Постановление № А52-522/2021 от 19.01.2022 АС Псковской области

Резолютивная часть постановления объявлена января 2022 года .

В полном объёме постановление изготовлено января 2022 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Холминова А.А., судей Тарасовой О.А. и Фирсова А.Д., при ведении протокола секретарём судебного заседания Михайловой Р.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Корпорация Гермес» ФИО1 по доверенности от 27.11.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Корпорация Гермес» на решение Арбитражного суда Псковской области от 20 сентября 2021 года по делу № А52-522/2021,

у с т а н о в и л:

государственное бюджетное учреждение Псковской области «Управление автомобильных дорог Псковской области» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 180002, <...>; далее – Управление) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация Гермес» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 127051, Москва, Цветной бульвар, дом 30, строение 1, этаж 3, помещение I, комната 14, офис 41; далее – Общество) о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта от 18.12.2020 № 08572000002200003390001.

Общество обратилось в суд со встречным иском к Управлению о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта от 18.12.2020 № 08572000002200003390001.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Балтийский берег» (далее – ООО «СК Балтийский берег»).

Решением Арбитражного суда Псковской области от 20.09.2021 удовлетворён первоначальный иск Управления, признан недействительным оформленный решением от 27.01.2021 № 01 односторонний отказ Общества от исполнения контракта от 18.12.2020 № 08572000002200003390001. В удовлетворении встречного иска Общества отказано.

Общество с этим решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель Общества апелляционную жалобу поддержал по изложенным в ней основаниям.

ООО «СК Балтийский берег» в отзыве просит решение суда оставить без изменений.

Управление и ООО «СК Балтийский берег» извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено без их участия согласно статьям 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выслушав представителя Общества, исследовав материалы дела, апелляционный суд отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «СК Балтийский Берег» (Подрядчик) и Управление (Заказчик) заключили контракт от 27.11.2020 № 01572000003200010000001 на выполнение работ по капитальному ремонту моста через реку Кобылица на км 55+288 автомобильной дороги Порхов ‑ Успенье в Дедовичском районе Псковской области.

Согласно пункту 7.2 данного Контракта за Управлением осталась обязанность по организации строительного контроля, по производству промежуточной приёмки выполненных Подрядчиком работ в порядке, предусмотренном Строительными нормами и правилами.

Для исполнения данной обязанности, Управление (Заказчик) и Общество (Исполнитель) по результатам аукциона заключили контракт от 18.12.2020 № 08572000002200003390001 (далее – Контракт), согласно которому Исполнитель обязался оказывать услуги по осуществлению строительного контроля на указанном выше объекте (далее – Объект) в соответствии с проектно-сметной документацией, а Заказчик обязался принять оказанные услуги и оплатить их в соответствии с условиями Контракта.

Исполнитель (Общество) согласно разделу 5 Контракта принял на себя, в том числе, следующие обязательства:

– согласно пункту 5.1 Контракта обеспечить наличие собственной лаборатории, компетентной в проведении испытаний;

– согласно пункту 5.3 Контракта до начала оказания услуг представить Заказчику приказ о назначении лиц, ответственных за выполнение строительного контроля на Объекте. В случае изменения этих лиц, представить Заказчику в течении суток приказ о вновь назначенных ответственных лицах;

– согласно пункту 5.4 Контракта обеспечить ежедневное присутствие инженера строительного контроля на Объекте в ходе выполнения строительно-монтажных работ. Контролировать выполнение работ на Объекте в полном соответствии с Проектом, рабочей документацией, проектом производства работ, Контрактом, Заданием на оказание услуг к Контракту;

– согласно пунктам 5.7 и 5.13 Контракта обеспечить контроль над ведением общих и специальных журналов работ, оформленных и заверенных в установленном порядке Подрядной организацией с момента начала работ на Объекте и до их завершения. Ежедневно контролировать соблюдение календарного графика производства работ на Объекте и ППР подрядной организацией, еженедельно (по пятницам) представлять аналитическую справку за прошедшую неделю о видах и объёмах выполненных работ по Объекту. Также данные аналитические справки за соответствующий период предоставлять Заказчику в составе ежемесячного отчёта, составленного в соответствии с ГОСТ 32731-2014 и ОДМ 218.7.001-2009, при ежемесячной приёмке выполненных работ в соответствии с пунктом 7.1 Контракта;

– ежедневно делать записи в общем журнале работ, в специальных журналах работ при выполнении Подрядной организацией соответствующего вида работ, о ходе и характере выполняемых работ. Отсутствие таких записей будет подтверждать отсутствие Исполнителя на Объекте. Ежемесячно проверять выполненные Подрядчиком объёмы работ и их стоимости по существующим актам (формы КС-2, КС-3), накопительные ведомости по выполненным объёмам работ формы КС-6а с предоставлением Заказчику их электронных копий, оформлять экспертное заключение о соответствии выполненных Подрядчиком строительно-монтажных работ условиям контракта между Заказчиком и Подрядчиком. Визировать акты о приёмке выполненных работ (формы КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), предъявляемые Подрядчиком Заказчику, путём проставления на каждом экземпляре подписи уполномоченного лица и штампа Исполнителя, подтверждая тем самым объём и качество выполненных работ Подрядчиком, их соответствие проектно-сметной документации, условиям контракта, соответствие исполнительной документации, предъявленной Подрядчиком Заказчику (пункты 5.14 и 5.15 Контракта);

