Постановление № А44-839/17 от 20.11.2017 АС Новгородской области

Резолютивная часть постановления объявлена ноября 2017 года .

В полном объёме постановление изготовлено ноября 2017 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Осокиной Н.Н., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарями судебного заседания Яндоуровой Е.А., Миловкиной А.В.,

при участии от общества ФИО1 по доверенности от 10.11.2017, ФИО2 по доверенности от 10.11.2017, ФИО3 по доверенности от 10.11.2017, от налоговой инспекции ФИО4 по доверенности от 26.09.2017, ФИО5 по доверенности от 02.10.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Новгородстальконструкция» в лице конкурсного управляющего Хомко Романа Николаевича на решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 июля 2017 года по делу                      № А44-839/2017 (судья Максимова Л.А.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Новгородстальконструкция» в лице конкурсного управляющего ФИО6 (ОГРН <***>; ИНН <***>; место нахождения: 173008, <...>; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 173003, <...>; далее – инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решенияот 07.11.2016 № 16-10/12 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в общей сумме 5 953 485,46 руб., в том числе: по счетам-фактурам общества с ограниченной ответственностью «Вектор» за IV квартал 2013 года - 633 789,14 руб., за I квартал 2014 года -                73 159,32 руб.; по счетам-фактурам общества с ограниченной ответственностью «НССМУ-1» за I квартал 2014 года - 143 161,02 руб., за II квартал 2014 года -               1 534 998,64 руб., за III квартал 2014 года - 1 496 108,26 руб., за IV квартал  2014 года - 2 072 269,07 руб.; а также в части доначисления налога на прибыль за 2014 год в сумме 2 934 182,44 руб., в связи с непринятием в состав затрат первичных документов общества с ограниченной ответственностью «НССМУ-1» (далее - ООО «НССМУ-1»), соответствующих указанным налогам пеней и санкций (с учетом уточнения требований, принятого судом).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Вектор» (далее – ООО «Вектор»), общество с ограниченной ответственностью «РемСтройЗаказ», общество с ограниченной ответственностью «ЛЕГИОН» (далее - ООО «ЛЕГИОН»), публичное акционерного общество «Акрон», открытое акционерное общество «Раменский ГОК», общество с ограниченной ответственностью «Дока».

Решением суда от 27 июля 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права.

Инспекция в отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили, о  времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено без их участия в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и инспекции, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, апелляционная коллегия считает, что решение суда следует отменить в части в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества за 2013-2015 годы по вопросам правильности начисления, полноты и своевременности перечисления налогов, по результатам которой составила акт от 05.07.2016 № 16-10/12 и вынесла решение от 07.11.2016          № 16-10/12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с указанным решением обществу начислен НДС в общей сумме 5 953 485,46 руб. и налог на прибыль за 2014 год в сумме                             2 934 182,44 руб., доначислены соответствующие суммы пеней, также общество привлечено к ответственности по части 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в связи с неподтвержденностью реальных хозяйственных операций общества и его контрагентов - ООО «НССМУ-1» и  ООО Вектор».

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новгородской области от 16.01.2017, вынесенным по жалобе общества, решение инспекции оставлено без изменения.

Общество, не согласившись с решением инспекции в вышеуказанной части, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции при рассмотрении дела исходит из следующего.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ), которыми признаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Бремя документального обоснования понесенных расходов и их связи с осуществляемой финансово-хозяйственной деятельностью лежит на налогоплательщике.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 названного Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 5 статьи 172 НК РФ указанные суммы принимаются к вычету в порядке, установленном пунктом 1 статьи 172 НК РФ, а именно, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами работ (услуг), после принятия данных работ (услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Как указано в пункте 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты. Вычетам согласно статье 172 НК РФ подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов. Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании соответствующих требованиям статьи 169 НК РФ счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, служащими первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет и которые могут приниматься к учету, только если они содержат обязательные реквизиты, в том числе и личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций и правильность их оформления.

Представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Общество не оспаривает свою обязанность доказать правомерность уменьшения налогооблагаемой прибыли и применения вычетов по НДС, однако полагает, что им представлены все доказательства, предусмотренные НК РФ.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом  ВАС РФ указал, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей названного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пунктом 3 Постановления № 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления № 53).

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств (пункт 5 Постановления № 53).

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано (пункт 9 Постановления             № 53).

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом (пункт 10 Постановления № 53).

