Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2101/2022) акционерного общества «Омскэлектро» на решение от 18.01.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-5038/2020 (судья С.В. Луговик), по иску акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «Ленинское» (ИНН <***>, ОГРН <***>) и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «Ленинское» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к акционерному обществу «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 102 139 руб. 44 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, департамента городского хозяйства Администрации города Омска (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «Квантор-Строй» (ИНН <***>, ОГРН <***>), общества с ограниченной ответственностью «АЭлектромонтаж-Сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о взыскании 3 429 500 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества «Омскэлектро» - ФИО1 по доверенности от 26.07.2021 № 120 сроком действия один год, диплом от 25.04.2003 № 757,

от общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «Ленинское» - ФИО2 по доверенности от 15.10.2021 сроком действия
до 15.10.2023, диплом от 01.07.2006 № ВСГ 0262162,

установил:

акционерное общество «Омскэлектро» (далее – АО «Омскэлектро») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Жилищнокоммунальное хозяйство «Ленинское» (далее – ООО «ЖКХ «Ленинское») о взыскании 3 429 500 руб. 08 коп., из которых 3 371 247 руб. 60 коп. - задолженность за выполненные работы по договору от 01.10.2019 № 39, 58 252 руб. 48 коп. - неустойка, с последующим её начислением на сумму задолженности равную 3 371 247 руб. 60 коп. начиная с 29.02.2020 по день фактического исполнения обязательств, согласно действующей ключевой ставки на день вынесения решения.

Определением Арбитражного суда Омской области от 19.03.2020 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены департамент городского хозяйства Администрации города Омска, общество с ограниченной ответственностью «Квантор-Строй».

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АЭлектромонтаж-Сервис».

21.04.2021 общество ООО «ЖКХ «Ленинское» обратилось в Арбитражный суд Омской области со встречным исковым заявлением к акционерному обществу «Омскэлектро» о взыскании 102 139 руб. 44 коп., из которых 2 073 руб. 04 коп. - задолженность за потреблённые коммунальные ресурсы, 6 300 руб. - расходы, понесённые в связи с уборкой и вывозом строительного мусора, 93 766 руб. 40 коп. - стоимость работ по очистке и помывке окон и иных элементов многоквартирного дома от загрязнений после капитального ремонта.

Определением от 28.04.2021 встречный иск общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «Ленинское» принят и назначен к совместному рассмотрению совместно с первоначальным по делу № А46-5038/2020 на 26.05.2021.

В ходе судебного разбирательства, состоявшегося 16.09.2021, судом на обсуждение сторон был вынесен вопрос об объединении дела № А46-5038/2020 (настоящее дело), по исковому заявлению АО «Омскэлектро» к ООО «ЖКХ «Ленинское» и встречному исковому заявлению ООО «ЖКХ «Ленинское» к АО «Омскэлектро» о взыскании 102 139 руб. 44 коп., из которых 2 073 руб. 04 коп. - задолженность за потреблённые коммунальные ресурсы, 6 300 руб. - расходы, понесённые в связи с уборкой и вывозом строительного мусора, 93 766 руб. 40 коп. - стоимость работ по очистке и помывке окон и иных элементов многоквартирного дома от загрязнений после капитального ремонта и дела № А46-5039/2020 по исковому заявлению АО «Омскэлектро» к ООО «ЖКХ «Ленинское» и встречному исковому заявлению ООО «ЖКХ «Ленинское» к АО «Омскэлектро» о взыскании 50 858 руб. 36 коп., из которых 50 301 руб. 86 коп. - неустойка по договору № 30 от 27.08.2019, 556 руб. 50 коп. - задолженность потреблённых коммунальных ресурсов.

Определением от 16.09.2021 объединены дела № А46-5038/2020 и № А46-5039/2020 в одно производство для совместного рассмотрения.

При рассмотрении дела АО «Омскэлектро» уточнило исковые требования в порядке статьи 49 АПК РФ и просило взыскать с ООО «ЖКХ «Ленинское» задолженность в размере 5 194 484 руб. 40 коп., договорную неустойку в размере 387 339 руб. 90 коп., неустойку на сумму основного долга по договору от 27.08.2019 № 30 с 16.02.2021 по день фактического исполнения обязательства исходя из ключевой ставки Банка России на день вынесения решения, неустойку на сумму основного долга по договору от 01.10.2019 № 39 с 25.02.2021 по день фактического исполнения обязательства исходя из ключевой ставки Банка России на день вынесения решения.

При рассмотрении дела ООО «ЖКХ «Ленинское» уточнило встречные исковые требования в порядке статьи 49 АПК РФ и просило взыскать с АО «Омскэлектро» 78 842 руб. 91 коп. неустойки, 850 052 руб. 34 коп. убытков.

Уточнение исковых требований принято судом к рассмотрению на основании части 1 статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.01.2022 по делу № А46-5038/2020 в удовлетворении первоначального иска отказано; встречный иск удовлетворен; взыскано с АО «Омскэлектро» в пользу ООО «ЖКХ «Ленинское» 78 842 руб. 91 коп. неустойки, 850 052 руб. 34 коп. убытков, 6 954 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины; взыскано с АО «Омскэлектро» в доход федерального 14 624 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО «Омскэлектро» обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования АО «Омскэлектро» удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований ООО «ЖКХ «Ленинское» - отказать.

В обоснование апелляционной жалобы её податель указывает следующее: суд первой инстанции неправомерно принял уточнение ООО «ЖКХ «Ленинское» на сумму 709 207 руб. 20 коп.; требования ответчика о взыскании задолженности по возмещению стоимости потребленных коммунальных ресурсов не подлежат удовлетворению, поскольку процедура ввода прибора учета была нарушена; цена договора не является твердой, поскольку совершение сторонами конклюдентных действий повлекло внесение изменений в договор; усматривает в действиях заказчика злоупотребление правом.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2022 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 24.03.2022.

Возражая против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ООО «ЖКХ «Ленинское» представило отзыв, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

АО «Омскэлектро» представило письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК относительно формирования требования ООО «ЖКХ «Ленинское», в части недостатков выполненных работ.

