Постановление № А52-4729/20 от 01.03.2021 АС Псковской области

Резолютивная часть постановления объявлена марта 2021 года .

В полном объёме постановление изготовлено марта 2021 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и                         Болдыревой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Люсковой Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» на решение Арбитражного суда Псковской области от 29 декабря 2020 года по делу № А52-4729/2020 ,

у с т а н о в и л:

акционерное общество «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» (ОГРН <***>,                ИНН <***>; адрес: 115184, <...>, этаж 3, комната 13; далее – АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ», общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН <***>,             ИНН <***>; адрес: 180017, <...>; далее – УФАС, управление, антимонопольный орган)                   от 27.10.2020 № 060/40/14.3-581/2020 о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 29 декабря               2020 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части отказа в снижении размера штрафа ниже низшего предела. В обоснование жалобы ссылается на то, что обществом представлены достаточные, по мнению апеллянта, доказательства наличия смягчающих ответственность обстоятельств, а именно: плохое финансовое положение заявителя (в подтверждение представлена копия налоговой декларации с показателем отрицательной прибыли (убытка)); из постановления УФАС следует, что АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» ранее не привлекалось к административной ответственности; заявитель немедленно прекратил рассылку СМС-сообщений на номер + 7 (921) 647-ХХ-ХХ после получения запроса управления; материалы дела не содержат информации о причинении абоненту указанного телефонного номера вреда и/или убытков вследствие рассылки СМС-сообщений. С учетом названных обстоятельств заявитель считает, что обществу должен быть назначен штраф ниже низшего предела.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации            (далее – АПК РФ).

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в адрес управления поступило заявление ФИО1 (вх. № 169-з от 20.02.2020) о признаках нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее –                             Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) по факту распространения 20.02.2020 в 10:55 на номер его мобильного телефона нежелательного СМС-сообщения с текстом: «До – 40 % на ВСЕ товары марок GIVENCHY, CLARINS, GUERLAIN, SISLEY, SENSAI! И до – 50 % на мировые бестселлеры и ваши любимые бренды. Только до 24.02.20! Ждем Вас в магазинах ИЛЬ ДЕ БОТЭ! Подробнее: Idb.ru». СМС-сообщение отправлено с номера IleDeBeaute, SMS-центр: 179043490004».

УФАС рассмотрело заявление и пришло к выводу, что вышеуказанное СМС-сообщение, отправленное на мобильный телефон заявителя (номер +7921647-ХХ-ХХ), является рекламой, на получение которой гражданин согласия не давал.

В соответствии с пояснениями АО «Иль Де Ботэ» (вх. №1961-р от 12.08.2020) отправка рекламы на абонентский номер заявителя осуществлена на основании письменного согласия клиента, указанного в регистрационной карте клиента, выданной на имя ФИО2. В подтверждение данного обстоятельства обществом в УФАС представлена фотокопия карты.

Вместе с тем, согласно полученным управлением сведениям от операторов сотовой связи акционерного общества «Теле2 Санкт-Петербург» (далее – АО «Теле2 Санкт-Петербург») (вх. № 1976-р) и публичного акционерного общества «Мегафон» (далее – ПАО «Мегафон») (вх. № 1919-р от 06.08.2020), абонентский номер +7921647-ХХ-ХХ принадлежал и принадлежит единственному абоненту – ФИО1, указанный номер на имя ФИО2 не оформлялся, ей не предоставлялся.

Также УФАС установило, что рекламная информация на номер телефона ФИО1 фактически была отправлена акционерным обществом «Загрузка» (далее – АО «Загрузка»), согласно пояснениям которого                                 (вх. № 1867-р от 28.07.2020) рассылка СМС-сообщения осуществлена через технические и программные средства АО «Загрузка» по заказу АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» в рамках исполнения договора от 10.10.2014 № 23/14. АО «Загрузка» не участвовало в определении получателя, содержания, времени отправки, круга получателей СМС-рассылки, а также иных характеристик рассылки                     СМС-сообщений, АО «Загрузка» выполняло исключительно технически передачу информации.

АО «Загрузка» также представило в адрес УФАС копию полученной от            АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» регистрационной карты клиента на имя ФИО2 в подтверждение согласия на получение рекламной информации на номер телефона +7921647-ХХ-ХХ.

Сравнив копии регистрационной карты клиента от имени ФИО2, представленные АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» и АО «Загрузка», управление установило несоответствие их содержания, а именно то, что представленная АО «Загрузка» копия карты клиента не содержала дату, в то врем как на копии карты, поступившей от заявителя, указана дата выдачи  карты – 19.11.19; подписи клиента на двух копиях отличаются друг от друга.

По результатам проведенной проверки УФАС пришло к выводу о том, что АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ», являясь рекламодателем, не получило в установленном порядке согласия ФИО1 на передачу на абонентский номер телефона рекламы путем СМС-сообщения, в управление надлежащие доказательства обратного не предоставило.

