СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А45-35389/2017

Полный текст постановления изготовлен 30 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2018 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гавриловой Е.А.
с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд»
и акционерного обществу «СКДМ» на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 августа 2018 года по делу № А45-35389/2017 (судья Зюзин С.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд», г.Новосибирск (ИНН <***>, ОГРН <***>) к акционерному обществу «СКДМ», г.Вологда (ОГРН <***>) о взыскании 33471198,94 руб. основного долга и неустойки и встречному иску о взыскании 1000000 руб. неустойки

При участии в судебном заседании:

от истца: ФИО4 по доверенности от 09.02.2018; ФИО5 по доверенности от 09.05.2014;

от ответчика: ФИО6 по доверенности;

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд» (далее – истец,  ООО «ТД Теплотрейд» апеллянт) обратилось с иском к акционерному обществу «СКДМ» (далее - ответчик, АО «СКДМ», апеллянт) о взыскании 33471198,94 рублей основного долга.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец уточнил исковые требования, просил взыскать 30 629 143,96 рублей основного долга и 13 178 752,38 рублей неустойки.

Уточненные требования приняты судом  и рассмотрены по существу.

Определением суда от 06.02.2018 судом к производству принят встречный иск о взыскании в пользу АО «СКДМ» 1 000 000 рублей неустойки.

В соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик увеличил размер исковых требований по встречному иску, просил взыскать 10 757 883,33 рублей неустойки.

Уточненные требования приняты   и рассмотрены судом  по существу.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области  от 22.08.2018 по первоначальному иску взыскано  с акционерного общества «СКДМ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд» 30 629 143,96 рублей основного долга; 13 178 752,38 рублей неустойки, а также 190 356 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины и 27 372 рубля судебных расходов по оплате стоимости экспертизы.

По встречному иску взыскано с общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд» в пользу акционерного общества «СКДМ» 2561661,39 рублей неустойки, а также 18 285 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.  В остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному иску взыскано с акционерного общества «СКДМ» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд» 28 266 925,57 рублей основного долга и 13 178 752,38 рублей неустойки.

В результат зачета государственной пошлины, подлежащей возврату и уплате, возвращено  акционерному обществу «СКДМ» из федерального бюджета

3611 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО «ТД Теплотрейд» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, т.к. в тексте вводной и мотивировочной части решения суда  отсутствует указание на участие  в судебном заседании 15.08.2018 представителя ФИО7, просит решение суда изменить, указав во вводной и мотивировочной части, что дело рассмотрено при участии в судебном заседании представителя истца ФИО7

АО «СКДМ» также не согласилось с принятым решением и обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на его незаконность и необоснованность,  нарушение судом норм материального и процессуального права и права ответчика на справедливое судопроизводство, несоответствие выводов суда имеющимся в деле обстоятельствам, просит решение суда отменить, в удовлетворении первоначального иска  отказать в полном объеме, удовлетворить встречный иск в полном объеме, рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции, привлечь к участию в деле третье лицо – АО «НИПИгазпереработка» (далее – АО «НИПИГАЗ»).

В обоснование заявленных требований ответчик указывает следующее.

1.Судом первой инстанции не учтен тот факт, что ответчик сразу после приемки товара потребовал от истца устранить выявленные недостатки письмом исх. № 1-4/882 от 21.06.2017, истец - ООО «ТД ТеплоТрейд» выразило готовность устранить недостатки собственными силами (письмо б/н со ссылкой на акт осмотра от 10.06.2017 -  имеется в материалах дела). При этом недостатки ЛКП металлоконструкций, поставленных истцом - ООО «ТД ТеплоТрейд» не были устранены. Взамен своевременного устранения недостатков истом 22.11.2017 подан в арбитражный суд иск об оплате товара в полном объеме - 33 471 198. 94 руб.. Каких-либо мер по устранению недостатков со стороны ООО «ТД ТеплоТрейд» на протяжении длительного времени предпринято не было, в связи с этим,  совокупность действий истца при исполнении Договора должна была быть квалифицирована судом  по правилам статьи  10 ГК РФ, как злоупотребление правом.