От ООО «ЖКХ «Ленинское» поступил дополнительный отзыв на апелляционную жалобу с пояснениями, а также возражения на письменные пояснения АО «Омскэлектро», с приложением локального сметного расчета без учета стоимости спорных услуг (автогидроподъёмников).

АО «Омскэлектро» представило возражения на дополнительный отзыв, а контррасчет ООО «ЖКХ «Ленинское».

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2022, 13.04.2022 рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 06.05.2022, с целью представления экспертом Автономной некоммерческой организации Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных Исследований» ФИО3 письменных пояснений относительно стоимости затрат для устранения недостатков некачественно выполненных работ без учета стоимости использования автогидроподъемников (таблица 4 заключения эксперта № 356.09-20/СТ/с от 21.12.2020 по делу № А46-5038/2020 (стр. 32 заключения)).

Определением от 04.05.2022 произведена замена судьи Еникеевой Л.И. в составе суда по рассмотрению апелляционной жалобы акционерного общества «Омскэлектро» на решение от 18.01.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-5038/2020 на судью Грязникову А.С.

От экспертной организации во исполнение определения суда поступили письменные пояснения с приложением локального сметного расчета.

В судебном заседании представитель АО «Омскэлектро» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, а также письменных пояснениях и возражениях, просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО «ЖКХ «Ленинское» поддержал доводы, изложенные в отзыве и дополнительных возражениях, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 06.05.2022, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 13.05.2022. После окончания перерыва судебное заседание продолжено.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

Представители АО «Омскэлектро» и ООО «ЖКХ «Ленинское» поддержали доводы, изложенные ранее.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, возражения, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

01.10.2019 между ООО «ЖКХ «Ленинское» (Заказчик) и ООО «А-Электромонтаж-Сервис» (Подрядчик) был подписан договор № 39.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 27.08.2019 между ООО «ЖКХ «Ленинское» (Заказчик) и ООО «Гром Екатеринбург» (Подрядчик) был подписан договор № 30.

Согласно условий договора № 39 от 01.10.2019, Заказчик поручает Подрядчику выполнить работы по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома (№ 84 по пр-ту К.Маркса в г. Омске) в объеме и сроки предусмотренные Договором (п.п. 1.1-1.5 Договора).

Пункт 2.1 указанного Договора, определял стоимость работ - 6 849 852 руб.

В свою очередь, 28.10.2019 между АО «Омскэлектро» (Новый подрядчик), ООО «ЖКХ «Ленинское» (Заказчик) и ООО «А-Электромонтаж-Сервис» (Подрядчик) было подписано Соглашение о замене стороны по договору №39 от 01.10.2019 (далее — Соглашение).

В силу п. 1.1 Соглашения, с согласия Заказчика Подрядчик уступает, а Новый подрядчик принимает в полном объеме права и обязанности Подрядчика по договору № 39 от 01.10.2019, заключенному между Заказчиком и Подрядчиком.

В дальнейшем, между АО «Омскэлектро» и ООО «ЖКХ «Ленинское» было подписано Дополнительное соглашение №1 к договору №39 от 01.10.2019.

Пункт 6.1 Договора определяет, что работы по Договору считаются выполненными окончательно и в полном объеме только после комиссионной приемки выполненных в полном объеме работ на Объекте при участии Заказчика, Департамента, Организации и подписания Сторонами, Организацией Справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, Акта передачи Объекта, Акта приемки выполненных работ по форме КС-2.

Участие в приемке выполненных работ Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска, обусловлено фактом получения Ответчиком денежных средств в рамках Соглашения № 907-264/2019 о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта многоквартирных домов от 26.06.2019.

11.12.2019, АО «Омскэлектро» в адрес ООО «ЖКХ «Ленинское» было представлено уведомление о приемке скрытых работ, которое осталось без какой-либо оценки со стороны управляющей компании.

В адрес ООО «ЖКХ «Ленинское», также было представлено уведомление о готовности сдачи работ, исполненных Истцом в рамках Договора в полном объеме.

ООО «ЖКХ «Ленинское» указанное уведомление также оставил без ответа.

Как указано истцом, сумма фактически выполненных работ, согласно составленных 23.12.2019 КС, определяется в размере 6 567 216 руб.

С учетом проведения частичной оплаты, по утверждению истца сумма задолженности составляет 6 567 216 руб. - 3 195 968 руб. 40 коп. = 3 371 247 руб. 60 коп.

В целях досудебного урегулирования спора, в адрес ответчика была направлена претензия, однако до настоящего времени, денежные средства на расчетный счет истца не поступили.

27.08.2019, между ООО «ЖКХ «Ленинское» и ООО «Гром Екатеринбург» был подписан договор №30.

Согласно условий договора №30 от 27.08.2019, Заказчик поручает Подрядчику выполнить работы по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома (№ 42 по пр-ту К.Маркса в г. Омске) в объеме и сроки предусмотренные Договором (п.п. 1.1-1.5 Договора).

Пункт 2 указанного Договора, определял стоимость работ - 3 362 798 руб. 40 коп.

В свою очередь, 27.09.2019 между АО «Омскэлектро» (Новый Подрядчик), ООО «ЖКХ «Ленинское» (Заказчик) и ООО «Гром Екатеринбург» (Подрядчик) было подписано Соглашение о замене стороны по договору № 30 от 27.08.2019 (далее — Соглашение).

В силу п. 1.1 Соглашения, с согласия Заказчика Подрядчик уступает, а Новый подрядчик принимает в полном объеме права и обязанности Подрядчика по договору №30 от 27.08.2019, заключенному между Заказчиком и Подрядчиком.

В дальнейшем, между Истцом и Ответчиком было подписано Дополнительное соглашение №1 к договору № 30 от 27.08.2019.

Участие в приемке выполненных работ Департамента городского хозяйства Администрации г. Омска, обусловлено фактом получения Ответчиком денежных средств в рамках Соглашения № 907-173/2019 о предоставлении из бюджета города Омска субсидий на финансовое обеспечение затрат по проведению капитального ремонта многоквартирных домов от 06.06.2019.

13.11.2019 ООО «ЖКХ «Ленинское» был приглашен на приемку скрытых работ, этим же днем, ООО «ЖКХ «Ленинское» были переданы КС-2 и КС-3, а также общий журнал работ, который был получен директором ЖКХ, в связи с чем, в Акте приема-передачи документов была поставлена роспись и печать.