Таким образом, при решении вопроса о правомерности применения вычетов по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход по налогу на прибыль, необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения; налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление хозяйственных операций.

При этом суды в налоговых спорах, оценивая обоснованность заявленных вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, должны исходить не из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, а устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента и их действительное экономическое содержание.

Непредставление таких документов, либо предоставление фиктивных документов, составленных формально и не подтверждающих реальность отраженных финансово-хозяйственных операций, является основанием для отказа в реализации права на получение налоговой выгоды.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что для выполнения работ по монтажу ворот и дверей на объекте «Участок по переработке нефелина № 1» общества с ограниченной ответственностью «Акрон» (далее – ОАО «Акрон») в рамках договора субподряда от 11.01.2013 № 10, заключенного обществом (субподрядчик) с закрытым акционерным обществом «СУ-308-1» (генподрядчик), общество заключило договор субподряда от 28.01.2013 № 28\01 с ООО «Вектор».

В соответствии с указанным договором ООО «Вектор» (исполнитель) в лице генерального директора ФИО7 приняло на себя обязательства выполнить работы по поставке, доставке и установке оборудования согласно спецификации (дверей и ворот фирмы HORMANN) на объекте по адресу:                   г. Великий Новгород, площадка ОАО «Акрон» участок по переработке нефелина № 1. Общая сумма договора с учетом всех дополнительных соглашений к нему составила 5 207 940 руб., в том числе, НДС 794 431,53 руб.

В подтверждение поставки, доставки и установки оборудования силами ООО «Вектор» обществом представлены товарные накладные, акты сдачи-приемки работ, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также счета-фактуры ООО «Вектор».

Инспекцией в ходе проверки обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС и уменьшения базы по налогу на прибыль по сделкам с                   ООО «Вектор» установлено, что последнее зарегистрировано 05.05.2012 по адресу: <...>, лит.А, помещение 2-Н, однако фактически по данному адресу не находится.

Учредителем ООО «Вектор» и генеральным директором в период с 05.05.2012 по 10.06.2013 являлась ФИО7, с 11.06.2013 по настоящее время генеральным директором является ФИО8

ФИО7 и ФИО8 в ходе допросов в качестве свидетелей отрицали свое участие в хозяйственных операциях общества в проверенный период и в подписании документов, представленных обществом в подтверждение названных операций, что также подтверждается результатами почерковедческой экспертизы, изложенными в экспертном заключении от 16.05.2016 № 79-п.

В связи с чем налоговой инспекцией правомерно сделан вывод о подписании документов от имени ООО «Вектор» по взаимоотношениям с обществом не указанными лицами, а иным неустановленным лицом.

Также налоговой инспекцией установлено отсутствие у ООО «Вектор» в собственности транспортных средств, земельных участков и имущества; сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ представлены за                      2013 год на ФИО7 и на ФИО9, за 2014 год сведения не представлены; последняя отчетность представлена ООО «Вектор» за 2013 год, ООО «Вектор» не осуществляло платежей в адрес третьих лиц по договорам о предоставлении персонала, за аренду помещений, за коммунальные услуги, на выплату заработной платы, то есть платежей, обычно сопутствующих финансово-хозяйственной деятельности организации.

При этом из анализа представленных за 2013 год деклараций по налогу на прибыль организаций и по НДС  следует, что ООО «Вектор» уплачивало налоги в минимальном размере. При сопоставлении сумм, указанных в представленных обществом документах с данными налоговой декларации по НДС ООО «Вектор» установлено, что за IV квартал 2013 года налоговая база по реализации товаров (работ, услуг) составила 33 136 руб., НДС, исчисленный с реализации, - 5964 руб., в то время как в адрес общества по документам реализованы работы стоимостью 4 154 840 руб., в том числе НДС в размере  633 789,15 руб.

Инспекцией установлено также, что работы по установке и монтажу дверей не свойственны видам деятельности ООО «Вектор», которое согласно сведениям ЕГРЮЛ заявило в качестве основного вида деятельности 51.70 «Прочая оптовая торговля», в качестве дополнительных видов - 51.1 «Оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе)»,                         63.40 «Oрганизация перевозок грузов», 63.1 «Транспортная обработка грузов и хранение», 74.84 «Предоставление прочих услуг».

ОАО «Акрон» сообщило, что письменное согласование о привлечении субподрядных организаций общество в его адрес не представляло.