2. Суд первой инстанции в решении исказил факты, имеющие юридическое значение в пользу истца (стр. 7 абз. 4, 5, 6; стр. 8 абз. 1 решения): «Судом установлено, что ответчик самостоятельно устранять недостатки отказался, истец также уклонился от устранения недостатков своими силами.В связи с этим суд полагает, что ответчик в рассматриваемом случае вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости товара либо безвозмездного устранения истцом недостатков. В рамках встречного иска ответчик требований об обязании истца устранить безвозмездно недостатки не воспользовался. При этом ответчик представил расчет стоимости устранения недостатков, в отзыве по иску указал, что поскольку стоимость устранения недостатков превышает размер задолженности по оплате товара, первоначальный иск не подлежит удовлетворению. С учетом указанных пояснения и возражений ответчика суд полагает, что фактически ответчик воспользовался своим правом требовать от поставщика соразмерного уменьшения стоимости товара». При этом при изложении судебного решения суд первой инстанции допускает ошибки при использовании глагола «полагать». В соответствии с толковым словарем ФИО8, слово полагать означает - думать, считать, предполагать, следовательно, указанные выше обстоятельства при применении глагола «полагать» не установлены судом, а,  следовательно, являются недостоверными.

3. Расчет стоимости товара ненадлежащего качества на сумму 35 804 398.47 руб. предоставленный в материалы дела не был оспорен истцом.

В соответствии с пунктом 3.1 ст.70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Суд первой инстанции в силу принципа состязательности не имел права признавать данный расчет необоснованным при отсутствии возражений со стороны истца.

4. Суд первой инстанции незаконно сделал вывод, что при заявлении требований в рамках пункта  2 статьи  520 ГК  РФ  ответчик обязан был учитывать положения статей 475, 517 и 518 ГК РФ.

В связи с тем,  что все разумные сроки ожидания представителей истца для устранения недостатков продукции истекли, ответчик в целях защиты своих прав и уменьшения убытков, а также ввиду необходимости исполнения собственных обязательств по договорам субподряда №АГП3341/0055, №АГПЗ-342/0055,
№АГПЗ-343/0055 от 31.12.2015 года, заключенным с АО «НИПИГАЗ», вынужден был смонтировать на  объекте металлоконструкции. Монтаж металлоконструкций не препятствовал устранению недостатков, являлся вынужденной мерой по уменьшению убытков ответчика в сложившейся ситуации.

5. Ответчик категорически не согласен  с выводами экспертов ФИО9, ФИО10 которые не смогли обосновать на научной и практической основе представленное экспертное  заключение, на основании которого суд первой инстанции сделал  незаконные выводы. Суд первой инстанции произвольно оценил заключение экспертов, не являясь лицом, обладающим специальными познаниями, при отсутствии мотивированной позиции по заданным вопросам, самостоятельно вольно изложил врешении суда технологию обработки металлоконструкций, не дал правовую оценку тому обстоятельству, что после допроса эксперты вынуждены были предоставить дополнительное заключение по делу, вкотором увеличили стоимость работ и частично признали недостатки выполненного заключения. При этом суд первой инстанции не применил фактически измененное заключение экспертов в решении и не указал причину отказа от его принятия. Дополнительная экспертиза по делу не назначалась, при том, что очевидно, что в этом случае при наличии сомнения в достоверности выводов экспертов суд должен был назначить дополнительную или повторную экспертизу.

6. Суд первой инстанции незаконно взыскал с ответчика заявленную договорную неустойку в размере 13178752,38 руб., при этом суд первой инстанции в решении указал, что ответчик расчет неустойки истца не оспорил, контррасчёт не представил, о снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявил, что противоречит документам, предоставленным ответчиком в материалы дела,  т.к.  ответчик в дополнительном отзыве от 04.06.2018 просил уменьшить заявленную неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ.

Кроме того ответчиком в апелляционной жалобе заявлено ходатайство о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы, а также от АО «СКДМ» в дополнение к апелляционной жалобе представлены копии претензии АО «НИПИГАЗ» от 04.10.2018, которую апеллянт просит приобщить к материалам дела.

Определением от 10.10.2018 апелляционные жалобы истца и ответчика приняты к производству для совместного рассмотрения на 23.10.2018.

До назначенной даты судебного рассмотрения от истца поступило заявление об отказе от апелляционной жалобы ООО «ТД Теплотрейд» и прекращении производства по ней.

