Гражданский кодекс часть 1

от истца: ФИО1, по доверенности от 15.02.2021 сроком действия до 15.02.2024, диплом о высшем юридическом образовании АВС 0551371, паспорт; ФИО2 (в качестве специалиста), по доверенности от 21.01.2022 сроком действия до 21.01.2023, паспорт;

от ответчика: ФИО3, по доверенности от 09.01.2020 сроком действия 3 года, диплом о высшем юридическом образовании АВС 0022633, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Магистраль» (далее – истец,
ООО «Магистраль», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Министерству транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее – ответчик, Министерство) о взыскании 70 951 419 рублей 60 копеек основного долга за выполненные работы, 7 354 170 рублей 22 копеек неустойки за период с 15.01.2021 по 25.01.2022, а также неустойки начиная с даты вынесения решения по день фактической уплаты ответчиком денежных средств и 300 000 рублей штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом (с учетом уточнений принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск Министерства к ООО «Магистраль» о взыскании 64 842 084 рублей 14 копеек, в том числе 4 585 988 рублей 84 копеек штрафных санкций за нарушение сроков выполнения работ, 2 028 746 рублей 40 копеек излишне оплаченных денежных средств за выполненные работы, и 58 227 348 рублей 90 копеек денежных средств, оплаченных за некачественно выполненные работы по устройству подпорной стены в период с 01.10.2019 по 19.12.2019.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2022 с Министерства в пользу ООО «Магистраль» взыскано 78 545 032 рубля 71 копейка, составляющих 70 951 419 рублей 60 копеек основной задолженности, 7 394 376 рублей 02 копейки санкций, 199 237 рублей 09 копеек государственной пошлины. Пеня взыскана за каждый день просрочки, начиная с 28.01.2022 в размере 1/300 ключевой ставки Банка России на день уплаты от суммы 70951419 рублей 60 копеек, по дату полной оплаты долга. В удовлетворении исковых требований в остальной части и в удовлетворении встречных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части удовлетворения исковых требований и в части отказа удовлетворения встречных требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО «Магистраль» и удовлетворении требований Министерства. Апеллянт указывает, что суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что работы выполнены истцом в декабре 2020 года в полном объеме, а также указывает, что работы истцом были выполнены ненадлежащим образом. В связи с чем, полагает, что отсутствовали основания для взыскания с ответчика пени. Апеллянт также считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении встречных требований, поскольку работы истцом выполнены некачественно.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции нарушил процессуальные права ответчика, отказав в удовлетворении ходатайства Министерства о назначении судебной экспертизы.

Через канцелярию суда от истца поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела. По тексту отзыва истец по доводам жалобы возразил, просит решение Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2022 отвить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Также от ответчика поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела в порядке статьи 81 АПК РФ. В дополнениях апеллянт, выражает несогласие с выводами суда относительно незначительности отклонения поперечных уклонов проезжай части и отсутствий препятствий по этой причине нормальной эксплуатации объекта, также относительно отсутствия доказательств ухудшения потребительских качеств подпорной стены в результате выполнения работ подрядчиком.

В связи с тем, что решение суда первой инстанции обжалуется в части, возражений стороны не заявляли, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 5 статьи 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта только в обжалуемой части.

В заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения, письменно выраженные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней и отзыве на апелляционную жалобу.

От ответчика поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы, которое представитель ответчика в судебном заседании поддержал, представители истца по данному ходатайству возражали.

Рассмотрев ходатайство о назначении судебной экспертизы, коллегия, руководствуясь статьями 82, 184, 185 АПК РФ определила отказать в его удовлетворении, поскольку признала объем имеющихся доказательств достаточным для правильного разрешения спора, не усмотрев оснований для назначения экспертизы.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между министерством (до 01.01.2020 Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края) (заказчик) и ООО «Магистраль» (подрядчик) был заключен государственный контракт от 01.10.2019 № 274/19 на выполнение подрядных работ по объекту «Строительство объекта «Туристический кластер «Приморье» в бухте Муравьиная. Автомобильная дорога 3 этап (сектор 4,6) (далее - контракт), в соответствии с которым государственный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение подрядных работ по объекту «Строительство объекта «Туристский кластер «Приморье» в бухте Муравьиная.