14.11.2019 в адрес Ответчика были представлены дефектные ведомости.

Как указано истцом, 20.11.2019 ООО «ЖКХ «Ленинское» представило АО «Омскэлектро» письмо с указанием на Акт комиссионного обследования от 12.11.2019 с установленным объемом недостатков, при этом в Общество данный Акт так и не поступил; на составление данного Акта АО «Омскэлектро» не приглашался.

03.12.2019 Истцом был представлен график приемки выполненных работ и технической документации.

В указанный выше день, ООО «ЖКХ «Ленинское» представил письмо о необходимости прекращения работ на объекте до 20.12.2019.

04.12.2019 Ответчик представил письмо №1130, содержание которого указывает на неверную дату (03.12.2019), приводя ее в качестве факта нарушения со стороны Истца графика приема выполненных работ, при этом, дата указанная в ранее представленном Истцом графике (09.12.2019) еще не наступила.

Как указано истцом, сумма фактически выполненных работ согласно составленных 23.12.2019 КС, определяется в размере 3 068 438 руб. 40 коп. С учетом проведения частичной оплаты сумма задолженности составляет 3 068 438 руб. 40 коп. - 2 030 350 руб. 80 коп. = 1 038 087 руб. 60 коп.

В целях досудебного урегулирования спора, в адрес ответчика была направлена претензия, однако, денежные средства, на расчетный счет истца, так и не поступили.

Кроме того, с учетом положений договоров, истец полагает возможным предъявить к взысканию сумму договорной неустойки в размере 387 339 руб. 90 коп.

Поскольку инициированный и реализованный АО «Омскэлектро» досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, спор передан на разрешение Арбитражного суда Омской области.

В основу встречного искового заявления ООО «ЖКХ «Ленинское» положена просрочка АО «Омскэлектро» предъявления работ к приемке, в связи с чем, заказчиком начислена неустойка в сумме 78 842 руб. 91 коп.; а также 850 052 руб. 34 коп. убытков.

Удовлетворение встречного иска, а также отказ в удовлетворении первоначально заявленных исковых требований, послужило основанием для обращения АО «Омскэлектро» в суд с апелляционной жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для изменения оспариваемого решения в части удовлетворения встречного иска, а также отсутствию оснований для отмены оспариваемого решения в части отказа в удовлетворении первоначального иска, исходя из следующего.

На основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51)).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма № 51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

В обоснование первоначального иска АО «Омскэлектро» указало, что на протяжении срока действия договора сторонами не изменялась дефектная ведомость, и как следствие, локальный сметный расчет, то есть подрядчик выполнил работы с учетом первично утверждаемых объемов.

Возражая против первоначального иска, ООО «ЖКХ «Ленинское» в отзыве на иск полагает, что спорные работы не могут быть приняты, считаются фактически не выполненными, как следствие, оплате не подлежат.

Как указывает ООО «ЖКХ «Ленинское», изменение цены работ не согласовано с заказчиком. Согласно представленным отчетным документам, удорожание работ произошло по причине использования механизмов, изначально не предусмотренных договорами, локальным сметным расчетом и дефектными ведомостями. При этом весь объем работ, предусмотренный договором и приложениями к нему, истцом не выполнены.

В связи с указанным ООО «ЖКХ «Ленинское» полагает, что фактически выполненные работы оплачены, а требования Заказчика об оплате в части суммы, превышающей указанную, удовлетворению не подлежат.

АО «Омскэлектро» в обоснование своей позиции указало, что на протяжении всего срока действия договора сторонами не изменялась дефектная ведомость, и как следствие локальный сметный расчет, то есть Подрядчик выполнил работы с учетом первично утверждаемых объемов. Тождественные объемы относительно предмета договора были переадресованы к исполнению субподрядчикам, впоследствии сформированные объемы субподрядчиками и предъявлены АО «Омскэлектро» к оплате ООО «ЖКХ «Ленинское».

По мнению АО «Омскэлектро», весь объем выполненных работ согласован с ответчиком.

В связи с возникновением разногласий относительно объемов и стоимости выполненных работ на объекте судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований».

Согласно заключению эксперта ФИО3 N 367.09-20/СТ/С с изменениями, в ходе проведения экспертизы экспертом установлен фактический объем и стоимость выполненных работ с учетом условий договора на объекте, расположенном по адресу: <...>. Фактический объем работ указан в таблице № 1 (в том числе в пояснении к таблице № 1).

Для определения стоимости, эксперт произвел расчет стоимости фактически выполненных работ на основании осмотра объекта исследования и с учетом информации, указанной в представленных на экспертизу документах.

Расчет стоимости фактически выполненных работ произведен в нескольких вариантах: первый вариант - стоимость фактически выполненных работ с учетом автогидроподъемников в количестве 1503 машино-часов (согласно актам № КС-2 АО «Омскэлектро»). Стоимость составляет 6 332 937 руб. 60 коп., с НДС (Приложение 1).

Второй вариант - стоимость фактически выполненных работ, без учета автогидроподъемников. Стоимость составляет 4 038 453 руб. 60 коп., с НДС (Приложение 2).

Согласно заключению эксперта ФИО3 № 355.09-20/СТ/С с изменениями, в ходе проведения экспертизы экспертом установлен фактический объем и стоимость выполненных работ с учетом условий договора на объекте, расположенном по адресу: <...>. Фактический объем работ указан в таблице № 1 (в том числе в пояснении к таблице № 1).

Расчет стоимости фактически выполненных работ произведен в нескольких вариантах: первый вариант - стоимость фактически выполненных работ с учетом автогидроподъемников в количестве 540 машино-часов (согласно актам N КС-2 АО «Омскэлектро»). Стоимость составляет 3 277 231 руб. 20 коп., с НДС (Приложение 1).

Второй вариант - стоимость фактически выполненных работ, без учета автогидроподъемников. Стоимость составляет 2 489 714 руб. 40 коп., с НДС (Приложение 2).

В силу статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по вопросам, касающимся рассмотрения дела.