В ходе проверки установлено, что ОАО «Акрон», на объекте которого осуществляюсь спорные работы, является режимным предприятием, пропуск на его территорию осуществляется только через электронные проходные в соответствии с Инструкцией по организации внутриобьектового и пропускного режимов ОАО «Акрон».

Однако работники ООО «Вектор» не проходили на территорию                        ОАО «Акрон» для выполнения работ по договору с обществом.

ОАО «Акрон» представлены сведения о заявках, выданных пропусках, дате и времени прохождения на его территорию сотрудников общества, с которыми у него заключены трудовые договоры, а также ФИО10,                ФИО11, ФИО12, ФИО13, заявленных в качестве сотрудников общества, трудовые договоры с которыми не заключены.

Инспекцией установлено, что сведения по форме 2-НДФЛ на                  ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13 ни общество, ни ООО «Вектор» не представляли, такие сведения на указанных лиц представлены обществом с ограниченной ответственностью «Дока» (далее - ООО «Дока»).

ООО «Дока», находящееся в Санкт-Петербурге, является официальным дистрибьютором фирмы HORMANN, производит продажу, установку оборудования, осуществляет его сервисное и гарантийное обслуживание. Согласно приказу ООО «Дока» от 07.02.2013 № 8 указанным юридическим лицом создана рабочая группа для проведения мероприятий по развитию компании на производственной площадке ОАО «Акрон» г. Великий Новгород, от ООО «Дока» инспекцией получены трудовые договоры, заявления о приеме на работу и приказы о приеме на работу ФИО10, ФИО11,            ФИО12 и ФИО13

При этом из показаний генерального директора общества                   ФИО14 следует, что директор ООО «Дока» ФИО15, с которым он вел переписку, лично приезжал для ознакомления с объектом и условиями монтажа.

Указанные обстоятельства в совокупности правомерно расценены инспекцией и судом первой инстанции как свидетельствующие о невозможности выполнения спорных работ силами ООО «Вектор» в рамках договора субподряда от 11.01.2013 № 10, и фактическом выполнении данных работ обществом и ООО «Дока».

Податель апелляционной жалобы ссылается на передачу ООО «Вектор» своих обязанностей по установке и монтажу дверей ООО «Дока», что, по его мнению, подтверждается письмом ООО «Вектор», в котором последнее предлагало ООО «Дока» представить сведения на работников для оформления пропусков на ОАО «Акрон» ввиду принятия ООО «Дока» обязательств                 ООО «Вектор» по выполнению работ (т. 12, л. 43).

Указанное письмо обоснованно не принято судом первой инстанции в качестве доказательства, поскольку, оно не было представлено инспекции в ходе проведения проверки, не представлены документы, из которых обществу стало известно, что ООО «Вектор» передал свои обязательства по договору с обществом на установку и монтаж дверей ООО «Дока», письмо не содержит в себе ни одного реквизита организации, кроме его наименования (ООО «Вектор»), на оттиске печати не просматривается ни ИНН, ни ОГРН, идентифицировать организацию невозможно; ООО «Дока» ликвидировано 21.10.2016 его учредителями; выяснить обстоятельства появления письма и информации о передаче обязательств по договору с обществом от                           ООО «Вектор» в адрес ООО «Дока» не представляется возможным.

При этом судом первой инстанции правомерно учтено отсутствие доказательств того, что ООО «Вектор» производило оплату работ ООО «Дока».

Также заявитель не представил доказательств того, что он убедился в деловой репутации спорного контрагента, его платежеспособности, наличии у него необходимых ресурсов (имущества, транспортных средств, персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовавших о том, что в рассматриваемом случае заявитель проявил осмотрительность при выборе контрагента. Заявителем не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

В данном случае сумма сделки является крупной, следовательно, спорные сделки имеют большое значение для деятельности налогоплательщика.

Таким образом, в связи с важностью указанных сделок для успешной деятельности налогоплательщика, уровень внимания к выбору подрядчика и поставщика должен быть повышенным и не может ограничиваться только проверкой наличия у контрагента статуса юридического лица. В связи с чем, обоснованным является вывод налогового органа об отсутствии должной осмотрительности налогоплательщика в выборе в качестве контрагента фирмы-однодневки, не имеющей ни деловой репутации, ни необходимых для исполнения сделки ресурсов, ни соответствующего опыта.

Общество также указывает, что суд первой инстанции не учел, что договор от 28.01.2013 № 28/01 является смешанным и предполагает не только проведение работ по установке дверей, но и их поставку.

