2018 № 11.

Определением суда от 31 августа 2018 года указанное заявление принято к производству.

Министерство образования Новгородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 173001, Великий Новгород, улица Новолучанская,  дом 27; далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к управлению о признании недействительными решения от 26.07.2018 и предписания от 26.07.2018 № 11.

Определением суда от 31 августа 2018 года заявление принято к производству. Делу присвоен номер А44-7657/2018.

Определение суда от 26 сентября 2018 дела № А44-7657/2018 и                     А44-7586/2018 объединены в одно производство.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Центр информационных технологий «АВЕРС» (ОГРН <***>, ИНН <***>;                          адрес: 101000, <...>; далее – ООО «ЦИТ «АВЕРС»), общество с ограниченной ответственностью «Центр бюджетного учета «Интеркомп» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 107045, <...>, этаж 4, комната 1,               офис 1а, далее – ООО «Интеркомп»).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 09 ноября                2018 года по делу № А44-7586/2018 в удовлетворении заявленных обществом и министерством требований отказано.

ООО «Дневник.ру» с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что  договор заключен законно, поскольку он не предполагает использование бюджетных средств, образовательным организациям субъекта предоставлено право выбора поставщика информационной системы,  заключенное соглашение носит обоюдовыгодный характер.

В судебном заседании представитель ООО «Дневник.ру» указанные в апелляционной жалобе доводы поддержал.

Министерство с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что                      заключение соглашения соответствует статье 34 Бюджетного кодекса Российской Федерации, которая закрепляет принцип эффективности использования бюджетных средств, ограничения конкуренции не имелось, поскольку образовательные организации имели возможность использовать иное программное обеспечение.

УФАС  в отзывах и его представитель в судебном заседании доводы жалоб отклонили, просили оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

ООО «ЦИТ «АВЕРС» в отзыве на апелляционные жалобы и его представитель в судебном заседании доводы жалоб отклонили, просили оставить решение суда без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

ООО «Дневник.ру» в отзыве на апелляционную жалобу министерства доводы жалобы поддержало.

ООО «Интеркомп»  отзыва не представило.

Министерство, ООО «Интеркомп» надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направил, министерство в поступившем ходатайстве просило рассмотреть дело без участия его представителя, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии состатьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав пояснения представителей заявителя, УФАС, ООО «ЦИТ «АВЕРС», исследовав доказательства по делу, доводы жалобы , проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «ЦИТ «АВЕРС»обратилось в управлениес заявлением о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (том 2, листы 11-13), по результатам рассмотрения которого приказом управления от 12.04.2018                     № 36/2018 возбуждено дело А-13/18 по признакам нарушения министерством и                      ООО «Дневник.ру» статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) (том 2, лист 125).

Рассмотрев дело А-13/18, управление 26.07.2018 вынесло решение по делу А-13/18 о нарушении антимонопольного законодательства, которым министерство и общество признаны нарушившими статью 16 Закона № 135-ФЗ (том 1, листы 15-22).

Предписанием от 26.07.2018 № 12 ООО «Дневник.ру» предложено в срок до 30.08.2018 принять меры к расторжению инвестиционного соглашения  от 26.12.2017 с министерством (том 1, лист 23).

Считая вынесенные решение и предписание недействительными, министерство и общество обратились в арбитражный суд.

Суд первой инстанции требования отклонил.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8        «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 4 статьи 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Как установлено судом первой инстанции, между Департаментом образования и молодежной политики Новгородской области (далее - Заказчик)  и ООО «Дневник.ру» (далее – Инвестор) заключено инвестиционное соглашение от 26.12.2017 № 2698086 (далее - Соглашение) (том 1, листы 26-35).

Постановлением правительства Новгородской области от 21.12.2017                     № 464 Департамент образования и молодежной политики Новгородской области переименован в Министерство образования Новгородской области.

По условиям данного Соглашения объектом инвестиций является комплекс информационных систем сферы образования «Цифровая образовательная платформа Новгородской области», состав которой указан в приложении № 1 к Соглашению.

