Гражданский кодекс часть 1

от казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Новая Линия»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» на решение Арбитражного суда Орловской области от 17.07.2020 по делу №А48-2180/2020 по заявлению казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительным в части решения по делу №057/06/64-1005/2019 от 10.12.2019,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Новая Линия» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (далее - КУ ОО «Орелгосзаказчик», Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - антимонопольный орган, Орловское УФАС России, Управление) о признании недействительным в части решения по делу №057/06/64-1005/2019 от 10.12.2019.

В ходе рассмотрения спора к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Новая Линия» (далее - ООО «Новая Линия»).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 17.07.2020 по делу №А48-2180/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило отменить обжалуемое решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что заказчиком не были нарушены положения части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку требования предъявлялись к товару, а не работам, судом же не применена часть 5 статьи 200 АПК РФ. По мнению заявителя, выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела: участники закупки, не имеющие на момент подачи заявок товара (материала) в наличии, не были лишены возможности подать заявки на участие в аукционе; суд первой инстанции посчитал установленным, что участники закупки, не имеющие на момент подачи заявки товара в наличии, не имели никакой возможности заполнить первую часть заявки, что не подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами; судом первой инстанции сделан вывод о том, что участие в закупке могли принять только изготовители товара (материала), что не соответствует обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу Орловское УФАС России соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе, поскольку таковые не указывают на нарушение судом первой инстанции норм материального или процессуального права, а направлены на переоценку обстоятельств дела.

В дополнении к апелляционной жалобе КУ ОО «Орелгосзаказчик» опровергает доводы Управления, изложенные в отзыве, аргументируя позицию иными обстоятельствами дела.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От Орловского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, а также поступившее ходатайство Управления, дело рассматривалось в их отсутствие в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы с учетом ее дополнения, отзыва на жалобу, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.11.2019 КУ ОО «Орелгосзаказчик» на официальном сайте в ЕИС в сфере закупок было размещено извещение №0154200000719001969 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика для осуществления закупки на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Залегощь - Красное (км. 1+500 – км. 8+630) в Залегощенском районе Орловской области.

Согласно спецификации одним из предметов закупки является щебень различных фракций, к которому заказчиком установлены требования: щебень должен соответствовать ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с изменениями №1-4)»; содержание глины в комках не более 0,25% по массе; содержание пылевидных и глинистых частиц не более 3% по массе. Участнику закупки предлагается указать наименование и значение показателей в соответствии с инструкцией.

Инструкцией по заполнению заявок на участие в электронном аукционе установлено, что участнику закупки необходимо указывать конкретные показатели (характеристики) каждого вида (типа) товара (материала), применяемого при производстве работ, указанные в приложении к техническому заданию «Спецификация технических и качественных характеристик товара (материала), используемого при выполнении работ». При предоставлении участником закупки конкретных значений показателей (характеристик) товара (материала), используемого при выполнении работ, необходимо исключить употребление слов: «не менее», «не более», «не ниже», «не выше», «от», «до», «менее», «ниже», «более», «свыше», с учетом положений инструкции.

03.12.2019 в Орловское УФАС России поступила жалоба ООО «Новая Линия» на действия заказчика по разработке документации об электронном аукционе на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования межмуниципального значения Залегощь - Красное (км 1+500 - км 8+630) в Залегощенском районе Орловской области, извещение №0154200000719001969, в которой ООО «Новая Линия» указало, что заказчик разработал документацию об аукционе, противоречащую требованиям Закона о контрактной системе, а именно в спецификации установлены значения показателей товаров, которые возможно получить только путем испытаний.

По результатам рассмотрения жалобы комиссия Орловского УФАС России признала её обоснованной в части и вынесла решение от 10.12.2019 по делу №057/06/64-1005/2019 о нарушении законодательства о закупках (части 3 статьи 33, пунктов 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Не согласившись с указанным решением, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми требованиями.