– согласно пункту 5.18 Контракта выполнение необходимых контрольных лабораторных испытаний собственными силами в собственной лаборатории, имеющей необходимые свидетельства об аттестации либо аккредитации, в объёме не менее 70 % всех необходимых контрольных лабораторных испытаний. Допускается привлечение испытательной лаборатории по договору с организацией, не имеющей материально-технических отношений с подрядчиками и поставщиками материалов и конструкций на данном Объекте. Объём соисполнения не может превышать 30 % всех необходимых лабораторных испытаний. Результаты испытаний должны быть приложены к ежемесячному отчёту по строительному контролю;

– согласно пункту 5.19 Контракта вести оперативный учёт выпуска исполнительной документации, осуществлять проверку её качества. Проводить входной контроль поступающих строительных материалов, изделий и конструкций с внесением записей в Общий журнал работ, в специальные журналы работ при выполнении Подрядчиком соответствующего вида работ.

Разделом 12 Контракта предусмотрена возможность его расторжения по соглашению Сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством и Федеральным законом от 05.04.2013№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ»).

Управление 26.01.2021 в связи с неисполнением Обществом обязательств, предусмотренных пунктами 5.1, 5.3, 5.4, 5.7, 5.13, 5.14, 5.15, 5.18, 5.19 Контракта, приняло решение об одностороннем отказе от Контракта.

В свою очередь Общество также направило в адрес Управления уведомление от 27.01.2021 № 3027 об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Основанием для принятия такого решения явилось, по утверждению Общества, неисполнение Управлением обязательств по передаче Обществу обязательной технической документации для проведения контрольных мероприятий на Объекте, что в свою очередь привело к невозможности со стороны Общества приступить к выполнению обязательств по Контракту.

Управление обратилось в суд с настоящим иском, считая действия Общества по расторжению Контракта в одностороннем порядке не соответствующими законодательству.

Общество обратилось в суд со встречным иском, ссылаясь на то, что затруднения в исполнении Контракта были вызваны отсутствием надлежащей рабочей документации, которую обязано было предоставить Управление.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальный иск Управления и отказал в удовлетворении встречного иска Общества, руководствуясь статьями 309, 310, 432, 450.1, 715, 719, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), Законом № 44-ФЗ.

Согласно статье 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьёй 95 настоящего Закона.

Согласно пункту 14 статьи 34 Закона №44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от его исполнения в соответствии с положениями пунктов 8–26 статьи 95 настоящего Закона.

Согласно пункту 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения.

Согласно пункту 19 статьи 95 Закона № 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ заказчик имеет право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным.

В рассматриваемом случае Управление свой отказ от исполнения Контракта мотивировало неисполнением Обществом обязательств, предусмотренных пунктами 5.1, 5.3, 5.4, 5.7, 5.13, 5.14, 5.15, 5.18, 5.19 Контракта.

Данные факты неисполнения Обществом своих обязательств подтверждены соответствующими актами от 29.12.2020 № 1, от 12.01.2021 № 2, от 15.01.2021 № 3, от 27.01.2021 № 4, от 02.02.2021 № 5, от 11.02.2021 № 8, которые составлены по результатам проведённых выездных проверок. Данными актами зафиксировано отсутствие на строительной площадке ответственного представителя Общества. Эти обстоятельства подтверждаются также отсутствием подписей ответственного за проведением строительного контроля лица в периоды, соответственно, с 18.12.2020 по 29.12.2020, с 06.01.2021 по 12.01.2021, с 14.01.2021 по 15.01.2021; с 16.01.2021 по 27.01.2021, с 28.01.2021 по 01.02.2021, а также тем, что Общество не предоставляло в адрес Управления еженедельную (по пятницам) аналитическую справку о видах и объёмах выполненных работ по Объекту.

Кроме того у Общества на дату подписания Контракта отсутствовали документы, подтверждающие наличие собственной лаборатории, без которой невозможно исполнить условия пункта 5.18 Контракта, а по представленному 21.01.2021 договору на оказание услуг по лабораторным испытаниям от 14.01.2021 № 04-21ЛАБ отсутствовала информация об аккредитации лаборатории и о планируемом объёме исполнения (по условиям Контракта объём соисполнителя не может превышать 30 % всех испытаний).