Из части 1 статьи 82 АПК РФ следует, что экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом. Определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходит из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее - постановление № 23) разъяснено, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон № 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона № 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 41 Закона № 73-ФЗ, положения статей 7, 8 распространяются на негосударственные судебно-экспертные учреждения и лиц, обладающими специальными знаниями и привлеченными для проведения экспертизы.

Из приведенных процессуальных положений следует, что на разрешение экспертов ставятся вопросы, которые требуют специальных познаний и не могут быть разрешены судом на основании применения норм права.

Экспертное заключение является доказательством, которое получено в результате совершения лицом, имеющим определенную квалификацию и опыт, определенных действий, в том числе проведение натурных работ, применение определенной методологии, производство расчетов, в соответствии с установленными стандартами области применения.

Таким образом, представленное в материалы дела экспертное заключение суд может оценить с точки зрения соблюдения процесса его получения (предупреждение эксперта об уголовной ответственности, подписка эксперта, выполнение экспертизы лицом, которому она была поручена), проверить квалификацию эксперта, полноту представленного заключения и основания, по которым эксперт пришел к тем или иным выводам и т.д., что обуславливает его относимость и допустимость для принятия в качестве одного из доказательств по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Экспертом произведено сравнение выполненных объемов работ с плановыми работами, указанными в дефектной ведомости.

В заключениях эксперт указал, что единственными документами в качестве исходных данных для эксперта являются дефектная ведомость и локальный сметный расчет между ООО «Гром-Екатеринбург» и ООО «ЖКХ «Ленинское» и между ООО «А-Электромонтаж-Сервис» и ООО «ЖКХ «Ленинское». При этом эксперт отмечает, что предоставленная на экспертизу сметная документация не соответствует действующим нормативным требованиям, предъявляемым к данной документации. Для ответа на поставленные вопросы эксперт произвел экспертизу с учетом имеющихся в материалах дела документов.

В разделе 2 «устройство лесов» эксперт по пунктам 5 - 9 раздела (в экспертном заключении № 355.09-20/СТ/С с изменениями) и по пунктам 3,4 раздела (в экспертном заключении № 367.09-20/СТ/С с изменениями) - работы по устройству инвентарных лесов и защитной декоративной сетки указал, что на момент проведения осмотра достоверно установить не представляется возможным. В соответствии с вопросом, поставленным на экспертизу, произведен расчет стоимости работ в двух вариантах - с применением автогидроподъемника и без него (с применением инвентарных лесов).

По пунктам 2, 10, 11,12, 13, 21, 24, 61-64 (в экспертном заключении № 355.09-20/СТ/С с изменениями), а также по пунктам 2,5,10, 24-26,31,32 (в экспертном заключении N 367.09-20/СТ/С с изменениями) также самим экспертом указано, что достоверно установить объемы работ не представляется возможным.

С учетом изложенного, суд отмечает, что выводы эксперта в части определения объема фактически выполненных работ, в том числе в отсутствие инструментальных измерений, основанные на предположениях относительно выполнения работ конкретного вида, вызывают сомнения в их достоверности.

При таких обстоятельствах при разрешении настоящего спора коллегия суда исходит из оценки правовых оснований для взыскания задолженности в рамках первоначального иска на основе имеющихся в деле иных доказательств.

Дополнительными соглашениями № 1 к договорам подряда договор дополнен пунктом 7.4, в соответствии с которым в случае выявления подрядчиком необходимости изменения объема или перечня выполняемых работ, до начала их выполнения подрядчик направляет заказчику, организации, департаменту уведомление о необходимости внесения изменений с предоставлением расчета стоимости выполнения работ и объемов составляющих изменения, данные изменения подлежат письменному согласованию заказчиком, организацией и департаментом. Итоговая стоимость работ по договору, с учетом согласованных заказчиком, организацией и департаментом изменений указанных выше, не может превышать объема субсидии, полученной заказчиком по соглашению.

Из материалов дела не следует, что подрядчик направлял уведомление о необходимости внесения изменений с предоставлением расчета стоимости выполнения работ и объемов составляющих изменения, в частности применения механизмов (автогидроподъемников) при проведении ремонтных работ.

В материалы дела представлено переписка сторон, из которой следует инициирование возможности применения механизмов (автогидроподъемников) при проведении ремонтных работ в целях сокращения сроков. Между тем, соответствующие согласования от АО «Омскэлектро», ООО «ЖКХ «Ленинское» не получены.

При таких обстоятельствах, в отсутствие согласования применения иного способа исполнения работ, иных материалов, риск выполнения данных работ относится на подрядчика; отсутствуют правовые основания для отнесения обязанности оплатить данные работы, при не представлении суду доказательств невозможности выполнения порученных работ предложенным заказчиком и согласованным сторонами способом и при использовании предусмотренных сметным расчетом материалов (пункт 2 статьи 716, пункты 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

В данной связи приведенное обоснование (соблюдение срока выполнения работ, отсутствие материалов) отнесено к рискам подрядчика, являющегося профессиональным участником соответствующего рынка и не заявившего, в том числе к моменту заключения договора, о невозможности исполнения договора предложенным способом и материалами.

Отклоняя доводы АО «Омскэлектро» со ссылкой на предъявление спорных работ департаменту в целях получения субсидии, коллегия суда отмечает, что данное не является основанием для констатации обоснованности первоначального иска, в том числе с учетом различной правовой природы взаимоотношений поименованных лиц; доказательствами, свидетельствующими о злоупотреблении правом стороной заказчика, суд не располагает; указанные действия ООО «ЖКХ «Ленинское» не свидетельствовали о принятии от подрядчика спорных работ, в связи с чем на стороне последнего не могла возникнуть уверенность в дальнейших действиях (поведении) заказчика.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договоры, акт по форме № КС-2, справку по форме № КС-3, платежное поручение, переписку сторон, установив, что выполнение спорных работ не согласовано ни с ответчиком, ни с Департаментом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для возникновения у заказчика обязательств по оплате спорных работ, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований АО «Омскэлектро».

Согласно пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Отказ в удовлетворении требования АО «Омскэлектро» о взыскании задолженности влечет отказ в удовлетворении производного от него требования о взыскании неустойки за просрочку оплаты, неустойки до фактического исполнения обязательств по оплате; при этом коллегия суда констатирует правильность выводов суда первой инстанции относительно момента возникновения денежного обязательства.