Согласно данному приложению № 1 в состав «Цифровой образовательной платформы Новгородской области» входят автоматизированные информационные системы (далее - АИС):  «Дневник-ОО», «Дневник ОДО», «Дневник-ПОО», «Зачисление в ОО», «Зачисление в ОДО», «Зачисление в ПОО», «Контингент», «Комплектование ДОО», «Госуслуги» (том 2, листы 56-117).

Предметом Соглашения является внедрение и техническое сопровождение проекта «Цифровая образовательная платформа Новгородской области» в соответствии с техническим заданием за счет средств, направляемых Инвестором, а также предоставление коммерческих услуг пользователям. По условиям Соглашения Инвестор безвозмездно предоставляет Заказчику простые лицензии на компоненты платформы, то есть на использование АИС:  «Дневник-ОО», «Дневник ОДО», «Дневник-ПОО», «Зачисление в ОО», «Зачисление в ОДО», «Зачисление в ПОО», «Контингент», «Комплектование ДОО», «Госуслуги».

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что предметом Соглашения является не только безвозмездное пользование министерством автоматизированными информационными системами, но и предоставление коммерческих услуг пользователям указанной платформы.

Как следует из раздела 4 Соглашения, регламентирующего права и обязанности сторон, в обязанности министерства входит:

обеспечение на постоянной основе координации деятельности сторон при реализации проекта;

использование платформы в объеме, предоставляемом настоящим Соглашением;

 обеспечение достижение основных целевых показателей, изложенных в приложении № 2 к настоящему Соглашению;

 предоставление в течение 30 дней с момента подписания настоящего Соглашения Инвестору перечня проектно-внедренческих площадок (образовательных организаций, МОУО) для внедрения компонентов платформы с указанием данных контактного лица (фамилия, имя, отчество, контактный телефон и электронная почта), ответственного за внедрение платформы в ОО и МОУО в целом, а также прочими данными в соответствии с приложением № 7. Актуальная информация по форме, указанной в приложении № 7 к настоящему Соглашению, должна ежегодно предоставляться Инвестору не позднее 01 декабря каждого года реализации проекта;

обеспечение ежедневного внесения всех оценок педагогическими работниками в журналы посещаемости и успеваемости обучающихся с использованием платформы, а также ежедневное внесение педагогическими работниками всех выданных домашних заданий в платформу в образовательных организациях;

нереализация программных решений, позволяющих осуществлять импорт в платформу оценок, расписания, домашних заданий без использования стандартного пользовательского интерфейса платформы на сайте https://d№ev№ik.ru;

издание приказа о ведении учета посещаемости и успеваемости обучающихся в образовательных организациях в электронном журнале при помощи платформы в соответствии с графиком, указанным в приложении № 2 к настоящему Соглашению;

рекомендация и способствование отмене использования бумажных журналов учета посещаемости и успеваемости обучающихся в образовательных организациях и ведении учета посещаемости и успеваемости обучающихся в электронном журнале при помощи платформы;

обеспечение организационно-нормативного сопровождения на объекте внедрения, а именно обеспечить издание администрациями образовательных организаций, муниципальным органом управления образованием приказа о внедрении платформы по образовательным организациям, включающего календарный план, данные администратора и список ответственных сотрудников. Данный приказ требуется в каждой образовательной организации; обеспечить сбор администрациями образовательных организаций, муниципальным органом управления образованием согласий на обработку персональных данных со стороны педагогических работников, обучающихся и родителей (законных представителей) обучающихся; обеспечить выделение администрациями образовательных организаций, муниципальным органом управления образованием  классов/помещений для прохождения дистанционного обучения в каждом муниципальном районе и городском округе, оборудованных персональными компьютерами, имеющими доступ в сеть Интернет (со скоростью, достаточной для нормальной эксплуатации платформы пользователями), а также видеопроектор или большой монитор для демонстрации возможностей платформы широкой аудитории; организовать направление не менее одного сотрудника от каждой образовательной организации, муниципального  органа управления образованием, регионального органа управления образованием на прохождение обучения (формат: дистанционное - по принципу вебинаров); обеспечить регистрацию на платформе администраторов образовательной организации, муниципального  органа управления образованием с внесением их e-mail адресов;

способствование распространению платформы в Новгородской области;

обеспечение информирования родителей (законных представителей) обучающихся о наличии на платформе личного кабинета с дополнительными возможностями, а также рекомендации активировать учетную запись на платформе;

обеспечения условий эксплуатации платформы в соответствии с техническим заданием - приложением № 1 к настоящему Соглашению;

непрепятствование функционированию платных сервисов в составе платформы;

предоставление серверных мощностей для размещения платформы на протяжении всего срока действия настоящего Соглашения в соответствии с требованиями технического задания (приложение №1 к настоящему Соглашению).

