Постановление № А52-1011/18 от 13.09.2018 АС Псковской области

Резолютивная часть постановления объявлена сентября 2018 года .

В полном объёме постановление изготовлено сентября 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и                        Мурахиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания               Тихомировым Д.Н.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Калужского газового и энергетического акционерного банка «Газэнергобанк» (акционерного общества) на решение Арбитражного суда Псковской области             от 21 июня 2018 года по делу № А52-1011/2018 (судья Самойлова Т.Ю.),

у с т а н о в и л:

Калужский газовый и энергетический акционерный банк «Газэнергобанк» (акционерное общество) (ОГРН <***>, ИНН <***>;              место нахождения: 248030, <...>; далее – общество, Банк) обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Комитету по управлению муниципальным имуществом города Великие Луки (ОГРН <***>, ИНН <***>;   место нахождения: 182113, Псковская область, город Великие Луки,        площадь Ленина, дом 1; далее - комитет) о признании недействительным предписания от 27.11.2017 № 33 о демонтаже рекламной конструкции на территории муниципального образования «Город Великие Луки».

Решением Арбитражного суда Псковской области от 21 июня 2018 года по делу № А52-1011/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает на то, что суд пришел к неверному выводу о соблюдении порядка проверки, предписание незаконно выдано на имя директора кредитно-кассового офиса «Великие Луки», конструкции не содержат информации, которая относится к рекламе, и не принадлежат Банку.

Комитет в отзыве доводы жалобы отклонил, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со               статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 27.11.2018 комиссией по выявлению незаконного распространения наружной рекламы на территории муниципального образования «Город Великие Луки» произведен выезд по адресу: <...>, и установлено наличие на фасаде дома по указанному адресу пяти настенных панно, на информационных полях которых размещена реклама («хороший вклад- вложился и рад», «ласковые бережные переводы денежные», «возраст не помеха, если деньги надо к спеху», «кредит без волокит», «по дружбе под любые нужды», 8-800-700-3000, gebank.ru») при отсутствии разрешения на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Результаты проверки отражены в акте от 27.11.2017 № 45 о выявлении незаконной (самовольно установленной) рекламной конструкции на территории г. Великие Луки, приложением  к акту являются фотографии места размещения установленных рекламных конструкций.

В связи с выявленными нарушениями, руководствуясь частью 21       статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее -            Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), комитет 27.11.2017 вынес предписание № 33 о демонтаже рекламной конструкции на территории муниципального образования «Город Великие Луки» (далее - предписание № 33); в предписании указано на обязанность осуществить демонтаж рекламных конструкций в течение месяца со дня выдачи предписания о демонтаже и удалить размещенную на рекламных конструкциях информацию в течение трех дней со дня выдачи предписания.

Предписание № 33 адресовано директору кредитно-кассового офиса «Великие Луки» АО «Газэнергобанк» ФИО1 

Не согласившись с данным предписанием, заявитель обратился в суд.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей (пункт 4 статьи 3 указанного Закона).

Согласно части 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

В силу части 9 указанной статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Частью 10 упомянутой статьи предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. В разрешении указываются владелец рекламной конструкции, собственник земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, тип рекламной конструкции, площадь ее информационного поля, место установки рекламной конструкции, срок действия разрешения, орган, выдавший разрешение, номер и дата его выдачи, иные сведения.

В пункте 15.1 части 1 статьи 15, в пункте 26.1 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее –    Закон № 131-ФЗ) к вопросам местного значения соответственно муниципального района, городского округа отнесены утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Постановлением администрации города Великие Луки от 29.01.2014         № 129  (далее – Постановление № 129) утвержден состав (по должностям) Комиссии по выявлению незаконного распространения наружной рекламы на территории  муниципального образования «Город Великие Луки», а также утверждены форма акта о выявлении незаконно (самовольно) установленной рекламной конструкции на территории города Великие Луки  и форма  акта о демонтаже незаконной (самовольно) установленной рекламной конструкции на территории города Великие Луки. Председателем комиссии по должности является председатель Комитета по управлению муниципальным имуществом города Великие Луки.

Пунктом 7.1.3 постановления администрации города Великие Луки от 14.02.2011 № 212 «Об утверждении Порядка распространения наружной рекламы на территории муниципального образования «Город Великие Луки»» (далее – Постановление № 212) предусмотрено, что комитет принимает решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, аннулировании разрешения, о выдаче предписания о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения.

Форма предписания о демонтаже рекламной конструкции отражена в приложении 4 к Постановлению № 212.

Как верно отразил суд первой инстанции, представленный в материалы дела акт от 27.11.2017 № 45 о выявлении незаконно (самовольно) установленной рекламной конструкции на территории города Великие Луки  составлен по установленной форме и подписан членами комиссии, должности которых соответствуют составу комиссии, утвержденному                        Постановлением № 129; оспариваемое предписание № 33 также соответствует установленной форме. 

На основании изложенного суд первой инстанции посчитал, что оспариваемое предписание № 33 выдано уполномоченным органом и в установленном органом местного самоуправления порядке.

Доводы Банка о допущенных существенных процессуальных  нарушениях при выдаче предписания № 33 суд  первой инстанции счел необоснованными.

Заявитель указал на отсутствие уведомления Банка о проведенной комитетом внеплановой проверке, что, по мнению заявителя, повторно отраженному в апелляционной жалобе, не соответствует требованиям, установленным статьей 16 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ).

Статья 8.3 данного Закона регулирует вопросы организации и проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Пунктом 5 части 1 указанной статьи предусмотрено, что к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), относится наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы.