Как указано выше, ООО «ЖКХ «Ленинское» во встречном иске заявлены требования об оплате неустойки и задолженности в возмещение стоимости потребленных коммунальных ресурсов, а также требование о взыскании убытков.

Требование о взыскании неустойки в размере 78 842 руб. 91 коп.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктами 11.3 договоров № 30 и № 39 предусмотрена обязанность Подрядчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по срокам производства работ на Объекте в соответствии со сроками, установленными Графиком производства работ, уплатить Заказчику неустойку в размере 1/300 от ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации за каждый день просрочки от стоимости договора.

Срок окончания выполнения работ по договору №30 - 30.10.2019. Документы, необходимые для приемки работ, получены ООО «ЖКХ «Ленинское» только 09.01.2020.

По расчету ООО «ЖКХ «Ленинское» размер неустойки по договору №30 за период с 01.11.2019 по 09.01.2020 составляет 50 301 руб. 86 коп.

Срок окончания выполнения работ по договору № 39 – 20.11.2019. Документы, необходимые для приемки работ, получены ООО «ЖКХ «Ленинское» только 09.01.2020.

По расчету ООО «ЖКХ «Ленинское» размер неустойки по договору №39 за период с 12.12.2019 по 09.01.2020 составляет 28 541 руб. 05 коп.

Проверив расчет неустойки по встречному иску, суд первой инстанции признал его арифметически верным, соответствующим условиям договора и фактическим обстоятельствам дела.

АО «Омскэлектро» при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

На основании статьи 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Руководствуясь статьей 333 ГК РФ, пунктом 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 №17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ», пунктом 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых 9 вопросах применения статьи 333 ГК РФ», разъяснениями, изложенными в пунктах 73, 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств» и в правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, условиями договора № 34, установив, что ответственность сторон сбалансирована, то есть и для заказчика и для подрядчика введена ответственность в размере 1/300 от ставки рефинансирования к сумме неисполненного обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки по встречному иску.

Требование о взыскании задолженности по возмещению стоимости потребленных коммунальных ресурсов в размере 2 629 руб. 14 коп.

В соответствии с пунктом 2.1 договоров стоимость работ по договору включает, в том числе, затраты, связанные с обеспечением Подрядчика электроэнергией, теплом, водой бытовой и питьевой, канализацией, связью и иными ресурсами, необходимыми и достаточными для производства работ на Объекте.

Согласно пунктам 8.3.7, 8.3.9 договоров Подрядчик принял на себя обязательства по осуществлению присоединения с установкой исправных поверенных приборов учета к внутридомовым сетям энергоснабжения для осуществления учета ресурсов, использованных при выполнении работ Подрядчиком, а также по возмещению Заказчику стоимости ресурсов, потребленных при выполнении работ, ежемесячно до 10 числа месяца, следующего за расчетным по тарифам, установленным ресурсоснабжающими организациями для Заказчика.

В обоснование встречного иска о взысканиистоимости потребленных коммунальных ресурсов в размере 2 629 руб. 14 коп. ООО "ЖКХ "Ленинское" представлены акт установки приборов учета, акт снятия контрольных показаний, счет на оплату, а также расчет стоимости ресурсов, подлежащих возмещению.

Принимая во внимание установленную в пункте 8.3.9 договоров обязанность подрядчика по возмещению заказчику стоимости ресурсов, потребленных при выполнении работ, по тарифам, утвержденным ресурсоснабжающими организациями для заказчика, проверив расчет, суд признал вышеуказанное требование в размере 2 629 руб. 14 коп. подлежащим удовлетворению в полном объеме.

При этом, довод о нарушении процедуры ввода прибора учета подлежит отклонению ввиду отсутствия документального подтверждения.

Требование о взыскании убытков в размере 847 422 руб. 80 коп.

Статьей 12 ГК РФ установлено, что защита нарушенных прав осуществляется, в том числе, путем возмещения убытков.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 11 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25), применяя статью 15 ГК РФ, следует учитывать, что по общему правилу лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в меньшем размере возможно в случаях, предусмотренных законом или договором в пределах, установленных гражданским законодательством.

Согласно пункту 12 Постановления № 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, требование ООО «ЖКХ «Ленинское» основано, в том числе, на возмещении убытков, причиненных в связи с недостатками выполненных работ по капитальному ремонту объекта по адресу: <...> (договор №39) в размере 709 207 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В статье 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статьи 724 ГК РФ, в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 ГК РФ) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Согласно пункту 9.1 договоров Подрядчик предоставляет гарантию на выполненные работы при выполнении работ в течение 60 месяцев с момента сдачи работ Заказчику.

Обстоятельства, освобождающие Подрядчика от гарантийных обязательств, подлежат доказыванию подрядчиком (пункт 9.5 договора).

Как было указано ранее, с целью установления объемов и стоимости выполненных работ на объекте судом первой инстанции назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам автономной некоммерческой организации центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных исследований».

Согласно заключению эксперта в отношении объекта по адресу: <...>, в ходе проведения экспертизы экспертом установлена стоимость некачественно выполненных работ. Экспертом установлен объем работ по устранению выявленных недостатков, возникших в результате нарушения строительных норм и правил. На основании полученных объемов, эксперт провел расчет стоимости затрат, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных работ, которая составляет 709 207 руб. 20 коп. включая:

- грунтовка поверхности фасада 1326 кв.м.,

- окрашивание поверхности фасада 1326 кв.м.,

- расчистка лепных кронштейнов 16 шт.,

- грунтовка лепных кронштейнов 16 шт. 4,44 кв.м.,

- окрашивание лепных кронштейнов 16 шт. 4,44 кв.м.,

- перетирка штукатурки: фасадов гладких с люлек (карниз) 186,1 кв.м.,

- грунтовка поверхности карниза 186,1 кв.м.,

- окрашивание поверхности карниза 186,1 кв.м.,

- устройство строительных лесов 1326 кв.м.,

- автогидроподъемники высотой подъема 22 м. 57,05 маш. - час.