 Кроме того, от истца представлен отзыв на апелляционную жалобу ответчика,  в которой ООО «ТД Теплотрейд» возражает против доводов апеллянта,  просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца   поддержали заявление об отказе от своей апелляционной жалобы, возражали против доводов апелляционной жалобы ответчика и приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, привлечении к участию в деле АО «НИПИГАЗ», назначении по делу судбеной строительно-технической экспертизы, поддержав доводы отзыва на апелляционную жалобу, просили приобщить   к материалам дела копию адвокатского запроса  в АО «НИПИГАЗ» о качестве поставленной продукции и качеству выполненных строительно-монтажных работ  на объекте  строительства: Модульные  здания для временного вахтового поселка строителей по объекту «Амурский газоперерабатывающий завод. Этап 1. Объекты пионерного выхода. Подэтап 2» по титулам: 0055-1.2.5.00.002-0055-1.2.5.0018, 0055-1.2.5.00.021; 0055-1.2.5.00.037 и копию ответа на него, в котором указано, что к 01.12.2017 АО «СКДМ» указанные титулы были смонтированы частично, по состоянию на 07.08.2018 у АО «СКДМ» отсутствуют неисполненные обязательства  по указанным титулам в рамках поставки металлоконструкций, меры ответственности за поставку ОАО «СКДМ» товаров ненадлежащего качества  на 31.08.2018 не применялись.

Представитель ответчика не возражал против принятия отказа от апелляционной жалобы апелляционным судом, возражал против приобщения копии адвокатского запроса и ответа на него, настаивал на доводах апелляционной жалобы АО «СКДМ», просил её удовлетворить, также просил приобщить претензию АО «НИПИГАЗ» от 04.10.2018. 

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб,  отказа от апелляционной жалобы ООО «ТД Теплотрейд», отзыва  ООО «ТД Теплотрейд» на  апелляционную жалобу АО «СКДМ», исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ  от апелляционной жалобы ООО «ТД Теплотрейд» и прекратить производство по названной апелляционной жалобе, решение суда считает не подлежащим отмене или изменению.

Разрешая заявленные ходатайства, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В силу абз. 2 части  2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьёй  262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Ходатайство АО «СКДМ»» о приобщении к материалам дела претензии АО «НИПИГАЗ», а также ходатайство   ООО «Теплотрейд»  о приобщении к материалам дела адвокатского запроса   и ответа на него, апелляционный суд,  исходя из обеспечения баланса интересов сторон, считает подлежащими удовлетворению. Приобщаются к материалам дела ходатайство ООО «ТД Теплотрейд»  - в силу статьи 262 и абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ,  ходатайство  АО «СКДМ»  -  в силу части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку  документ касается спорных взаимоотношений сторон  -  предъявление АО «НИПИГАЗ» претензий по  титулам  002, 003, 004, 006, 008, при этом претензия датирована  04.10.2018 и получена апеллянтом после вынесения решения суда, соответственно она не могла быть представлена суда первой инстанции, что не мешает суда апелляционной инстанции оценить представленное доказательство в порядке статьи 71 АПК  РФ в совокупности с имеющимися в деле иными доказательствами.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении  судебной строительно-технической экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно абзацу второму пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - Постановление № 23) ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Согласно статье 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из части 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции признает заявленное ходатайство необоснованным, поскольку податель жалобы, исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, не привел доказательств того, каким образом выводы экспертизы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, в то время как правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

По мнению суда апелляционной инстанции, имеющиеся доказательства являются достаточными для разрешения спора. Необходимость в проведении повторной судебной экспертизы в рамках настоящего дела при наличии в деле совокупности доказательств, отвечающих требованиям действующего законодательства, отсутствует.

При таких обстоятельствах, в силу статьей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, у апелляционного суда отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Отклоняя доводы апеллянта о наличии оснований для привлечения к участию в деле АО «НИПИГАЗ» и перехода к рассмотрению дела по правила первой инстанции, апелляционный суд исходит из того, что согласно части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Суд решает вопрос о привлечении третьих лиц с учетом обстоятельств дела, исходя из того, могут ли быть затронуты вынесенным решением права и обязанности не привлеченных к участию в деле лиц.

Как следует из адвокатского запроса от 27.07.2018 АО №НИПИГАЗ» имело сведения о наличии судебного спора по рассматриваемому делу, давая истцу ответ  от 21.08.2018 на его запрос о качестве металлоконструкций, АО «НИПИГАЗ» не выразило желания вступить в дело в качестве третьего лица и не указало, что судебный спор затрагивает его права или обязанности, также зная о наличии спора, в порядке статьи 42 АПК РФ с апелляционной жалобой, как лицо не участвующее в деле о правах и обязанностях судом принято решение,  в Седьмой арбитражный  апелляционный суд не обратилось.