Апелляционная коллегия отклоняет данный довод, поскольку материалами дела подтверждается фактическое отсутствие любых хозяйственных операция в рамках договора от 28.01.2013 № 28/01, невозможность исполнения указанного договора со стороны ООО «Вектор», которое является искусственно созданным звеном, через которое сделки фактически не осуществлялись, а только формально оформлялись.

Также в материалы дела не представлены обществом доказательства, подтверждающие приобретение ООО «Вектор» у ООО «Дока» дверей в том количестве, которое было передано обществу, их оплату, их поставку и оплату.

При этом из первичных документов, представленных по взаимоотношениям общества с ООО «Вектор» следует¸ что покупателем и грузополучателем дверей является  заявитель, доказательств доставки в адрес общества дверей не представлено.

Учитывая изложенное, инспекция пришла к обоснованному выводу о недостоверности сведений, содержащихся в полученных обществом от                   ООО «Вектор» документах, отсутствии реальных хозяйственных операций между указанными организациями, получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем правомерно доначислила обществу по данному эпизоду НДС, соответствующие пени и штраф.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что 25.03.2014 обществом  и ООО «НССМУ-1» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 07/03, в соответствии с которым ООО «НССМУ-1» в лице генерального директора ФИО16 приняло на себя обязательства выполнить работы в соответствии с условиями договора, заданием заказчика (общества) и в соответствии со спецификациями на выполнение работ по реконструкции объекта ОАО «Раменский горно-обогатительный комбинат» корпуса обогащения цеха № 2 без увеличения производительности, включая установку комплекса оборудования для сгущения, а также на выполнение работ на объектах ОАО «Акрон», на общую сумму 34 393 964,73 руб., в том числе,               НДС 5 246 536,99 руб.

В обоснование правомерности вычетов по НДС в I-IV кварталах                     2014 года и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за          2014 года общество представило счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат              (форма КС-3).

В соответствии со сведениями, содержащимися ЕГРЮЛ, ООО «НССМУ-1» зарегистрировано 26.02.2014 по адресу: 173003, Великий Новгород, ул. Черепичная, д. 23; с  15.08.2016 ООО «НССМУ-1» прекратило свою деятельность в результате присоединения к ООО «ЛЕГИОН», которое проходит по уголовному делу, возбужденному в отношении ФИО17 постановлением следователя СО УФСБ России по Новгородской области от 09.09.2015 по факту создания фиктивных фирм на подставных лиц (т. 16, л. 96).

В проверяемый период единственным учредителем ООО «НССМУ-1»  с 26.02.2014 по 27.07.2014 являлась ФИО16, с 28.07.2014 по 26.04.2016 - ФИО18: генеральным директором в период с 26.02.2014 по 20.04.2014 являлась ФИО16, с 21.04.2014 по 22.12.2014 - ФИО19, с 22.12.2014 по 31.03.2015 - ФИО18 При этом заявленные в ЕГРЮЛ в качестве законных представителей ООО «НССМУ-1» лица в ходе допроса показали, что являются номинальными.

Свидетель ФИО16, являвшаяся в период с 26.02.2014 по 27.07.2014 учредителем ООО «НССМУ-1», а в период с 26.02.2014 по 20.04.2014 – его генеральным директором, в ходе допроса не отрицала факт создания организации, но не смогла показать, на каких объектах выполняло работы  ООО «НССМУ-1», так как «это не входило в круг ее обязанностей»; ей не известно, на какой системе налогообложения находилась учрежденная ей организация, где размещались производственные помещения, не располагала сведениями о финансово-хозяйственной деятельности организации, кто занимался ведением бухгалтерского и налогового учета, в каком банке открыты расчётные счета, являлось ли общество контрагентом ООО «НССМУ-1», при этом руководство осуществляла лично. Инспекция также установила, что ФИО16 является родственницей ФИО20 - заместителя генерального директора общества, и, со слов ФИО21., «хорошей знакомой ФИО17», к нему обращались, когда хотели поменять директора в какой-либо фирме и избавиться от фирмы.