Экспертом проведено исследование на основании визуального осмотра фактически выполненных работ (штукатурные работы, декоративная отделка фасада, окраска фасада, окраска металлических подъездных дверей, ремонт оконных откосов, армирующая сетки) осуществления измерений.

Оснований полагать, что экспертное заключение в части определения существа недостатков, размера затрат по устранению недостоверно, у судебной коллегии не имеется. Ответчик, выводы эксперта в части определения некачественно выполненных работ (как объема, так и стоимости работ по устранению недостатков), не оспорил, доказательств выполнения работ, надлежащего качества, не представил.

При этом, апелляционный суд считает необоснованным включение в расчет стоимости затрат, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных работ одновременно и устройство строительных лесов и использование автогидроподъемники, поскольку данные способы выполнения работ являются взаимозаменяемыми.

Поскольку как следует из материалов дела для выполнения работ по капитальному ремонту объектапо адресу: <...> предполагалось устройство строительных лесов, то и при расчете стоимости работ по устранению недостатков также должны быть учтены работы с использованием именно строительных лесов.

С целью установления стоимости работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ без учета стоимости использования автогидроподъемников, судом апелляционной инстанции были запрошены у эксперта Автономной некоммерческой организации Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных Исследований» ФИО3 письменные пояснения относительно стоимости затрат для устранения недостатков некачественно выполненных работ без учета стоимости использования автогидроподъемников.

22.04.2022 эксперт Автономной некоммерческой организации Центр развития экспертиз «Лаборатория экспертных Исследований» представил в материалы дела Локальный сметный расчет, согласно которому стоимость затрат на устранение выявленных недостатков работ по капитальному ремонту объектапо адресу: <...> без учета стоимости использования автогидроподъемников, составляет 592 209 руб. 60 коп.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что стоимость затрат, необходимых для устранения недостатков некачественно выполненных работ, составляет 592 209 руб. 60 коп.

По условиям частей 1, 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока.

Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае АО «Омскэлектро» не совершил надлежащих действий, направленных на опровержение доводов ООО «ЖКХ «Ленинское», а именно: осмотр результата работ не инициировал; о проведении повторной судебной экспертизы не заявил.

Иными доказательствами относительно качества выполненных работ, помимо заключения эксперта, подтверждающими выявленные недостатки, суд не располагает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

О выявленных недостатках подрядчик был осведомлен, между тем до настоящего времени не предпринял каких-либо действий по их устранению.

С учетом изложенного, поскольку доказательств устранения ответчиком выявленных недостатков результатов работ не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что исковые требования о взыскании убытков являются обоснованными в размере 592 209 руб. 60 коп.

Кроме того, ООО «ЖКХ «Ленинское» заявлено требование по возмещению убытков возникших в связи с оплатой услуг по утилизации отходов в рамках договора № 30 по объекту <...>, оплачены в сумме 12 870,00 руб. + 20 % НДС, что составляет 15 444,00 руб., так же услуги по утилизации отходов оплачены в сумме 18 921,00 руб. + 20 % НДС, что составляет 22 705,20 руб. в рамках договора № 39, по объекту <...>.

Остальные позиции такие как, затаривание строительного мусора в мешки, Погрузочно - разгрузочные работы при автомобильных перевозках: погрузка мусора строительного с погрузкой вручную, перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т. так же были оплачены ООО «ЖКХ «Ленинское».

Согласно ст. 1 Федерального закона «Об отходах производства и потребления» от 24.06.1998 № 89-ФЗ, утилизация отходов - использование отходов для производства товаров (продукции), выполнения работ, оказания услуг, включая повторное применение отходов, в том числе повторное применение отходов по прямому назначению (рециклинг), их возврат в производственный цикл после соответствующей подготовки (регенерация), извлечение полезных компонентов для их повторного применения (рекуперация), а также использование твердых коммунальных отходов в качестве возобновляемого источника энергии (вторичных энергетических ресурсов) после извлечения из них полезных компонентов на объектах обработки, соответствующих требованиям, предусмотренным пунктом 3 статьи 10 настоящего Федерального закона (энергетическая утилизация).

Строительные отходы должны направляться на переработку и утилизацию при условии наличия в регионе соответствующих перерабатывающих предприятий, а также территорий, отсыпка или рекультивация которых указанными отходами разрешена в соответствии с проектной документацией и архитектурно-планировочным заданием, подготавливаемым уполномоченным государственным органом по градостроительству и архитектуре.

Строительные отходы, переработка, использование или обезвреживание которых по причине отсутствия в регионе соответствующих предприятий и территорий временно невозможны, должны удаляться на полигонах твердых бытовых отходов, имеющих лимиты на размещение отходов, (п. 2.2., 4.3, ГОСТ Р 53691-2009. Национальный стандарт Российской Федерации. Ресурсосбережение. Обращение с отходами. Паспорт отхода I - IV класса опасности. Основные требования» (утв. и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 15.12.2009№ 1091-ст).

Кроме того, в соответствии с актом выездной проверки использования иных межбюджетных трансфертов предоставленных из федерального бюджета на реализацию мероприятий по содействию развития инфраструктуры субъектов РФ, проведенной в отношении ООО «ЖКХ «Ленинское» УФК по Омской области, в адрес ООО «ЖКХ «Ленинское» вынесено представление, согласно которому сумма услуг по утилизации отходов необоснованно оплачена АО «Омскэлектро» из средств субсидии и подлежит возврату в бюджет, как расходы, не предусмотренные сборниками федеральных единичных расценок.

Документы, подтверждающие проведение утилизации строительных отходов, в материалы дела не предоставлены, фактически АО «Омскэлектро» услуга не оказана.

С учетом указанного, вывоз строительного мусора подлежал оплате без учета стоимости услуг «Услуги по утилизации строительных отходов ЕРО ТБО ООО «Магнит», а сумма в размере 38 149 руб. 20 коп., перечисленная подрядчику в счет оплаты данной услуги, подлежит взысканию.

Кроме того, в соответствии с условиями договоров подряда указанными в качестве оснований предусмотрено, что в стоимость работ включены в том числе затраты на вывоз мусора и утилизацию отходов, транспортные расходы, содержание и уборку строительной площадки/ремонтной площадки на объекте (раздел 2).