При указанных обстоятельствах, предположения ответчика о том, что обжалуемым решением затрагиваются какие-либо права АО «НИПИГАЗ» не нашли своего подтверждения,  что следует также и из претензии АО «НИПИГАЗ» от 04.10.2018, направленной в адрес АО «СКДМ», в которой указано на выявленные  в ходе проверки условий эксплуатации  на объекте строительства  недостатки, которые являются следствием ошибок проектных решений принятых АО «СКДМ» и выполненных им работах при реализации этих решений, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.

Применительно к заявленному ООО «ТД Теплотрейд» отказу от апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из того, что препятствия к принятию отказа от апелляционной жалобы апелляционным судом не установлены.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу  (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражений по заявленному отказу и сведений о том, что данный отказ нарушает права и законные интересы других лиц, от участвующих в деле лиц не поступило.

Исследовав материалы дела, учитывая, что приведенные в ходатайстве об отказе от апелляционной жалобы обстоятельства не противоречат закону и материалам дела, установив, что апеллянт осознает последствия отказа от апелляционной жалобы и наличие полномочий у представителя апеллянта на подписание ходатайства (ходатайство подписано ФИО7 по доверенности от 01.08.2018, содержащей полномочия на полный или частичный отказ от иска, срок доверенности – на один календарный год с даты выдачи, действительна по 01.08.2019), апелляционный суд считает возможным принять отказ апеллянта от апелляционной жалобы с учетом того, что это не нарушает прав и законных интересов других лиц.

С учетом изложенного, на основании части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по апелляционной жалобе  ООО «ТД Теплотрейд» подлежит прекращению в настоящем судебном заседании, в силу подпункта  3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб., уплаченная платежным поручением от 13.09.2018 № 3020 подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета.

Применительно к апелляционной жалобе АО «СКДМ», отказывая в её удовлетворении апелляционный исходит из следующего.

Как следует из материалов дела,  истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор №Ю-2017/014 от 03.02.2017, по условиям которого истец обязуется разработать проектную документацию, после согласования проектной документации покупателем изготовить по ней металлоконструкции деталировочные и поставить их покупателю, а ответчик обязуется принять товар и оплатить его стоимость (далее - договор).

С учетом предмета договора суд пришел к выводу о том, что он является смешанным, поскольку содержит обязательства истца по выполнению работ (разработка проектной документации и изготовление металлоконструкций) и обязательства по поставке товара (поставка товара, который будет создан в будущем).

Существенные условия договора сторонами согласованы.

Наименование и количество товара согласовано сторонами в спецификациях №1 и №2 к договору.

Истец во исполнение договора разработал проектную документацию, согласовал ее с ответчиком, изготовил металлоконструкции и поставил их  к месту проведения монтажа, что подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными и транспортными накладными.

Ответчик факт поставки товара в соответствии со спецификациями не оспорил.

Общая стоимость изготовленного и поставленного товара составила 157773162,77 рублей.

Ответчик товар принял и оплатил его стоимость частично.

Задолженность по оплате товара составила 33471198,94 рублей.

Возражая по иску, ответчик указал, что поставленный товар является ненадлежащего качества, содержит недостатки.

Наличие недостатков было установлено сторонами при совместном осмотре поставленного товара, по результатам которого  составлены двухсторонние акты осмотра металлоконструкций по каждому титулу отдельно, согласно которым выявлены следующие дефекты: поверхность ферм и прогонов не зачищена от старой краски, не удалены следы включений в ЛКП от упаковки, наплывы краски на конструкциях. Истец и ответчик обстоятельства составления актов не оспорили и признали.

Акт осмотра металлоконструкций от 26.03.2018 по титулу № 055-1-2-5-00­037, представленный ответчиком, подписан  ответчиком в одностороннем порядке без уведомления истца о времени и месте осмотра.

За нарушение срока поставки, недопоставку Продукции Поставщик уплачивает Покупателю неустойку в размере 0.1% от стоимости несвоевременно поставленной (недопоставленной) продукции, за каждый день просрочки (пункт 5.2 договора).