Автомобильная дорога 3 этап (сектор 4,6) в рамках реализации подпрограммы № 2 «Развитие дорожной отрасли в Приморском крае на 2013 - 2021 годы» государственной программы Приморского края «Развитие транспортного комплекса Приморского края на 2013 - 2021 годы», а государственный заказчик обязуется принять законченный строительством объект и оплатить работы в соответствии с условиями настоящего контракта и проектной документации (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 цена контракта, согласно со сводным сметным расчетом (приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта, составляет 488 480 669 рублей 86 копеек, в том числе НДС.

Срок действия контракта - 20.12.2020 включительно. Срок выполнения работ - 01.08.2020.

Дополнительным соглашением к контракту от 31.12.2020 № 839/20 срок действия контракта продлен - 20.12.2021.

На основании дополнительного соглашения к контракту от 16.08.2021 № 320/21 цена контракта составила 475 394 109 рублей, срок выполнения работ 15 месяцев с момента заключения контракта, т.е. с 01.10.2019, с учетом технологического перерыва с 20.12.2019 по 31.03.2020, в соответствии с графиком выполнения работ до конца апреля 2021 года включительно, (приложение №3 к соглашению от 16.08.2021 № 320/21).

В соответствии с требованием КГКУ «Примуправтодор» от 08.10.2020 № 04-05/1970 о предоставлении детального календарного графика с физическими и стоимостными показателями по всем остаточным работам и необходимостью его согласования с Министерством, сторонами был составлен график проведения работ по объекту, подписанный 14.10.2020 начальником отдела мониторинга строительства автомобильных дорог регионального и межмуниципального значения Министерства, главным специалистом отдела организации строительства и реконструкции автомобильных дорог КГКУ «Примуправтодор» и утвержденным министром и стороной по контракту - директором ООО «Магистраль» от 14.10.2020. Срок выполнения работ по контракту установлен 15.11.2020 с указанием необходимых объемов работ.

Пунктом 3.3 контракта предусмотрено, что государственный заказчик обязан оплачивать результаты выполненных по контракту работ в размерах, установленных контрактом, графиком оплаты (приложение №5 контракту) с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (отдельных этапов исполнения контракта) (приложение №4 к контракту) и в сроки не более тридцати дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 Федерального закона о контрактной системе.

Согласно пункту 5.9. контракта приёмка работ производится ежемесячно, с оформлением документов по приёмке-сдаче выполненных работ в соответствии с утверждёнными постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. №100 унифицированными формами КС-2 и справки по форме КС-3.

В силу пунктов 5.10-5.14 контракта, подрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет государственному заказчику акт о приемке выполненных работ (форма КС-2), выполненных в соответствии с проектной документацией, справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 4-х экземплярах.

Одновременно с вышеуказанными документами подрядчик представляет государственному заказчику исполнительную документацию на выполненный в соответствии с представленной формой КС-2 объем работ, а также счет и счет-фактуру на объем выполненных работ.

Государственный заказчик в течение 7 рабочих дней рассматривает, подписывает и направляет подрядчику по два экземпляра акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) или направляет подрядчику обоснованный отказ от приёмки работ.

Государственный заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней направляет подрядчику следующие подписанные государственным заказчиком документы: в 2-х экземплярах акт по форме КС-2 и в 2-х экземплярах справку по форме КС-3 или обоснованный отказ от приёмки работ.

На основании пунктов 5.33 - 5.35 контракта государственный заказчик течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента заключения контракта перечисляет подрядчику аванс в размере 10 % (десяти процентов) от цены контракта, в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных государственному заказчику на текущий финансовый год, что составляет 48 848 066 (сорок восемь миллионов восемьсот сорок восемь тысяч шестьдесят шесть) рублей 99 копеек, в том числе НДС, на основании выставленного подрядчиком счета на оплату аванса.

Оплата выполненных работ производится поэтапно в пределах сумм, установленных в графике оплаты (приложение №5 к контракту) выполненных по контракту работ, в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке выполненных работ - акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме №КС-2 (далее также - акт КС-2) после полного погашения аванса, выплаченного подрядчику.

Государственный заказчик вправе производить ежемесячную оплату выполненных работ. В этом случае оплата выполненных работ производится ежемесячно в течение 30 (тридцати) дней с даты подписания государственным заказчиком документа о приемке выполненных работ - акта по форме КС-2 после полного погашения аванса, выплаченного подрядчику в соответствии с пунктом 5.33 контракта.