Инвестор (общество) по условиям Соглашения обязан:

обучить функциональной работе на платформе конечных пользователей -сотрудников образовательных организаций, муниципальных органов управления, органов исполнительной власти;

обеспечить устранение выявленных недостатков в течение срока, согласованного сторонами, за свой счет;

передать Заказчику простую (неисключительную) лицензию на разработанные в рамках реализации настоящего проекта компоненты платформы, представляющие собой интеллектуальную собственность Инвестора, в сроки, указанные в пункте 2.2 настоящего Соглашения;

незамедлительно сообщать сторонам о претензиях, требованиях, судебных разбирательствах, касающихся платформы, в случае, если такие требования, претензии, разбирательства влияют или могут повлиять на права и интересы сторон;

бесплатно исправлять по запросу Заказчика обнаруженные ошибки в коде платформы, влияющие на ее функциональность, в течение срока действия настоящего Соглашения;

бесплатно осуществлять по запросу Заказчика модернизацию платформы в случае внесения изменений в действующее федеральное законодательство, регулирующее вопросы функционирования платформы или ее компонентов, неисключительные права на которые передаются в соответствии с настоящим Соглашением с целью приведения компонентов платформы в соответствие с требованиями федерального законодательства при условии выполнения Заказчиком обязательств, указанных в пункте 4.1 настоящего соглашения;

предоставить Заказчику серверные мощности для размещения на них компонентов платформы (дополнительное соглашение от 25.06.2018) (том 4, лист 113).        

Инвестор также вправе:

предоставлять платные сервисы (возмездные услуги с использованием платформы), самостоятельно определяя их стоимость и состав, в соответствии с требованиями действующего законодательства, в том числе Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Федеральным законом                         от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию»;

без предварительного согласования с Заказчиком в течение срока действия настоящего Соглашения расширять состав сервисов, в том числе платных сервисов для зарегистрированных на платформе пользователей;

без предварительного согласования с Заказчиком привлекать соисполнителей и соинвесторов для выполнения своих прав и обязательств по Соглашению;

использовать в рамках исполнения настоящего Соглашения результаты интеллектуальной деятельности третьих лиц, разработанные независимо от настоящего Соглашения;

получать выручку от реализации инвестиционного проекта в порядке, предусмотренном разделом 5 настоящего Соглашения;

в одностороннем порядке скорректировать размер инвестиций при условии сохранения всех требований технического задания.

В приложении № 2 к Соглашению содержится график целевых показателей реализации инвестиционного проекта, согласно которому доля образовательных организаций, перешедших на ведение учета успеваемости и посещаемости в электронном виде, должна составлять до 31.03.2018 – не менее 50 %, с 31.10.2018 – не менее 75 %, с 31.03.2019 – не менее 90 % от общего их количества в регионе.

Письмом Минобрнауки России от 15.02.2012 № АП-147/07 «О методических рекомендациях по внедрению систем ведения журналов успеваемости в электронном виде» (далее - Письмо Министерства) введены методические рекомендации, которым должны соответствовать разработки в сфере электронных журналов успеваемости.

Письмом Министерства установлено, что Методические рекомендации не ограничивают образовательные учреждения в выборе информационных систем ведения журналов успеваемости учащихся и в использовании их расширенных функциональных возможностей. Это обеспечивает соблюдение прав образовательных учреждений и разработчиков на самостоятельный выбор информационных систем и на свободу конкуренции в соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона Российской Федерации от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон № 149-ФЗ) и статьей 15 Закона № 135-ФЗ, а также создает условия для дальнейшего развития технологии.

Также в данном письме Министерство обращает внимание на то, что услуга по предоставлению информации о текущей успеваемости учащегося, ведению электронного дневника и электронного журнала успеваемости осуществляется образовательными учреждениями при участии органов исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.12.2009                   № 1993-р утвержден сводный перечень первоочередных государственных и муниципальных услуг, предоставляемых органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в электронном виде, а также услуг, предоставляемых в электронном виде учреждениями и организациями субъектов Российской Федерации и муниципальными учреждениями и организациями, согласно приложению № 1.