За нарушение Поставщиком сроков, установленных пунктом  2.8. (сроки устранения недостатков) настоящего Договора. Поставщик по требованию Покупателя уплачивает неустойку в размере 0,02% от стоимости Продукции ненадлежащего качества за каждый день просрочки (пункт 5.4 договора).

В случае несвоевременной оплаты Продукции согласно условиям Договора (п. 4.2 Договора) и возникновении просроченной дебиторской задолженности. Покупатель, по требованию Поставщика, оплачивает последнему пени в размере 0,1 % от просроченной суммы за каждый день просрочки (пункт 5.6 договора).

С учетом того, что при осмотре были выявлены недостатки поставленного товара, ответчик потребовал от истца устранить недостатки товара (работ). Недостатки не были устранены.

Претензии истца от 05.09.2017 и 20.03.2017 оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с первоначальным иском в суд.

Удовлетворяя заявленные частично, суд пришел к вводу, что требования истца о взыскании стоимости товара являются обоснованными и подлежат удовлетворению в сумме 30 629 143,96 рублей с учетом уменьшения стоимости товара на стоимость устранения недостатков (с учетом выводов экспертов).

По встречному иску ответчик заявил требование о взыскании 10 757 883,33 рублей неустойки, в том числе 8 538 483,82 рублей неустойки за нарушение сроков поставки товара и 2 219 399,51 рублей неустойки за нарушение сроков устранения недостатков.

Суд признал  расчет неустойки за нарушение сроков поставки товара неверным, пришел к выводу о том, что верно производить расчет неустойки применительно к стоимости товара, поставленного по конкретной накладной, с учетом относимости товара по данной накладной к соответствующему титулу и сроку поставки товар по титулу, отметив, что  при расчете неустойки в соответствии с методом, примененным ответчиком (без учета дат поставки по транспортным накладным), неустойка начисляется и на стоимость товара, который был поставлен с соблюдением сроков либо в отношении которого была допущена просрочка в меньшем размере, указав, что такой порядок начисления неустойки противоречит условиям договора и влечет неосновательное обогащение ответчика за счет необоснованного начисления неустойки. Судом принят контррасчет неустойки,  представленный истцом за нарушение сроков поставки товара по встречному иску, согласно которому размер неустойки составляет 2 561 661,39 рублей, т.к. данный расчет выполнен по каждой товарной накладной отдельно, судом контррасчет неустойки проверен и признан верным.

В части встречного требования  о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения недостатков в сумме 22 193 99,51 рублей за период с 11.07.2017 по 15.08.2018, суд пришел к выводу, что с 01.12.2017 ответчик утратил интерес в исполнении истцом обязательств по устранению недостатков, а также исполнение истцом обязательства по устранению недостатков в натуре стало невозможным с учетом волеизъявления генерального подрядчика, в связи с чем, размер неустойки составил: 486 957,44 рублей (210767,67 рублей по спецификации № 1 + 276189,77 рублей по спецификации №2).

С учетом изложенного требования по встречному иску удовлетворены судом частично в сумме 2 561 661,39 рублей, в том числе 2 074 703,95 рублей  - за нарушение сроков поставки товара и 486 957,44 рублей -  за нарушение сроков устранения недостатков товара.

Судебные расходы распределены судом по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом уменьшения размера требований по встречному иску, частично государственная пошлина возвращена  ответчику из бюджета (13255 рублей), а в связи с увеличением требований по первоначальному иску государственная пошлина, подлежащая доплате (9 644 рублей), взыскана с ответчика в бюджет, произведен зачет.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, апелляционный суд соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя апелляционную жалобу АО «СКДМ»,  исходит из  следующих норм права и обстоятельств по делу.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Исходя из положений статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ исполнителем и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 1, 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что односторонний отказ от исполнения обязательства недопустим.

Пунктом 2 статьи 520 Гражданского кодекса установлено, что покупатель вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

В силу пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, исходя из содержания статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, последствия передачи товара ненадлежащего качества зависят от характера недостатков.

Так, если недостатки не были оговорены продавцом и они носят устранимый характер, то покупатель вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом к существенным нарушениям требований к качеству товара указанная норма права относит такие нарушения, которые влекут за собой неустранимые недостатки, а также недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и другие подобные недостатки.