В период с 19.10.2020 по 16.11.2020 ООО «Магистраль» направило в адрес заказчика акты по форме КС-2 от 19.10.2020 № 6, от 27.10.2020 № 7, от 16.11.2020 № 8 с приложением справок по форме КС-3, счетов на оплату и счетов-фактур.

Ответчик произвел оплату выполненных работ в общей сумме 348 797 789 рублей 23 копейки.

Сопроводительным письмом от 01.12.2020 № 109 истец направил ответчику акт формы КС-2 от 30.11.2020 № 9, справку формы КС-3 от 30.11.2020 № 8, счет-фактуру
от 30.11.2020 № 21, счет на оплату от 30.11.2020 № 24 на сумму 5 961 599 рублей 28 копеек.

Письмом от 09.12.2020 № 113 направлены акт формы КС-2 от 09.12.2020 № 10, справка формы КС-3 от 9.12.2020 № 9, счет-фактура от 09.12.2020 № 22, счет на оплату
от 09.12.2020 № 25 на сумму 13 073 605 рублей 02 копейки.

Письмом от 22.12.2020 № 121 направлены акт формы КС-2 от 18.12.2020 № 11, справка формы КС-3 от 18.12.2020 № 10, счет-фактура от 18.12.2020 № 23, счет на оплату от 18.12.2020 № 26 на сумму 66 802 932 рублей 03 копейки с приложением исполнительной документации в полном объеме на общую сумму 85 838 136 рублей 33 копейки.

Ответчик от подписания указанных актов уклонился, при этом произвел оплату выполненных работ по акту КС-2 № 10 и справке КС-3 от 09.12.2020 № 9 в сумме 12 543 024 рублей 06 копеек платежным поручением от 30.12.2020 № 121642; по акту КС-2 № 9 и справке КС-3 от 30.11.2020 № 8 в сумме 518 350 рублей 97 копеек платежным поручением от 30.12.2020 № 121641.

Таким образом, заказчиком произведена оплата по контракту в общей сумме 361 859164 рублей 16 копеек. При этом мотивированного отказа от подписания актов заказчик в адрес исполнителя не направлял. Задолженность за выполненные работы составила 72 776 760 рублей 97 копеек исходя из расчёта (85 838 136,33 -12 543 024,06 - 518 350,97).

Письмом от 15.12.2020 № 115 подрядчик просил направить на объект представителя заказчика 16.12.2020 для освидетельствования и приемки выполненных объемов работ и подписания исполнительной документации.

Представитель Министерства для осуществления указанных действий в указанное время не прибыл.

Письмом от 18.12.2020 № 117 подрядчик повторно просил заказчика направить 18.12.2020 своего представителя для освидетельствования и приемки выполненных работ и подписания исполнительной документации.

Представитель Министерства так же не прибыл.

Уведомлением от 18.12.2020 № 118 подрядчик известил заказчика о выполнении работ в полном объеме и готовности к сдаче объекта в эксплуатацию.

В последующем, с учетом устранения замечаний, истец сопроводительными письмами от 10.03.2021 № 34, от 08.07.2021 № 60, от 08.07.2021 № 62, от 24.09.2021 № 84 направлял в адрес заказчика уведомления о полном завершении работ, с просьбой создать комиссию для приемки и ввода в эксплуатацию объекта, а также акты формы КС-2, справки формы КС-3 с приложением исполнительной документации на весь оставшийся объем выполненных работ по контракту, с просьбой рассмотреть представленную документацию.

Заказчик приемку выполненных работ не организовал, направив ответ с указанием на нарушения в оформлении исполнительной документации.

Обществом 01.10.2021 получено письмо Министерства от 30.09.2021 № 16/10266/8 с решением об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта указано на ненадлежащее выполнение работ касаемо качества дорожной одежды, устройства перильного ограждения, устройства подпорной стенки, что является существенным и неустранимым недостатком результата работ ООО «Магистраль», и о наличии претензии к подрядчику о нарушении сроков выполнения работ и выплате штрафных санкций.

Письмом от 16.10.2021 № 96 подрядчик направил ответчику возражения на претензию об оплате штрафных санкций, а также предложил организовать приемку выполненных работ и произвести оплату выполненных работ.

Неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Приморского края с настоящим иском

Рассматриваемый спор по существу суд первой инстанции верно классифицировал сложившиеся между сторонами правоотношения, как возникшие из договора подряда, которые подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Статьей 708 ГК РФ определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо от 24.01.2000 № 51).

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Таким образом, обратившись с требованием о взыскании стоимости выполненных работ, истец согласно статье 65 АПК РФ должен представить документы, подтверждающие факт сдачи результата работ заказчику на спорную сумму.

Как разъяснено в пункте 14 Информационного письма № 51, односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, поэтому при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании пункта 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Исходя из анализа вышеприведенных норм права и разъяснений, удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно в случае установления обстоятельств необоснованного отказа ответчика от подписания акта.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость, что корреспондирует с требованиями части 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений

Как следует из материалов дела истец, завершив выполнение работ в декабре 2020 года, направил в адрес ответчика письма с актами формы КС-2, справками по форме КС-3 и счетами-фактурами для приемки и оплаты выполненных работ истцом. Министерством по состоянию на 31.12.2020 произведена оплата по контракту в сумме 361 859 164 рублей 16 копеек.

Переданные для подписания акты выполненных работ по форме КС-2
от 30.11.2020, от 09.12.2020 №9, от 18.12.2020 №11 на общую сумму 85 838 136 рублей 33 копейки ответчиком не приняты.

В обоснование непринятия работ ответчик указывает на выявление недостатков, ссылается на заключение ПИК «Азимут», составленное по результатам экспертного исследования, проведённого по инициативе заказчика.

Представленное заключение не принято судом первой инстанции в качестве доказательств, поскольку суд установил, что вывод эксперта о необходимости переустройства всей подпорной стенки, не подкреплен какими-либо доказательствами, отсутствовали расчеты, свидетельствующие, что использование камня не по проекту и уменьшение величины смещения верхнего и нижнего ряда габионов привели к ухудшению потребительских качеств подпорной стены.

Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 13 Постановления от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» разъяснено, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Коллегия отмечает, что представленное ответчиком заключение ПИК «Азимут» в силу статьи 71 АПК РФ подлежало оценке наравне с другими представленными доказательствами, не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера.

Вместе с тем, истцом в материалы дела представлено заключение специалиста ООО «Техномонтаж». Согласно представленному заключению расчетный коэффициент устойчивости подпорной стены выше нормативного значения, что свидетельствует о том, что стена устойчива и выполняет свои функции.

Относительно качества выполненных работ истцом в части отклонения поперечных уклонов проезжай части, суд первой инстанции признал данные отклонения незначительными. Апеллянт возражая относительно данного вывода суда, не представил доказательств того, каким образом данные отклонения препятствовали бы нормальной эксплуатации объекта в материалы дела не представлено. В связи с чем, коллегия признает обоснованным данный вывод суда.

Кроме того, ответчик не представил доказательств выполнения работ с такими нарушениями условий о качестве, которые бы исключали обязанность заказчика по приемке и оплате работ (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

При этом сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 № 12888/11).

Ссылка заявителя жалобы на необоснованность отказа суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы, что привело к нарушению принципа состязательности и равенства сторон, несостоятельна, поскольку заявленное ходатайство само по себе не возлагает на суд обязанности назначить проведение экспертного исследования.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Проанализировав все представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции счел их достаточными для рассмотрения дела по существу и пришел к выводу об отсутствии оснований для назначения экспертизы. Оснований для иной оценки судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, установив, что результат работ, предъявленный истцом ответчику, подлежит оплате в соответствии с положениями статей 309, 310, 702, 711, 753, 758, 763 ГК РФ и условиями контракта, суд первой инстанции обосновано удовлетворил исковые требования о взыскании основного долга в размере 70 951 419 рублей 60 копеек.

При названных условиях, с учетом доказанного по делу обстоятельства неисполнения ответчиком в установленный срок обязательства по оплате спорного основного долга, истец вправе в соответствии со статьей 330 ГК РФ, пунктом 7.3 контракта предъявить к взысканию с ответчика по настоящему делу неустойку в размере 7 354 170 рублей 22 копейки, начисленную за период всего с 15.01.2021 по 25.01.2022.