Зачисление в образовательное учреждение и предоставление информации о текущей успеваемости учащегося, ведение электронного дневника и электронного журнала успеваемости входит в указанный перечень.

Как верно указал суд первой инстанции, создание, внедрение и техническое сопровождение информационных систем по вышеуказанным направлениям относится к потребностям образовательных организаций, реализуемым при участии органов исполнительной власти субъекта.

В соответствии с частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений настоящего Кодекса.

Часть 2 статьи 14 Закона № 149-ФЗ в редакции, действующей в период заключения Соглашения, устанавливала, что государственные информационные системы создаются и эксплуатируются с учетом требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Порядок заключения контрактов регулируется положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что начиная с 2011 года между                    ООО «Дневник.ру» и муниципальными автономными образовательными учреждениями (средними общеобразовательными школами) заключены соглашения о предоставлении учреждениям на безвозмездной основе  услуги по подключению к системе «Дневник.ру», то есть предоставление авторизированного доступа к клиентской части сайта системы через сеть Интернет, услуги  службы технической поддержки (том 5, листы 1-99).

Согласно информации заявителя в настоящее время им заключены соглашения по оказанию услуг в электронной форме с 208 образовательными организациями, расположенными на территории Новгородской области (том 3, листы 5-18).

Судом первой инстанции установлено, что ранее Департаментом образования и молодежной политики Новгородской области проводились аукционы в электронной форме, по результатам которых заключены государственные контракты:

от 28.10.2014 с открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее -                                          ОАО «Ростелеком») на оказание услуг по модернизации региональной информационной системы «АИС приема заявлений, учета детей, находящихся в очереди, постановки на учет  и зачисление детей в организации, реализующие образовательные программы дошкольного образования» (том 4, листы 22-35);

от 23.12.2014 с ОАО «Ростелеком» на оказание услуг по модернизации регионального решения АИС «Зачисление в ОО» (том 3, листы 158-181);

от 26.12.2015 с ПАО «Ростелеком» на выполнение работ по доработке регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области (том 3, листы 110-113);

от 18.05.2017 с ПАО «Ростелеком» на оказание услуг по размещению государственных и региональных информационных систем, принадлежащих Департаменту на платформе, размещенной в ЦОД (центре обработки данных) (том 3, листы 63-72);

от 25.12.2017 с ПАО «Ростелеком» на оказание услуг по модернизации и технической поддержке регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным и дополнительным общеобразовательным программам и программам среднего профессионального образования Новгородской области, в которую входят АИС: «Зачисление в ОО», «Зачисление в ОДО», «Зачисление в ПОО», «Контингент», «Комплектование ДОО», «Госуслуги» (том 3, листы 113-134).

Как следует из оспариваемого решения, управлением вменяется министерству и обществу нарушение статьи 16 Закона № 135-ФЗ, выразившееся в заключении соглашения, которое приводит к ограничению конкуренции, а также в отсутствии конкурсных процедур отбора и соблюдения принципов публичности при выборе организации, оказывающей услуги по модернизации и техническому сопровождению информационных систем в сфере образования.

По мнению управления, благом, предоставляемым министерством обществу является обязанность министерства оказывать содействие обществу в реализации проекта путем обеспечение организационно-нормативного сопровождения на объекте внедрения, выделения помещений для обучения работе в платформе, обеспечение заключения соглашений с муниципальными образованиями для урегулирования отношений участников платформы в качестве единой инфраструктуры региона по созданию, хранению, обработке и обмену информацией в сфере общего образования.

Кроме того, управлением указывается на недопустимость взятых Министерством на себя обязательств по изданию приказа о ведении учета посещаемости и успеваемости обучающихся в образовательных организациях в электронном журнале (пункт 4.1.9. соглашения); по достижению целевых показателей (пункт 4.1.5. соглашения); по запрету на реализацию иных программных решений для импорта в платформу (пункт 4.1.8. соглашения); по продвижению в регионе программных продуктов ООО «Дневник.ру» (пункты 4.1.10 и  4.1.18 Соглашения).