Исходя из вышеперечисленных норм права,  суд пришел к вводу о том, что у ответчика возникла обязанность оплатить работы и поставленный товар в полном объеме, поскольку наличие недостатков установлено сторонами при совместном осмотре поставленного товара, по результатам которого были составлены двухсторонние акты осмотра металлоконструкций по каждому титулу отдельно, согласно которым выявлены следующие дефекты: поверхность ферм и прогонов не зачищена от старой краски, не удалены следы включений в ЛКП от упаковки, наплывы краски на конструкциях, из чего суд пришел к выводу о том, что  из актов осмотра металлоконструкций следует, что все выявленные недостатки связаны с нарушением целостности лакокрасочного покрытия (ЛКП) либо с качеством его нанесения, при этом как истец, так и ответчик полагали, что данные недостатки являются устранимыми, каждый из них представил свой расчет устранения недостатков, при этом  представленные истцом и ответчиком расчеты существенно отличались по стоимости (расчет ответчика превышал сумму задолженности, а расчет истца составлял менее 10% суммы задолженности).

Для установления  какая позиция является правильной, определением от 05.04.2018 по делу было назначалась судебная экспертиза, проведение которой поручалось ФИО11 и ФИО10 - экспертам общества с ограниченной ответственностью «Негосударственная экспертиза Новосибирской области».

Перед экспертами  для дачи заключения судом поставлены  следующие вопросы:

-определить являются ли недостатки, указанных в актах осмотра металлоконструкций существенными (неустранимыми) или несущественными (устранимыми). Если недостатки являются неустранимыми, определить стоимость металлоконструкций ненадлежащего качества. Если недостатки являются устранимыми, определить стоимость устранения недостатков в соответствии с наиболее и экономически обоснованным способом, обеспечивающим соблюдение установленных обязательных строительных норм и правил;

-определить, необходимо ли для устранения недостатков производить демонтаж металлоконструкций либо устранение недостатков возможно без демонтажа. В отношении акта от 26.03.2018 года титул №055-1-2-5-00-037 стоимость устранения недостатков (стоимость товара ненадлежащего качества) определить отдельно и не включать ее в общую стоимость по иным актам;

-    определить стоимость устранения недостатков в соответствии с оптимальным способом устранения недостатков.

По результатам проведенного исследования экспертами было представлено заключение, согласно которому    недостатки товара (металлоконструкций), указанные в актах осмотра металлоконструкций, являются несущественными (устранимыми), а стоимость устранения недостатков составляет 2 842 054,98 рублей.

Кроме того, судом установлено, что несмотря на выявленные недостатки  ответчик во исполнение своих обязательств перед конечным заказчиком по монтажу металлоконструкций  (АЛ «НИПИГАЗ» произвел их монтаж без устранения выявленных недостатков, что подтвердило доводы истца  о возможности использования спорных металлоконструкций  по назначению  и  несущественный характер недостатков в виде различного рода повреждений (нарушений) лакокрасочного покрытия  - ЛКП.

Установив указанные обстоятельства,  суд пришел к выводу о том, что отказ ответчика от оплаты стоимости товара в соответствии с положениями пункта 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации  является необоснованным, так как выявленные недостатки являются несущественными (устранимыми) и  применил  к спорным правоотношениям правило статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому покупатель при выявлении в товаре несущественных недостатков вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара, при этом отметил, что ответчик самостоятельно устранять недостатки отказался, истец также уклонился от устранения недостатков своими силами, соответственно ответчик в рассматриваемом случае вправе требовать соразмерного уменьшения стоимости товара либо безвозмездного устранения истцом недостатков.

Установив из письма Генерального подрядчика АО «НИПИГАЗ» (исх.№2678/НИПИГАЗ от 15.02.2018), что истец по первоначальному иску уже по состоянию на 01.12.2017 прекратил договорные отношения и передал смонтированные объекты Генеральному подрядчику, суд пришел к выводу, что АО «СКДМ»  на указанную дату – 01.12.2017 утратило интерес к устранению недостатков, соответственно правомерным будет соразмерное уменьшение покупной цены.