Проверяя расчет истца, суд первой инстанции счел его неверным, применив ставку рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действовавшую на дату вынесения решения судом первой инстанции – 27.01.2020 исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

По расчету суда размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика, составил 7 394 376 рублей 02 копейки.

Ответчиком ходатайств о применении положений статьи 333 ГК РФ не заявлено, доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке, либо наличия оснований к уменьшению размера ответственности в соответствии со статьями 404, 405, 406 ГК РФ не представлено.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном предъявлении требования о взыскании неустойки и удовлетворении его судом, со ссылкой на установление новых сроков завершения исполнения обязательств путем подписания дополнительных соглашений, которые являются неотъемлемыми частями к контракту, действовавшими в рассматриваемый период, не признаны недействительными в установленном порядке, подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела между Министерством и обществом к спорному контракту заключено дополнительное соглашение 31.12.2020 № 839/20, в соответствии с которым срок действия контракта продлен - 20.12.2021.

Согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 статьи 767 ГК РФ, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда в силу статей 432, 708 ГК РФ.

В соответствии со статьями 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, указанных в данном Законе.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом. Дополнительное соглашение, предусматривающее изменение сроков исполнения контракта, является ничтожным (пункт 2 статьи 168 ГК РФ, часть 2 статьи 8, пункт 2 статьи 34, пункт 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

В статье 95 Федерального закона № 44-ФЗ установлен закрытый перечень оснований, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

Между тем, по материалам настоящего дела наличие обстоятельств, позволяющих изменить согласованные при заключении контрактов сроки выполнения работ, не установлено.

При этом, соглашение непосредственно связано со сроком действия договора и не свидетельствуют об изменении сроков исполнения работ истцом.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойка является способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств, о котором стороны договариваются при заключении договора. При этом период взыскания неустойки в каждом случае может зависеть от длительности ненадлежащего исполнения стороной своих обязанностей.

Учитывая назначение института неустойки и ее роль для надлежащего исполнения сторонами возникших гражданско-правовых обязательств, в пункте 65 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограничена. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

На основании чего, суд первой инстанции верно определил, что подлежит взысканию неустойка с 28.01.2022 в размере 1/300 ключевой ставки Банка России на день уплаты от суммы 70 951 419 рублей 60 копеек, по дату полной оплаты долга.

Относительно взыскания с ответчика неустойки по день фактической уплаты долга апелляционный суд обращает внимание на следующее.

В соответствии с пунктом 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 179 АПК РФ).

Согласно статьи 9.1 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) для обеспечения стабильности экономики в исключительных случаях (при чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера, существенном изменении курса рубля и подобных обстоятельствах) Правительство Российской Федерации вправе ввести мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, на срок, устанавливаемый Правительством Российской Федерации.

Целью введения моратория, предусмотренного статьей 9.1 Закона о банкротстве, является обеспечение стабильности экономики путем оказания поддержки отдельным хозяйствующим субъектам. Согласно абзацу первому пункта 2 статьи 9.1 Закона о банкротстве правила о моратории не применяются к лицам, в отношении которых на день введения моратория возбуждено дело о банкротстве.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 №497 «О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами» с 01.04.2022 на территории Российской Федерации сроком на 6 месяцев введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами, в отношении юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей (за исключением лиц, указанных в пункте 2 данного постановления).

На основании пункта 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2020 №44 «О некоторых вопросах применения положений статьи 9.1 Федерального закона от 26 октября 2002 года №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» в период действия моратория проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), неустойка (статья 330 ГК РФ), пени за просрочку уплаты налога или сбора (статья 75 Налогового кодекса Российской Федерации), а также иные финансовые санкции не начисляются на требования, возникшие до введения моратория, к лицу, подпадающему под его действие (подпункт 2 пункта 3 статьи 9.1, абзац 10 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве).

Из анализа вышеприведенных правовых норм и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации следует, что в период действия моратория (с 01.04.2022 до 01.10.2022) на требования, возникшие до введения моратория, финансовые санкции не начисляются.

Правила о моратории, установленные Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 №497, распространяют свое действие на всех участников гражданско-правовых отношений (граждане, включая индивидуальных предпринимателей, юридические лица), за исключением лиц, прямо указанных в пункте 2 данного постановления (застройщики многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, включенных в единый реестр проблемных объектов), независимо от того, обладают они признаками неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества либо нет.