Частью 2 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ установлено, что мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Порядок оформления и содержание заданий, указанных в части 2 настоящей статьи, и порядок оформления должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля результатов мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в том числе результатов плановых (рейдовых) осмотров, обследований, исследований, измерений, наблюдений, устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующих сферах государственного контроля (надзора), а также уполномоченными органами местного самоуправления (часть 4 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ).

Из части 5 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ следует, что в случае выявления при проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей статьи, нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 настоящего Закона.

Кроме того, по результатам данных мероприятий юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю может быть выдано предостережение о недопустимости нарушения обязательных требований, которое само по себе не порождает каких-либо конкретных прав и обязанностей.

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть произведен осмотр (обследование) территории уполномоченными органами, осуществляется в одностороннем порядке, а результаты данного мероприятия могут являться основанием для назначения внеплановой проверки, которая уже проводится в соответствии с требованиями Закона № 294-ФЗ, регулирующего вопросы проведения внеплановых проверок.

Как установлено судом первой инстанции, в данном случае внеплановая проверка, при которой в порядке статьи 16 Закона № 294-ФЗ извещается лицо, в отношении которого проводилась проверка, комитетом не проводилась, в связи с чем доводы заявителя, основанные на неизвещении Банка, суд обоснованно не принял.

Проверка комитетом проведена и предписание выдано на основании указанных выше норм Закона № 131-ФЗ, Закона о рекламе,                       Постановлений № 129, 212.

Кроме того, общество в заявление и апелляционной жалобе не согласилось с выдачей предписания кредитно-кассовому офису «Великие Луки», который является структурным подразделением  Банка.

В данном случае предписание действительно адресовано директору кредитно-кассового офиса «Великие Луки» ФИО1 и ей лично вручено.

По смыслу статьи 19 Закона № 38-ФЗ предписание о демонтаже рекламной конструкции выдается владельцу рекламной конструкции.

Как верно отразил суд первой инстанции, выдача оспариваемого предписания кредитно-кассовому офису, в месте деятельности которого размещена реклама, и вручение его директору ФИО1 не влечет незаконности оспариваемого предписания, поскольку согласно доверенности от 17.04.2017 № 168 ФИО1 наделена полномочиями представлять Банк, в том числе в муниципальных органах (листы 30-31); на основании этих полномочий ФИО1 от имени Банка обращалась в комитет с письмами от 11.08.2017, от 03.11.2017, от 22.11.2017 о выдаче разрешений на установку и эксплуатацию спорных рекламных конструкций.

Вместе с тем судом первой инстанции установлено, что согласно договору аренды нежилого помещения от 01.03.2015, заключенному между Банком и предпринимателем ФИО2, нежилое помещение на первом этаже пятиэтажного дома, расположенного по адресу: <...> (помещение 1007), передано в аренду для размещения офиса Банка      (листы дела 16-24), то есть владельцем рекламных конструкций является Банк. Это обстоятельство подтверждается и размещенной ниже настенных панно информацией «ГАЗЭНЕРГОБАНК, 8-800-700-3000, gebank.ru», в связи с этим доводы заявителя о том, что Банк не является владельцем спорных рекламных конструкций, лишены оснований.

Ссылки Банка на то, что спорные конструкции не являются рекламными, судом первой инстанции отклонены. Коллегия судей соглашается с выводами суда на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 2 Закона № 38-ФЗ он не распространяет свое действие на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон № 2300-1) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование своей организации, место ее нахождения, режим работы, а согласно статье 10 названного Закона изготовитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58), при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с пунктом 1 Постановления  № 58   информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота,  не является рекламой.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.10.2011 № 7517/11 отметил, что для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязанность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения, манера исполнения при размещении этой информации значения не имеет.

Пункт 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» предусматривает, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 2 письма Федеральной антимонопольной службы от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» не является рекламой размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из представленных в материалы дела фотоматериалов на настенных панно расположена следующая информация: «хороший вклад - вложился и рад», «ласковые бережные переводы денежные», «возраст не помеха, если деньги надо к спеху», «кредит без волокит», «по дружбе под любые нужды» (листы дела 89-91).

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае материалами дела подтверждается, что на спорных панно сведения, обязательность указания которых предусмотрена статьей 9 Закона № 2300-1, отсутствуют.

Оценив представленные в материалы дела доказательства и содержание размещенной информации, суд первой инстанции верно отразил, что, несмотря на  нахождение  спорной информации в месте осуществления деятельности  кредитно-кассового офиса Банка, в ней отсутствуют признаки вывески либо иной информации, размещенной в силу закона; спорная информация независимо от места нахождения адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование интереса, продвижение на рынке услуг Банка,  в связи с этим является рекламной информацией.

Доводы общества о том, что рекламные конструкции принадлежат открытому акционерному обществу АКБ «Пробизнесбанк», которому ранее выданы разрешения на установку рекламных конструкций (листы 104-109), апелляционным судом не принимаются, поскольку разрешения выданы на срок с 01.02.2012 по 31.07.2017, который на момент проверки истек, при этом на спорных рекламных конструкциях размещена информация с отражением наименования заявителя, а не прежнего владельца.

Ссылки апеллянта на то, что при заключении договора аренды ему не передавалось имущество, расположенное на внешней стороне здания, не опровергают принадлежность рекламных конструкций Банку, поскольку на них отражено его наименование. При этом акт приема-передачи имущества не содержит возражений арендатора о получении имущества с недостатками – незаконно установленными третьим лицом рекламными конструкциями.  

Кроме того, из отзыва комитета следует, что предписание фактически исполнено Банком.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание правомерно признано судом первой инстанции законным, а заявленные требования обоснованно отклонены.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом исследования судом первой инстанции, не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 21 июня 2018 года по делу № А52-1011/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Калужского газового и энергетического акционерного банка «Газэнергобанк» (акционерного общества) – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.