Вопреки утверждению апеллянта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд правильно, применил в данном случае нормы материального права, указав в решении, что отказ ответчика от оплаты стоимости принятого им товара (использованного по назначению)  в соответствии с положениями пункта 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации  не обоснован, так как выявленные недостатки  не являются существенными, следовательно, подлежит  применению правило статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому покупатель при выявлении в товаре несущественных недостатков вправе был по своему выбору потребовать от продавца или соразмерного уменьшения покупной цены или безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок или  возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Поскольку покупатель своим правом не воспользовался, суд, установив, что спорные металлоконструкции  уже использованы на объекте строительства АО «НИПИГАЗ», что исключает возможность устранения недостатков силами истца, при этом договорные отношения между ответчиком и АО «НИПИШАЗ» также прерваны, что исключает возможность устранения недостатков силами ответчика,   осуществил выбор  альтернативного варианта за ответчика, исходя из фактических обстоятельств дела суд пришел к выводу, что в рассматриваемом случае является правомерным уменьшение покупной стоимости соразмерно стоимости устранения недостатков. 

В отношении доводов АО «СКДМ» о его «категорическом несогласии» с
выводами проведенной по делу судебной экспертизы, апелляционный суд исходит из того, что в силу положений статей 65, 67, 68 АПК РФ несогласие с выводами эксперта само по себе не является основанием для непринятия этих выводов в качестве доказательства и отмены решения суда, т.к., во-первых, заключение эксперта может быть опровергнуто только иным заключением эксперта, в противном случае отсутствует необходимость в назначении экспертизы по делу первоначально, на что апеллянт не указывает, во-вторых,  экспертное заключение является одним из доказательств по делу, оценено судом в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами, принято судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку не имелось оснований для его отклонения или сомнений в компетенции экспертов; в-третьих, ответчиком не оспаривается что судом при назначении и проведении экспертизы процессуальных нарушений не допущено, экспертное заключение является полным, понятным, конкретным и не содержит противоречий, описки, допущенные в заключении, экспертами исправлены, при этом ответчиком действительно были представлены возражения, и АО «СКДМ» заявляло ходатайство об отстранении экспертов ввиду некомпетентности и их предполагаемой ответчиком «явной заинтересованности», однако,  указанное ходатайство было разрешено и правомерно отклонено судом первой инстанции по мотиву его необоснованности, поскольку заявление об отводе  эксперту после проведения этим экспертом судебной экспертизы - не предусмотрено арбитражным процессуальным законодательством.

Не согласиться с выводами экспертов, оцененными судом в установленном АПК РФ порядке у суда апелляционной инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, оснований не имеется, т.к.  согласно пункту  2 статьи  87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При этом, в силу положений пункта 1 статьи  82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как следует из оспариваемого решения, оценив пояснения сторон и экспертов, а также заключение экспертов по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел  к выводу о том, что выводы экспертов являются  обоснованными и достоверными, поскольку они последовательны, соответствуют проведенному исследованию, а также согласуются с иными доказательствами по делу. При допросе эксперты представили дополнительные пояснения, которые с учетом фактических обстоятельств по делу также подтверждают их выводы.

Установив, что выводы экспертов обоснованными и достоверными», суд  первой инстанции не выявил оснований  для проведения повторной экспертизы по своей инициативе, а  ответчик с соответствующим ходатайством к суду не обращался.

Доказательств иного ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ н представлено.

Согласно статье  9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылка АО «СКДМ» на обстоятельство приобщения им дополнительного отзыва от 04.06.2018 в судебном заседании 05.06.2018, в котором содержится правовая позиция ответчика, в том числе, с адресованной  суду просьбой уменьшения неустойки в соответствие с правовой позицией применения положений Постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи  333 ГК РФ нашла свое подтверждение при исследовании материалов дела в суде апелляционной инстанции в судебном заседании.

Отклоняя доводы апеллянта в указанной части апелляционный суд исходит из следующего.

В силу положений пунктов  1 и 2 статьи  333 ГК РФ, уменьшение неустойки - является не обязанностью а правом суда, а уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность (коим является АО «СКДМ»), допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Вместе с тем, АО «СКДМ» при рассмотрении дела в суде первой инстанции в нарушение статьи  65 АПК РФ не только не представляло никаких доказательств того, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, но даже не ссылалось на наличие таких обстоятельств.

Пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7)  предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 77 Постановления № 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ) арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений. На основании доказательств арбитражный суд определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие не установлены.

Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 № 303-ЭС15-14198).