Таким образом, в период действия указанного моратория установленная решением Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2022 неустойка по день фактической уплаты долга не подлежит начислению.

Принимая во внимание, что оспариваемое решение вынесено судом первой инстанции до введения указанного моратория, апелляционный суд не находит оснований для изменения обжалуемого решения, вместе с тем указанные обстоятельства подлежат учету при расчете суммы неустойки в процессе исполнения судебного акта.

Арбитражным судом Приморского края отказано в удовлетворении иска в части взыскания с ответчика штрафа в размере 300 000 рублей. Возражений на судебный акт в указанной части не приведено.

Что касается выводов суда относительно отказа во встречном иске о взыскании с истца в пользу ответчика штрафных санкций в размере 4 585 988 рублей 84 копейки, излишне оплаченных денежных средства в размере 2 028 746 рублей 40 копеек и денежных средства в размере 58 227 348 рублей 90 копеек за некачественные выполненные работы, коллегия суда, поддерживая выводы суда первой инстанции, отклоняет возражения ответчика в данной части на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 328 ГК РФ встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Из пункта 2 статьи 328 ГК РФ следует, что в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Пунктом 1 статьи 406 ГК РФ предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, в связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Как указывалось ранее, истцом совершены ряд действий, которые свидетельствуют об отсутствии вины общества в просрочке исполнения контракта.

Так суд первой инстанции обоснованно установил, что истец направлял в адрес ответчика письмо от 30.10.2019 № 82, в котором просил предоставить недостающую проектную документацию; письмами от 09.12.2019 № 92, от 09.12.2019 № 93 истец уведомил ответчика о выявлении недостающих объемов работ по устройству земляного полотна; письмом от 16.06.2020 № 43 подрядчик просил заказчика заключить договор с проектной организацией по оказанию услуг по проектному сопровождению объекта за счет подрядчика в связи с необходимостью внесения изменений в проектную документацию; письмом от 19.06.2020 № 45 подрядчик направил информацию о наличии участка с ПК 18+50 по ПК 20+00 общей протяженностью 150 на котором с откосной части выемки постоянно дренирует поток воды с разной интенсивностью даже в отсутствие атмосферных осадков; подрядчик выполнил ряд мероприятий по урегулированию обводнения, после которых минимизирован поток воды, но вода от земляного полотна не уходит, так как не предусмотрено проектом устройство кюветов; письмом от 22.07.2020 № 61 подрядчик просил заказчика внести изменение в проектные решения по изменению точки подключения питания линии освещения от трансформаторной подстанции в районе гостиницы «Шамбала», так как проектом предусмотрена трансформаторная станция, которая в действительности отсутствует; письмами от 26.11.2019 №85, от 30.01.2020 №6 подрядчик предупреждал заказчика о неготовности площадки. 19.03.2020 комиссия установила работу сторонней организации на объекте, которая препятствовала производству работ.

Поскольку факт надлежащего исполнения контракта истцом установлен, требование Министерства о взыскании с общества 58 227 348 рублей 90 копеек за некачественно выполненные работы по устройству подпорной стены удовлетворению не подлежит. Нарушений качества исполнения работ, влияющие на обязанность заказчика по приемке и оплате работ подрядчиком не установлено.

Доводы о том, что неравномерность поперечных уклонов негативно влияет на сцепные качества покрытия автомобильной дороги в условиях прохождения осадков и затрудняет содержание покрытия в зимний период, а также возражения относительно качества подпорной стенки отклоняются. Доказательств, подтверждения данных обстоятельств в силу 65 АПК РФ не представлено.

Кроме того, ответчиком не представлены доказательства относительно невозможности нормальной эксплуатации при отклонения поперечных уклонов проезжай части.

Апелляционный суд признает необоснованным требование Министерства о взыскании 2 028 746 рублей 40 копеек. В соответствии с уточнениями истца, принятыми в порядке статьи 49 АПК РФ, данная сумма признана истцом и учтена при расчете основного долга.

По мнению суда апелляционной инстанции, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ в полном объеме оценены доводы сторон и представленные в деле доказательства при рассмотрении спора в суде в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда, соответствуют материалам дела.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы судом не рассматривался, поскольку апеллянт освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 03.02.2022 по делу №А51-19834/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Самофал

Судьи

С.Н. Горбачева

Е.Н. Номоконова