Допрошенный ФИО19 (генеральный директор ООО «НССМУ-1» в период с 21.04.2014 по 22.12.2014) показал, что работал в обществе в должности главного механика и с апреля по ноябрь 2014 года также выступал генеральным директором ООО «НССМУ-1» по совместительству; фактически ООО «НССМУ-1» размещалось по адресу: <...>, то есть по адресу местонахождения общества (при том, что зарегистрировано по адресу: <...>); документы от имени ООО «НССМУ-1» подписывал лично, но фактического участия в финансово-хозяйственной деятельности ООО «НССМУ-1» не принимал, являлся номинальным руководителем; все вопросы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО «НССМУ-1» решали ФИО14 и ФИО20

ФИО18 (с 22.12.2014 по 31.03.2015 – генеральный директор ООО «НССМУ-1», с 28.07.2014 по 26.04.2016 – учредитель ООО «НССМУ-1») в ходе допроса пояснила, что полномочия генерального директора возложила на себя, сама осуществляла руководство работниками, заключала договоры, подписывала акты выполненных работ и другие документы, в сдаче работ на объектах для общества участия не принимала. Вместе с тем, в ходе допроса ФИО18 установлено, что она не знает таких понятий, как контрагент и электронный ключ к системе «Банк-Клиент», не знает в каком банке открыт расчётный счет ООО «НССМУ-1», при этом ФИО18 является родственницей генерального директора общества ФИО14

В связи с чем обоснованным является вывод налоговой инспекции о том, что фактическое руководство ООО «НССМУ-1» осуществляли ФИО14 и ФИО20, о чем свидетельствовали также допрошенные сотрудники ООО «НССМУ-1», которые показали, что именно указанные лица проводили собеседования при приеме и переводе на работу, а ФИО16, ФИО22, ФИО18, заявленные в ЕГРЮЛ в качестве генеральных директоров ООО «ПССМУ-1», сотрудникам ООО «НССМУ-1» не знакомы.

Кроме того, проверкой установлено, что основным видом деятельности ООО «НССМУ-1» заявлен монтаж металлических строительных конструкций; аналогичный вид деятельности и у самого общества. После создания                       ООО «НССМУ-1» часть работников общества переведены в ООО «НССМУ-1», в обществе переведенные работники числились как совместители. При этом все переведенные работники продолжали работать в тех же помещениях, в тех же должностях и на тех же объектах; после перехода в ООО «НССМУ-1» заработную плату получали через кассу в бухгалтерии общества.

Допрошенные в ходе проверки работники ФИО23. ФИО24, ФИО25 В.А.. Маркитанов В.В.. Кудрявцев Э.М., ФИО28,             ФИО29 В.А.. Огурцов Д.А.. Петров М.Н., ФИО32, Фаст С.Ю., ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38 показали, что вновь принятые работники ООО «НССМУ-1» предполагали, что устраиваются на работу в общество, так как собеседование проводил лично ФИО14, который в дальнейшем и осуществлял фактическое руководство ООО «НССМУ-1»; оформлением приема на работу занимался отдел кадров, который также является отделом кадров общества. Доказательства несостоятельности пояснений работников общества в материалах дела отсутствуют.

Основным заказчиком работ у общества в проверяемом периоде являлись                              ОАО «Акрон», ОАО «Раменский горно-обогатительный комбинат», ОАО «Дорогобуж». Работы на объектах ОАО «Акрон», ОАО «Раменский горнообогатительный комбинат», ОАО «Дорогобуж» ранее фактически и документально производимые обществом собственными силами, после перевода сотрудников в ООО «НССМУ-1» продолжали производиться посредством тех же трудовых ресурсов и в тех же объемах, но документально оформлялись через посредника - ООО «НССМУ-1».

При этом стоимость работ по актам о приемке выполненных работ, сданным ООО «НССМУ-1» в адрес общества по договору субподряда № 07/03 равна стоимости работ по актам о приемке выполненных работ, сданным обществом по договорам генерального подряда в адрес ОАО «Акрон» и ОАО «Раменский горно-обогатительный комбинат».

Кроме того, судом первой инстанции правомерно учтено следующее: ООО «НССМУ-1» в нарушение условий договора от 02.04.2012 № 15/12 не проходило согласования с заказчиком (ОАО «Акрон») на привлечение его в качестве субподрядчика (письмо oт 13.05.2016 № 166-790, т. 4, л. 104); ОАО «Акрон», являясь режимным предприятием, представило сведения о заявках, выданных пропусках, дате и времени прохождения на территорию ОАО «Акрон» сотрудников общества с приложением копий приказов о приеме на работу данных сотрудников именно в общество (после фактического перевода их в ООО «НССМУ-1» приказы не представлены); в журналах регистрации вводного инструктажа ОАО «Раменский горно-обогатительный комбинат» содержатся сведений о прохождении вводного инструктажа не сотрудниками ООО «НССМУ-1», а работниками общества; согласно общему журналу работ (форма КС-6) в качестве субподрядчика ООО «НССМУ-1» на объектах ОАО «Раменский горно-обогатительный комбинат» не привлекалось.