Арбитражный суд Орловской области отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Нарушений в порядке вынесения оспариваемого решения, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанций не установлено, Управление действовало в рамках предоставленных законодательством полномочий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в том числе при планировании закупок товаров, работ, услуг, определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключении предусмотренных настоящим Федеральным законом контрактов регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Электронный аукцион является конкурентным способом определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и представляет собой способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта, наименьшую сумму цен единиц товаров, работ, услуг (в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона о контрактной системе) (части 2, 4 статьи 24 Закона №44-ФЗ).

В силу части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, установленные частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 31 Закона №44-ФЗ).

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу пунктов 1 и 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг должна содержать наименование страны происхождения товара, конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Из анализа документации электронного аукциона следует, что объектом закупки выступает выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования, то есть выполнение работ.

При этом заказчик в пункте 7 технического задания установил требования к техническим и качественным характеристикам товара (материала), используемого при выполнении работ.

Подпунктом 2 пункта 7 технического задания предусмотрено, что для определения соответствия закупаемых работ установленным заказчиком требованиям в спецификации, являющейся приложением к техническому заданию, указываются максимальные и (или) минимальные значения показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Спецификация технических и качественных характеристик товара (материала), используемого при выполнении работ, заполняется участником аукциона в соответствии с инструкцией (подпункт 3 пункта 7 технического задания).

Согласно инструкции по заполнению заявки, при заполнении первой части заявки, участнику закупки (УЗ) необходимо указывать конкретные показатели (характеристики) каждого вида (типа) товара (материала), применяемого при производстве работ, указанные в Приложении к Техническому заданию «Спецификация технических и качественных характеристик товара (материала), используемого при выполнении работ».

При предоставлении УЗ конкретных значений показателей (характеристик) товара (материала), используемого при выполнении работ, необходимо исключить употребление слов: «не менее», «не более», «не ниже», «не выше», «от», «до», «менее», «ниже», «более», «свыше», с учетом положений настоящей инструкции».

Из приведенных положений инструкции следует, что участник закупки при заполнении заявки должен указать конкретное значение показателя из указанного заказчиком диапазона значений.

В спецификации технических и качественных характеристик товара (материала), используемого при выполнении работ, заказчиком установлены характеристики щебня, используемого при выполнении работ, в пределах значений, установленных ГОСТ 8267-93, а именно: щебень должен соответствовать ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия (с изменениями № 1-4)»; содержание глины в комках не более 0,25% по массе; содержание пылевидных и глинистых частиц не более 3% по массе. Участнику закупки предлагается указать наименование и значение показателей в соответствии с инструкцией.

Таким образом, спецификацией предусмотрена необходимость указания сведений о материалах, используемых при изготовлении товара.

В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 5.3 «ГОСТ 8267-93. Межгосударственный стандарт. Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия» для проверки соответствия качества щебня (гравия) требованиям настоящего стандарта проводят приемочный контроль и периодические испытания.

Приемочный контроль на предприятии-изготовителе проводят ежесуточно путем испытания объединенной пробы щебня (гравия), отобранной с каждой технологической линии. При приемочном контроле определяют:

- зерновой состав;

- содержание пылевидных и глинистых частиц;

- содержание глины в комках;

- содержание зерен слабых пород.

Таким образом, после каждого приемочного контроля или периодических испытаний устанавливается конкретное значение содержания глины в комках и содержания дробленых зерен в щебне из гравия, которое является произвольным в рамках установленных ГОСТом значений.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что содержание пылевидных и глинистых частиц является относительной величиной, применяемой в ходе контроля качества на предприятии-изготовителе.

Применительно к требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ результаты испытаний (методы контроля качества) не указывают на функциональные, технические, качественные и эксплуатационные свойства закупаемых товаров. В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с пунктом 3 письма ФАС России от 01.07.2016 №ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Верховный Суд РФ в решении от 09.02.2017 №АКПИ16-1287 поддержал позицию ФАС России, изложенную в приведенном пункте, о недопустимости требования от участников закупки чрезмерно детализированного описания товара, в том числе химического состава, компонентов товара, и (или) показателей технологии производства, испытания товара, и (или) показателей, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Таким образом, установление заказчиком в документации об аукционе требований о необходимости помимо конкретных показателей товаров и материалов, используемых при выполнении работ, указывать в составе заявок конкретные показатели химического и компонентного состава, а также результаты испытания таких товаров и материалов, не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе.