В связи с этим управлением в отношении общества составлен протокол от 06.10.2020 № 060/04/14.3-581/2020 об административном правонарушении, а также вынесено постановление от 27.10.2020 № 060/40/14.3-581/2020, которым заявитель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Не согласившись с оспариваемым постановлением в части назначенного наказания, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 – 6, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу части 1 статьи 33, части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах предоставленных ему полномочий государственный контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

В силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Потребители рекламы – это лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Таким образом, как верно отмечено судом, независимо от формы или используемого средства распространения, реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

По смыслу приведенных положений в самой рекламе должна содержаться существенная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон о рекламе обязывает формировать у потребителя правильное (достоверное) представление о соответствующей продукции (товаре, услуге).

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 и 3 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Из указанного определения следует, что рекламодателем может быть как лицо, заинтересованное в реализации объекта рекламирования (изготовитель товара, продавец товара, лицо, оказывающее услуги), так и иное лицо, если указанное лицо совершило действия по выбору объекта рекламирования и содержания рекламной информации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, как верно указал суд в обжалуемом решении, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложено на рекламораспространителя.

Пунктом 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее – рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из пункта 3 указанной статьи следует, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Закона, является незаконной.

В силу разъяснений, содержащихся в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – постановление № 58), согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При таких обстоятельствах является правильным вывод суд о том, что буквальное толкование указанных выше положений законодательства и разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в постановлении № 58, позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

В данном случае, как установлено судом и не оспаривается апеллянтом, из текста поданной в антимонопольный орган жалобы физического лица следует, что согласия на получение упомянутого ранее сообщения им не дано.

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц в материалы дела не представлено.

Таким образом, в деянии заявителя имеется событие административного правонарушения, в деянии общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1                статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 настоящего Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума ВАС РФ, содержащимися в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – постановление № 10), в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению установленных законодательством норм.Вина общества заключается в том, что оно не проявило той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась при распространении рекламы, и не приняло всех зависящих мер по соблюдению Закона о рекламе, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному и мотивированному выводу о том, что АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» не была надлежащим образом организована работа по контролю за соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации о рекламе. Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения АО «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» императивных требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе не установлено.

Какие-либо неустранимые сомнения в виновности общества отсутствуют.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом и в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Процедура привлечения заявителя к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ и иные права, предусмотренные данным Кодексом, обеспечены.

Нарушений, которые не позволили бы полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело, представленные материалы не содержат, на наличие таковых общество не ссылается.

Оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождении общества от административной ответственности суд правомерно не усмотрел.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления № 10 возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Между тем выявленные нарушения законодательства свидетельствуют о пренебрежительном отношении общества к возложенным на него законодательством обязанностям. Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию заявителя с размером примененного антимонопольным органом административного штрафа.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для снижения административного штрафа в порядке части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, применение положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ возможно только в случае наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности.

Снижение назначенного административным органом штрафа является правом, а не обязанностью суда, а реализация данного права не должна осуществляться безосновательно, в отсутствие к тому необходимых предпосылок.

В рассматриваемом случае общество допустило виновное нарушение императивных норм законодательства о рекламе. Суд апелляционной инстанции считает, что данный случай не характеризуется признаками исключительности.

Представленная обществом налоговая декларация по налогу на прибыль за 3-й квартал 2020 года документы не содержит отметки о принятии её налоговым органом по месту предъявления такой декларации. Кроме того, в силу положений пункта 1 статьи 285 Налогового кодекса Российской Федерации определение окончательного финансового результата и размера налоговой обязанности по налогу на прибыль производится налогоплательщиком – юридическим лицом в налоговой декларации, представляемой по итогам налогового периода, которым является календарный год, а не в декларации, сданной за отчетный период (в данном случае                    за 3-й квартал 2020 года).

Следовательно, предъявленная апеллянтом в материалы дела налоговая декларация по налогу на прибыль за 3-й квартал 2020 года в отсутствие доказательств её принятия и проверки уполномоченным налоговым органном не свидетельствует о том, что на момент принятия управлением оспариваемого постановления финансовое состояние заявителя таково, что назначенный штраф приведет к избыточным (чрезмерным) ограничениям его деятельности, создаст существенные материальные обременения.

Иных достаточных и надлежащих доказательств, указывающих на возможность применения правила о снижении штрафа ниже низшего предела, в данном случае в материалах настоящего дела не имеется.

Сведения, позволяющие признать размер назначенного штрафа карательным, а равно подтверждающие, что оплата назначенного штрафа повлечет для заявителя тяжелые финансовые последствия, в деле отсутствуют.

Прекращение совершения правонарушения после его выявления контролирующим органом не свидетельствует об исключительном характере спора и не относится к обстоятельствам, бесспорно влияющим на определение размера штрафа уполномоченным органом.

Следовательно, обстоятельства спора и имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о том, что необходимость снижения назначенного УФАС штрафа ниже низшего предела, установленного санкцией части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, не подтверждается, в рассматриваемом случае обществу назначено справедливое и соразмерное наказание с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя.

Несогласие апеллянта с оценкой имеющихся в деле доказательств и с толкованием судом первой инстанции норм КоАП РФ и законодательства, подлежащих применению в деле, не свидетельствует о том, что судом допущены существенные нарушения названного Кодекса и (или) предусмотренных им процессуальных требований, не позволившие всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 29 декабря 2020 года по делу № А52-4729/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «ИЛЬ ДЕ БОТЭ» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                                                А.Ю. Докшина

Судьи                                                                                             Е.А. Алимова

                                                                                                        Е.Н. Болдырева