Анализ банковской выписки по операциям на расчетном счете                     ООО «НССМУ-1» свидетельствует о транзитном движении денежных средств, которые поэтапно переводились на счета фирм, обладающих признаками «однодневок», а затем на счета банковских карт физических лиц.

Так, общество платежным поручением от 10.04.2014 № 328 перевело на расчетный счет ООО «НССМУ-1» денежные средства в размере 1 600 000 руб., которые ООО «НССМУ-1» платежным поручением от 10.04.2014 № 3 перевело на расчетный счет ООО «Модуль Плюс». Далее эти денежные средства с расчетного счета ООО «Модуль Плюс» переводились платежными поручениями от 10.04.2014 № 64 и от 11.04.2014 № 65 в адрес ООО «Глобал Пром»; последнее поступившие денежные средства переводило на счет банковской карты физического лица.

При этом установлено, что ООО «Модуль Плюс» зарегистрировано в ЕГРЮЛ 19.03.2013, с 28.04.2015 реорганизовано в форме присоединения к обществу с ограниченной ответственностью Агентство недвижимости «Ключ»; имущество и транспортные средства у ООО «Модуль Плюс» отсутствуют; среднесписочная численность работников за 2014 год составила 1 человек, справки о доходах физических лиц по форме 2-ПДФЛ за 2015 год не представлены; согласно сведениям ЕГРЮЛ учредителем и руководителем              ООО «Модуль Плюс» является ФИО39, которая в ходе допроса пояснила, что в 2013 году зарегистрировала ООО «Модуль Плюс» за вознаграждение; финансово-хозяйственную деятельность не вела, фактически все финансово-хозяйственную деятельность вел ФИО40, а затем ФИО21 и ФИО17, доверенности не выдавала. Показания ФИО39 подтверждены показаниями ФИО41 (посредника между номинальными руководителями и ФИО17), ФИО21, который занимался регистрацией ООО «ПССМУ-1», ФИО42, работавшей бухгалтером у ФИО17 и осуществлявшей ведение бухгалтерского учета в                         ООО «Глобал Пром», ООО «Модуль Плюс», ФИО43 - номинального руководителя ООО «Глобал Пром», материалами, представленными СО УФСБ России по Новгородской области, фиксирующими факт изъятия в помещении кабинета «Юрисконсульт» и кабинета № 22, принадлежащих ФИО17, документов ООО «Модуль Плюс», а также печати ООО «Модуль Плюс» и мобильного телефона с надписью ООО «Модуль Плюс».

Налогоплательщик в жалобе указывает на ошибочность вывода суда о равенстве стоимости выполненных работ, данных ООО «НССМУ-1» и обществу договору субподряда № 07/03, и стоимости работ, сданных ОАО «Новгородстальконструкция» по договорам генерального подряда заказчикам - ОАО «Акрон» и ОАО «Раменский горнообогатительный комбинат».

Факт отражения в некоторых первичных документах разницы стоимости между указанными видами работ не свидетельствует о получении обществом обоснованной экономической выгоды, поскольку материалами дела подтверждается, что ООО «НССМУ-1» является искусственно созданным звеном, руководство которым непосредственно осуществляли должностные лица налогоплательщика.

С учетом изложенного является правомерным вывод налоговой инспекции о том, что Общество использовало ООО «НССМУ-1» для создания фиктивного документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды,  документы, оформленные от имени  данной организации не могут быть расценены в качестве надлежащих и допустимых доказательств, подтверждающих факт оказания спорных работ (услуг) обществу.

В связи с чем налоговая инспекция правомерно доначислила обществу по данному эпизоду НДС, соответствующие сумм пени и налоговые санкции.

В то же время согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Из положений статьи 247, пункта 1 статьи 252 НК РФ и пунктов 3 и 7 постановления № 53 следует, что при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды определение размера налоговых обязательств должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Реализация названных положений при определении налоговым органом суммы расходов, реально понесенных налогоплательщиком, возможна на основании положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в том числе в случаях непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Как определено пунктом 8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации», применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

В обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2016) (утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016) указано, что глава 25 НК РФ при регулировании налогообложения прибыли организаций установила соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью налогоплательщика по извлечению прибыли. Объектом налогообложения при этом выступает полученный налогоплательщиком результат его хозяйственной деятельности в виде прибыли.