Как следует из Федерального закона от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений», под инвестициями понимаются денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта; под инвестиционной деятельностью - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно статье 3 упомянутого Закона объектами капитальных вложений в Российской Федерации являются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами.

Как верно указал суд первой инстанции, затраты общества на функционирование и техническое сопровождение платформы, состоящей из автоматизированных информационных систем, принадлежащих обществу, не являются инвестициями со стороны общества.

В рассматриваемом случае управление в оспариваемом решении обоснованно пришло к выводу о том, что министерство приняло на себя обязательства осуществлять продвижение в регионе рассматриваемых программных продуктов, определило целевые показатели, что фактически реализовано в регионе, поскольку лишь одной организацией (гимназия «Логос») используются иные программные продукты, тем самым обеспечило стабильность услуг заявителя, который распространяет рекламу в информационных системах и  извлекает доход. УФАС установило, что для функционирования систем использовалось и оборудование министерства. В связи с этим посчитало, что такое соглашение заключено в нарушение                   статьи 16 Закона № 135-ФЗ.

Доводы общества о том, что автономия образовательных организаций в выборе поставщика программных продуктов не ограничена, опровергаются условиями целевых показательней о доле таких организаций и фактически заключенными с ними соглашениями.

В силу статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов. По условиям Соглашения доля образовательных организаций, которые должны пользоваться программным продуктом, должна составлять 90 %.

Ссылка ООО «Дневник.ру» об отсутствии санкций за переход образовательных организаций на использование спорных программ коллегией судей не учитывается, поскольку обязательство по достижению показателей и

распространению платформы в Новгородской области взяло на себя министерство.

Выводы апеллянтов об отсутствии затрат бюджетных средств не опровергают отсутствие взаимной выгоды при заключении соглашения, которая может носить нефинансовый характер. Положения законодательства об информатизации образовательных процессов, приведенные обществом, не исключают необходимость проведения конкурентных процедур.

Часть 2 статьи 14 Закона № 149-ФЗ в действующей редакции к рассматриваемым отношениям неприменима.

Коллегия судей поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что наличие возможных негативных последствий для конкуренции в рассматриваемом случае имеется, поскольку спорное инвестиционное соглашение заключено  министерством без проведения торгов и иных публичных процедур (Закон № 44-ФЗ), то есть без извещения потенциальных участников товарного рынка, что создает ООО «Дневник.ру»  благоприятные условия деятельности на товарном рынке и препятствует иным потенциальным участникам войти на этот товарный рынок и осуществлять соответствующую деятельность.

Как следует из ответа ООО «ЦИТ «АВЕРС», последнее имеет государственную аккредитацию в области информационных технологий и полный перечень готовых программных решений для автоматизации сферы образования, в том числе и информационно-аналитические системы «Контингент», «Зачисление в образовательную организацию», «Комплектование», «Электронный журнал», соответственно может быть потенциальным участником рассматриваемого товарного рынка (том 2,                  листы 133-138).

Довод общества о том, что ООО «ЦИТ «АВЕРС» потенциальным участником торгов быть не может ввиду включения его в реестр недобросовестных поставщиков, коллегией судей не учитывается, поскольку значения для рассматриваемого дела не имеет и не опровергает наличие иных возможных участников.

Заключение подобного соглашения приводит к тому, что на протяжении 10 лет (срока действия соглашения) размещение государственного заказа на создание информационных систем, их техническое сопровождение и модернизацию не будет проводиться (том 3, листы 92-93).

При реализации соглашения министерство получило безвозмездно услуги по использованию, внедрению и техническому сопровождению информационных систем, а общество на последующие 10 лет обеспечило себя административным ресурсом, содействующим продвижению программных продуктов общества, и стабильностью в сфере продвижения коммерческих услуг и получения прибыли.

Оценив представленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал выводы антимонопольного органа о нарушении обществом и министерством статьи 16 Закона № 135-ФЗ обоснованными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ООО «Дневник.ру» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Новгородской области от 09 ноября                  2018 года по делу № А44-7586/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы Министерства образования Новгородской области и общества с ограниченной ответственностью «Дневник.ру» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.