Согласно п. 4.5 договоров по окончанию выполнения работ, до сдачи работ Заказчику Подрядчик приводит место выполнения работ и прилегающую территорию в надлежащее санитарно-техническсое состояние - удаляет мусор, образовавшейся при проведении работ, восстанавливает нарушенные покрытия, конструкции, инженерное оборудование и сети.

Также пунктом 8.3.32 договора № 39 предусмотрено, обязанность Подрядчика в течение 10 рабочих дней со дня подписания акта передачи объекта - после проведения работ, вывезти строительный мусор. В случае неисполнения Подрядчиком обязанности по освобождению строительной площадки Заказчик в праве привлечь с отнесением расходов на Подрядчика третьих лиц для выполнения работ и мероприятий, обеспечивающих освобождение строительной площадки.

Расчет по договорам с учетом фактического объема выполненных работ, а также с учетом условий договора, локальным сметным расчетом, произведен. В фактически оплаченную стоимость по договору вошла стоимость с учетом работ и стоимости услуг: затаривание строительного мусора в мешки, погрузка мусора строительного с погрузкой вручную, перевозка грузов автотранспортом, услуги утилизации строительных отходов ЕРО ТБО «Магнит» (Акт о приемке выполненных работ КС-2). Расчет оплаченной стоимости в соответствии с Актом о приемке выполненных работ КС-2 приведен в приложении № 1).

Между тем, актом обследования многоквартирных домов, составленным в январе 2020 г. и направленным подрядчику исх. № 65 от 22.01.2020 подтвержден факт захламления придомовой территории многоквартирного дома по адресу: пр. К. Маркса, д. 84 строительным мусором. В связи с неудовлетворением претензий ООО «ЖКХ «Ленинское» понес расходы по оплате услуг по сбору, погрузке и вывозу строительного мусора после проведения капитального ремонта фасада многоквартирного дома № 84 по пр. К. Маркса, в г. Омске, на сумму 6 300 руб., что подтверждается договором № 4/2020 от 01.01.2020, дополнительным соглашением № 4 от 06.04.2020, заключенным с ИП ФИО4, актом выполненных работ от 17.04.2020, платежным поручением № 807 от 30.04.2020.

Таким образом, расходы ООО «ЖКХ «Ленинское» понесенными в связи с уборкой и вывозом строительного мусора, являются убытками ООО «ЖКХ «Ленинское» возникшими в связи с ненадлежащим исполнением АО «Омскэлектро» обязательств по договору и правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 6 300 руб. 00 коп.

Согласно Приложения № 1 к договору № 39 от 01.10.2019, предусмотрено при производстве работ по капитальному ремонту многоквартирного дома по адресу: пр. К. Маркса, д. 84, закрытие окон пленкой: устройство покрытия из рулонных материалов (позиция № 9), пленка полиэтиленовая толщиной 0,15 мм с 2-х кратной оборачиваемостью.

Между тем, на протяжении проведения работ по капитальному ремонту указанного многоквартирного дома, окна многоквартирного дома защитной полиэтиленовой пленкой не укрывались, в результате значительно загрязнены строительными смесями и краской.

Факт того, что окна не были укрыты защитной пленкой установлен экспертным заключением.

Факт загрязнения окон, включая, стекол, пластиковых профилей, отливов, откосов, многоквартирного дома 84 по пр. К. Маркса строительными смесями и краской подтвержден актом обследования многоквартирного дома от 15.01.2020, указанный акт так же направлялся в адрес АО «Омскэлектро» исх. № 65 от 22.01.2020.

В связи с неудовлетворением претензии ООО «ЖКХ «Ленинское» понес расходы связанные с оплатой комплекса работ по мойке окон, включая стекла, пластиковые профили, отливы, откосы по договору заключенному с ИП ФИО5 № 63 от 07.05.2020, акта выполненных работ 12.05.2020 г.

Несение ООО «ЖКХ «Ленинское» расходов подтверждается платежными поручениями № 900 от 22.05.2020, № 981 от 29.05.2020.

Стоимость работ по очистке и помывке окон и иных элементов многоквартирного дома специализированной организацией от загрязнений после капитального ремонта составляет 260 рублей 1 метр квадратный, что с учетом площади окон многоквартирного дома составляет 93 766 руб. 40 коп.

Таким образом, расходы ООО «ЖКХ «Ленинское» понесенными в связи с оплатой комплекса работ по мойке окон, включая стекла, пластиковые профили, отливы, откосы, являются убытками ООО «ЖКХ «Ленинское» возникшими в связи с ненадлежащим исполнением АО «Омскэлектро» обязательств по договору и правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в размере 93 766 руб. 40 коп.

Таким образом, встречные исковые требования ООО «ЖКХ «Ленинское» подлежат удовлетворению частично (78 842 руб. 91 коп. неустойки, 733 054 руб. 34 коп. убытков).

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО «ЖКХ «Ленинское», при уточнении встречных исковых требований, были изменены предмет и основание иска подлежат отклонению.

В силу части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска.

По смыслу части 1 статьи 49 АПК РФ не допускается одновременное изменение предмета и основания иска, являющееся, по существу, предъявлением нового требования.

Соблюдение данного запрета проверяется арбитражным судом вне зависимости от наименования представленного истцом документа (например, уточненное исковое заявление, заявление об уточнении требований) (пункт 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2021 № 46 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции»).

Рассмотрение заявлений об уточнении требований не нарушило принципы арбитражного процесса, поскольку в рассматриваемом случае уточнения касались конкретизации конкретного материально-правового интереса ответчика.

Заявление ООО «ЖКХ «Ленинское» об уточнении иска соответствующим требованиям статьи 49 АПК РФ.

При этом, у заявителя жалобы имелось достаточное время для ознакомления с данным ходатайством и направления своих возражений относительно заявленных требований.

Кроме того, согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 11.05.2010 № 161/10, принятие судом уточненных требований не является достаточным основанием для отмены судебного акта вышестоящей инстанцией, если того требует принцип эффективности судебной защиты.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Омской области 18.01.2022 по делу № А46-5038/2020 в части удовлетворения встречных исковых требований подлежит изменению, с принятием в данной части нового судебного акта, а именно: взыскать по встречному иску с АО «Омскэлектро» в пользу ООО «ЖКХ «Ленинское» неустойку в размере 78 842 руб. 91 коп., убытки в размере 733 054 руб. 34 коп. В остальной части встречных исковых требований отказать.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба АО «Омскэлектро» подлежит удовлетворению частично.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ).