В данном случае в соответствии с договором от 25.03.2014 № 07/02                ООО «НССМУ-1» обязалось выполнить работы с использованием как материалов заказчика, так и материалов субподрядчика на объектах                     ООО «Акрон» и ООО «Раменский горно-обогатительный комбинат», с которыми заявителем заключены соответствующие договора подряда.

Также из материалов дела следует, что общество сдало выполненные от имени ООО «НССМУ-1» работы заказчикам, что не оспаривается налоговой инспекцией, которая также не отрицает факт выполнения данных работ на объектах ООО «Акрон» и ООО «Раменский горно-обогатительный комбинат».

Вывод о выполнении указанных работ силами общества в оспариваемом решении налогового органа отсутствует, как и анализ доказательств, позволяющий сделать вывод о том, что спорные работы выполнены исключительно силами самого заявителя.

В свою очередь, размер налоговой выгоды и понесенных затрат, то есть реальный размер налоговых обязательств, должен быть определен налоговым органом и отражен в оспариваемом решении.

При недостоверности документов на выполнение работ, но реальности хозяйственных операций по дальнейшей их реализации или использованию в производстве в целях исчисления налога на прибыль расходы на приобретение товаров (работ, услуг) должны быть учтены исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Соответственно, размер налоговой выгоды и понесенных затрат, то есть реальный размер налоговых обязательств, должен быть определен налоговым органом и отражен в оспариваемом решении.

В данном случае из оспариваемого решения следует, что налоговым органом при исчислении налога на прибыль приняты заявленные обществом доходы от работ в рамках договоров, заключенных с ООО «Акрон» и                    ООО «Раменский горно-обогатительный комбинат», выполненные в соответствии с оформленными от имени ООО «НССМУ-1» документами, а расходы, связанные с выполнением данных работ, приняты не были.

При этом налоговая инспекция ни в оспариваемом решении, ни при рассмотрении дела в суде не привела бесспорные доказательства выполнения обществом всего объема спорных работ именно силами заявителя. Также в оспариваемом решении инспекцией не приведен расчет производственных и трудовых затрат, необходимых для выполнения спорных работ.

В связи с этим, поскольку работы по договорам подряда выполнены и сданы заказчику, общество понесло реальные затраты, его налоговые обязательства по налогу на прибыль по спорным работам подлежали установлению налоговым органом с учетом понесенных затрат, что не было сделано.

Инспекция не рассчитала расходы заявителя исходя из положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, поскольку реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Соответственно, сумма налога на прибыль в данном случае не доказана налоговой инспекцией по размеру.

На основании изложенного заявленные требования общества о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 07.11.2016 № 16-10/12 в части доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пени и штрафных санкций по взаимоотношениям с ООО «НССМУ-1» следует удовлетворить, решение налоговой инспекции в указанной части признать недействительным.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Поскольку оспариваемое решение налоговой инспекции признано недействительным в части, исходя из положений статьи 110 АПК РФ, с налоговой инспекции в пользу общества следует взыскать расходы по уплате госпошлины в размере 4500 руб.

Поскольку за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в соответствии со статьей 333.22 НК РФ подлежит уплате госпошлина в размере 1500 руб., обществу в соответствии со статьей 104 НК РФ следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку от 19.09.2017 госпошлину в сумме 1500 руб.

Руководствуясь статьями 104, 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 27 июля 2017 года по делу № А44-839/2017 отменить в части отказа открытому акционерному обществу «Новгородстальконструкция» в признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской области от 07.11.2016 № 16-10/12 в части доначисления налога на прибыль, пеней и налоговых санкций по взаимоотношениям с обществом с ограниченной ответственностью «НССМУ-1».

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 9 по Новгородской  области от 07.11.2016 № 16-10/12 в указанной части.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы     № 9 по Новгородской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 173003, <...>) в пользу открытого акционерного общества «Новгородстальконструкция» (ОГРН <***>; ИНН <***>; место нахождения: 173008, <...>) расходы по госпошлине в сумме 4500 руб.

Возвратить открытому акционерному обществу «Новгородстальконструкция» (ОГРН <***>; ИНН <***>; место нахождения: 173008, <...>) из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку от 19.09.2017 госпошлину в размере 1500 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.