Как правомерно указывает суд первой инстанции, требование об указании сведений о материалах, используемых при изготовлении товара, вынуждает участника заранее, на стадии подачи заявки, определить вещества, которые будут использованы производителем необходимого товара.

Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки при заполнении заявки иметь в наличии товар и материалы, предлагаемые к использованию при выполнении работ для представления подробных сведений о химическом и компонентном составе, а также результаты испытания таких товаров и материалов.

Закон о контрактной системе также не возлагает на участников аукциона обязанность являться производителем тех материалов, которые используются при выполнении работ. Следовательно, участник закупки вправе приобрести такие товары у хозяйствующих субъектов, которые в свою очередь могут являться как их производителями, так и продавцами. Лицо, не являющееся изготовителем указанных товаров, ограниченно в возможности получить данные сведения и, как следствие, сообщить их в своей заявке.

Приведенная позиция не свидетельствует о том, что суд первой инстанции пришел к выводу о возможности участия в закупках лишь производителя товара, необходимого для выполнения работ, а разъясняет, почему предъявляемые Учреждением требования выступают нарушением законодательства о закупках в части ограничения лиц, не являющихся производителем товара, следовательно, закономерно не имеющих возможности получить достоверные сведения о результатах приемочного контроля или периодических испытаний и химическом составе товара.

Указанные выводы подтверждаются многочисленной судебной практикой, в том числе в Определении Верховного Суда РФ от 11.01.2017 № 307-КГ16-18338.

Судебная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что участники закупки могли, следуя требованиям документации, указать показатель самого низкого качества допустимого ГОСТ диапазона значений, поскольку, во-первых, подобное указание может не соответствовать действительности (потенциально может иметь место качество «ниже низшего» диапазона значений), что влечет недобросовестность участника аукциона при заполнении заявок и их подаче, во-вторых, по своей сущности не исключает и не нивелирует вышеизложенные выводы о недопустимости установления подобных требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости учета обстоятельств правомерности вынесения Управлением решения № 057/06/64-1033/2019 от 23.12.2019 был предметом исследования судом первой инстанции и таковой правомерно был отклонен ввиду того, что данный вопрос не имеет отношения к рассматриваемому делу, поскольку предметом настоящего спора является проверка законности и обоснованности решения Орловского УФАС России № 057/06/64-1005/2019 от 10.12.2019.

В настоящем споре судом первой инстанции законно и обоснованно рассматривается вопрос о законности решения антимонопольного органа в рамках доводов и оснований, содержащихся в указанном ненормативном акте, с учетом конкретных обстоятельств, установленных Орловским УФАС России в рамках дела № 057/06/64-1005/2019.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание на обстоятельства, изложенные в отзыве Орловского УФАС России на апелляционную жалобу.

Как указывает Управление, согласно информации, поступившей от КУ ОО «Орелгосзаказчик» (вх. № 29 от 09.01.2020), предписание по делу №057/06/64-1005/2019 было исполнено, документация об аукционе приведена в соответствие с требованиями Закона и с учетом решения от 10.12.2019 №057/06/64-1005/2019.

Кроме того, из информации, размещенной на сайте ЕИС, следует, что 09.01.2020 до окончания срока подачи заявок на участие в объявленном аукционе (16.01.2020) заказчиком было принято решение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Учитывая приведенные нормативные положения, установленные по делу обстоятельства, согласующиеся с материалами дела, судебная коллегия полагает, что суд области пришел к правомерному выводу о законности решения Орловского УФАС России по делу №057/06/64-1005/2019 от 10.12.2019 и недоказанности заявителем факта нарушения его прав оспариваемым решением в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также наличие того, что избранный заявителем способ защиты права приведет к восстановлению его прав и законных интересов.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, и по мнению суда апелляционной инстанции их была дана по существу надлежащая оценка.

При этом доводы апелляционной жалобы не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 17.07.2020 по делу №А48-2180/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.А. Песнина

Судьи Н.Д. Миронцева

Е.А. Семенюта