Как указано выше исковые требования АО «Омскэлектро» к ООО «ЖКХ «Ленинское» с учетом уточнения составляют 5 581 824 руб. 30 коп., в том числе: задолженность в размере 5 194 484 руб. 40 коп., договорную неустойку в размере 387 339 руб. 90 коп. Соответственно сумма государственной пошлины подлежащей уплате составляет 50 909 руб. В удовлетворении исковых требований АО «Омскэлектро» отказано в полном объеме, соответственно расходы по уплате государственной пошлины подлежат возложению на истца в полном объеме.

АО «Омскэлектро» оплатило государственную пошлину по первоначальному иску в размере 63 762 руб. 24 коп. (платежными поручениями № 1471 от 11.03.2020 на сумму 23 614 руб. 74 руб., №1470 от 11.03.2020 на сумму 40 147 руб. 50 коп.).

Соответственно АО «Омскэлектро» подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина в размере 12 853 руб. 24 коп.

Встречные исковые требования ООО «ЖКХ «Ленинское» с учетом уточнения составляют 928 895 руб. 25 коп., в том числе: 78 842 руб. 91 коп. неустойки, 850 052 руб. 34 коп. убытков, соответственно сумма государственной пошлины за рассмотрение встречного иска составляет 21 578 руб.

Встречный иск удовлетворен частично на сумму 811 897 руб. 25 коп. (87,41% от суммы заявленного требования).

ООО «ЖКХ «Ленинское» по встречному иску оплатило государственную пошлину в размере 6 954 руб. (платежное поручение №692 от 15.04.2021 на сумму 2 034 руб., №693 от 15.04.2021 на сумму 4 920 руб.).

Соответственно расходы ООО «ЖКХ «Ленинское» по уплате государственной пошлины подлежат возмещению обществом «Омскэлектро» в сумме 4 236 руб.

Кроме того, с АО «Омскэлектро» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение встречного иска в размере 14 624 руб.

Кроме того, при рассмотрении настоящего спора судом первой инстанции были назначены две экспертизы в отношении спорных работ по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома № 84 по пр-ту К.Маркса в г. Омске и по капитальному ремонту фасада многоквартирного дома № 42 по пр-ту К.Маркса в г. Омске.

Согласно счета №283 от 23.10.2020 и №284 от 23.12.2020 стоимость каждой судебной экспертизы составила по 85 000 руб. Общий размер расходов на проведение судебной экспертизы составил 170 000 руб.

Платежными поручениями №4004 от 08.07.2020 и №4003 от 08.07.2020 АО «Омскэлектро» перечислило на депозитный счет Арбитражного суда Омской области денежные средства на проведение судебной экспертизы в размере 180 000 руб.

Платежными поручениями №1235 от 14.07.2020 и №1236 от 14.07.2020 ООО «ЖКХ «Ленинское» перечислило на депозитный счет Арбитражного суда Омской области денежные средства на проведение судебной экспертизы в размере 180 000 руб.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21.03.2022 с депозитного счёта Арбитражного суда Омской области ООО «ЖКХ «Ленинское» возвращены 180 000 руб. перечисленные по платёжным поручениям от 14.07.2020 № 1235 и от 14.07.2020 № 1236

С учетом отказа в удовлетворении исковых требований АО «Омскэлектро» в полном объеме, судебные расходы по оплате услуг эксперта в размере 85 000 руб. подлежат отнесению на АО «Омскэлектро» (1/2 от 170 000).

С учетом частичного удовлетворения встречных исковых требований ООО «ЖКХ «Ленинское» судебные расходы по оплате услуг эксперта в размере 85 000 руб. распределяются пропорционально удовлетворенным исковым требованиям и подлежат отнесению на АО «Омскэлектро» в размере 74 315 руб. 50 коп., на ООО «ЖКХ «Ленинское» в размере 10 684 руб. 50 коп.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционных жалоб, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

АО «Омскэлектро» при обращении в суд с апелляционной жалобой оплатило государственную пошлину в размере 3 000 руб. (платежное поручение №659 от 14.02.2022). С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы расходы АО «Омскэлектро» понесенные в связи с рассмотрением апелляционной жалобы подлежат возмещению обществом «ЖКХ «Ленинское» в размере 188 руб. 85 коп.

При этом апелляционным судом учтены разъяснения пункта 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (произведен зачет расходов по уплате государственной пошлины и расходов на проведение экспертизы истца и ответчика, по итогам которого и определена итоговая сумма данных судебных расходов).

С учетом результатов рассмотрения первоначального и встречного исков, с АО «Омскэлектро» в пользу ООО «ЖКХ «Ленинское» надлежит взыскать 6 637 руб. 50 коп. судебных расходов (10684.5 - 4 236 + 188, 85).

С АО «Омскэлектро» надлежит взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 770 руб. 76 коп. (14 624 руб.- 12 853 руб. 24 коп.).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2101/2022) акционерного общества «Омскэлектро» удовлетворить частично (в части взыскания задолженности по встречному иску). Решение Арбитражного суда Омской области от 18.01.2022 по делу № А46-5038/2020 изменить. С учетом изменения изложить следующим образом.

По встречному иску взыскать с акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «Ленинское» (ИНН <***>, ОГРН <***>) неустойку в размере 78 842 руб. 91 коп., убытки в размере 733 054 руб. 34 коп. В остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Жилищно-коммунальное хозяйство «Ленинское» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в пользу акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) возмещение понесенных судебных расходов в размере 6 637 руб. 50 коп.

Взыскать с акционерного общества «Омскэлектро» (ИНН <***>, ОГРН <***>) в федеральный бюджет 1 770 руб. 76 коп. неуплаченной государственной пошлины.

В остальной части решение от 18.01.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-5038/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2101/2022) акционерного общества «Омскэлектро» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления
в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

А.В. Веревкин

А.С. Грязникова