В рассматриваемом случае в обоснование заявления о наличии оснований для снижения неустойки ответчиком соответствующие доказательства не приводились, при заявлении требований по встречному  иску в части взыскания неустойки за нарушение сроков поставки заявлен такой же размер неустойки – 0,1%.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-0 указывается, что право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов и конкретных обстоятельств дела.

Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

По существу, норма статьи 333 ГК РФ предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.06.2016 № 1363-О).

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 74 Постановления № 7, в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, но вправе в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах.

Основываясь на вышеизложенном, апелляционный суд приходит к выводу о том, что является правильным вывод  первой инстанции  об отсутствии оснований для снижения размера неустойки в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ, поскольку факт нарушения ответчиком сроков оплаты денежных средств по оплате поставленных истцом и принятых ответчиком металлоконструкций подтвержден материалами дела и ответчиком не опровергнут, а доказательства, свидетельствующие о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, или о получении кредитором необоснованной выгоды ответчиком в дело не представлены (статья 65 АПК РФ).

Указание суда на отсутствие заявления о снижении неустойки, на которое им указано в дополнительном отзыве от 04.06.2018, как полагает апелляционный суд, является опиской, которая не является  существенным процессуальным нарушением и основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела размер неустойки в размере 0,1% зеркально установленный сторонами договора как за просрочку в оплате поставленных ТМЦ, так и за просрочку  в их поставке не  свидетельствует о явной несоразмерности неустойки, является обычно применяемым в договорах, отвечает критериям разумности и не является чрезмерным; указанная ответственность в виде уплаты неустойки соразмерна характеру допущенного ответчиком нарушения при исполнении обязательств по договору (статья 421 ГК РФ).

Рассматривая заявление ответчика о снижении размера неустойки, арбитражный суд апелляционной инстанции проверил доводы ответчика и пришел к выводу об отсутствии оснований для уменьшения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, поскольку доказательств ее несоразмерности последствиям нарушения обязательства ответчик как в суд первой инстанции, так и в суд апелляционной инстанции  не представил. При этом апелляционным судом принято во внимание, что условие пункта 5.6. договора об ответственности определено по свободному усмотрению сторон (пункт 4 статьи 421 ГК РФ), в то время как ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, следовательно, должно было и могло предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

В отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при подписании договора ответчику были известны его условия, в том числе, в части применения размера неустойки за допущенную просрочку в оплате, однако,  возражений и замечаний при подписании договора ответчиком не высказано, о чрезмерности размера неустойки не заявлено.

Доказательства того, что ответчик при заключении договора был постановлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, в деле также отсутствуют.

При этом, необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, однако, никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Исходя из вышеизложенного, довод апеллянта  о том, что в рамках настоящего дела имеются законные основания для применения статьи 333 ГК РФ и снижения неустойки именно к ответчику, являются несостоятельным и нарушает баланс интересов сторон.

Взыскав с ответчика  неустойку в размере 13 178 752, 38 руб.  руб., суд первой инстанции не нарушил права ответчика, а установил баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой размера ущерба, причиненного в результате просрочки исполнения обязательства по договору, учел сумму долга 30 629 143, 96 руб. и период просрочки с 11.04.2017 по 15.08.2018.

Предъявленная в адрес ответчика претензия АО «НИПИГАЗ»  по  титулам  002, 003, 004, 006, 008, при этом претензия датирована  04.10.2018 правильность выводов суда не опровергает, т.к.  касается проектных решений, принятых ответчиком,  что не является предметом рассматриваемого спора.

Иные  доводы, изложенные в апелляционной жалобе  АО «СКДМ», повторяют позицию  ответчика по делу, не опровергают выводов суда, положенных в основу принятого решения, выражают лишь несогласие с ними.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, вопреки позиции ответчика, нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено, равно и иных оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит отнесению на ее подателя в связи с отсутствием оснований для ее удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьёй 110, частями 1, 3 статьи 265, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,   

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказобщества с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд» от апелляционной жалобы  на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 августа 2018 года по делу № А45-35389/2017.

Производство по апелляционной жалобе  на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 августа 2018 года по делу № А45-35389/2017 прекратить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Торговый дом Теплотрейд», г.Новосибирск (ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб., уплаченную платежным поручением от 13.09.2018 № 3020.

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 августа 2018 года по делу № А45-35389/2017 оставить без изменения, апелляционную  жалобу акционерного  общества «СКДМ»  -  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.