Также в ежемесячных отчётах Общества при поверке был выявлен ряд нарушений и несоответствий действительности, в том числе в части фотофиксации производства работ (невозможно определить период проведения работ ввиду отсутствия даты и времени на фотографиях, а ввиду низкого качества фотографий невозможно определить принадлежность техники и материалов к объекту); к оформлению предписания от 15.01.2021 (не имеет подписи подрядчика и составлено в отношении работ, выполненных до заключения Контракта; в части приостановки работ Управление сочло его недействительным и выданным с нарушением установленных норм и правил). Кроме того, Обществом были нарушены требования к документальному оформлению полномочий своего представителя (предусмотренный Контрактом соответствующий приказ на ФИО2, выдавшего предписание от 15.01.2021, был представлен в Управление только 21.01.2021).

Об отсутствии представителей Общества на Объекте Управлением в адрес подрядчика направлялись соответствующие письма от 30.12.2020 и 21.01.2021. При этом в письме от 21.01.2021 также содержались претензии Управления к направленной 18.01.2021 отчётной документации.

Данные обстоятельства Обществом надлежаще не опровергнуты.

Указанные выше нарушения по отсутствию представителя Общества на Объекте, ведению записей в журнале производства работ и осуществлению постоянной фотофиксации производства работ также подтверждаются отзывом третьего лица (ООО «СК Балтийский берег»).

Являются необоснованными доводы Общества об отсутствии его представителя на Объекте со ссылкой на нормы трудового законодательства.

Общество является юридическим лицом, условие Контракта, предусматривающее ежедневное присутствие на Объекте, Обществу было известно на момент подписания Контракта и, поскольку представительство юридического лица не ограничивается одним физическим лицом, заказчик вправе бы ожидать ежедневного присутствия уполномоченного представителя Общества на Объекте с целью осуществления надлежащего контроля за производством работ на Объекте.

Доказательства устранения выявленных нарушений в отчётной документации, а также в части подтверждения сведений о наличии собственной лаборатории и аккредитации лаборатории у иного лица, Обществом не представлены.

При изложенных обстоятельствах отказ Управления от Контракта ввиду ненадлежащего исполнения Обществом обязательств по Контракту, предусмотренных пунктами 5.1, 5.3, 5.4, 5.7, 5.13, 5.14, 5.15, 5.18, 5.19 Контракта, является обоснованным.

Общество свой отказ от исполнения Контракта мотивировало отсутствием содействия заказчика (Управления) в исполнении Контракта, выразившегося в том, что Управление не передало Обществу всей необходимой рабочей документации по работам, в отношении которых осуществлялся строительный контроль.

Данные доводы являются необоснованными.

Возможность отказа подрядчика от контракта предусмотрена статьёй 719 ГК РФ и может быть обусловлена только встречным неисполнением заказчиком взятых на себя по контракту обязательств.

Управлением 25.11.2020 был объявлен аукцион на оказание рассматриваемых услуг. В аукционной документации присутствует проектная документация, которая размещена в полном объёме в единой информационной системе в сфере закупок в разделе документации: том 1.1 – пояснительная записка; том 1.2 – материалы технических условий; том 2 – проект полосы отвода; том 3.1 – мост через реку Кобылица; том 3.2 – автодорожные подходы; том 3.3 – переустройство сетей связи; том 3.4 – переустройство линий электропередач; том 5 – проект организации строительства; том 6 – проект организации демонтажа; том 8 – мероприятия по обеспечению пожарной безопасности; том 10.1 – инженерно-геодезические изыскания; том 10.2 – инженерно-геологические изыскания; том 10.3 – инженерно-гидрометеоролические изыскания; том 10.4 – инженерно-экологические изыскания; том 10.5 – технический отчёт; сводный сметный расчёт; положительные заключения экспертизы сметной документации, экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

Возможность ознакомления с указанной документацией имеет любой участник закупки, так как аукционная документация находится в свободном доступе, что позволяет участникам закупки сделать вывод о том, может ли он принять участие в закупке и сформировать своё предложение. Предоставление проектной документации в адрес Общества на бумажном носителе не предусмотрено ни Контрактом, ни техническим заданием к Контракту. Между тем, после представления заказчику надлежаще оформленных полномочий проектная документация была передана представителю Общества 19.01.2021 по накладной № 1.

В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ заказчик при планировании и осуществлении закупок должен исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Исходя из статьи 33 Закона № 44-ФЗ, потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им требований к объекту закупки. Эта норма позволяет Заказчику установить в документации об аукционе требования к техническим, функциональным и качественным характеристикам товара, которые отражают специфику его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств. Согласно пункту 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать показатели, которые позволят определить соответствие поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям, установленным Заказчиком.

Подавая заявку на участие в электронном аукционе, участник закупки подтверждает, что он ознакомился с требованиями документации о закупке, в которую входят «Техническое задание», Проектная документация в полном объёме, а также даёт согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона.

Таким образом, Общество, подавая заявку на участие в аукционе, подтвердило, что оно ознакомилось в полном объёме с техническим заданием, проектом Контракта и с условиями исполнения Контракта, а также дало своё согласие на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе, которые не подлежат изменению.

В силу пункта 1 статьи 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки.

Таким образом, Общество могло заранее спланировать порядок выполнения работ, рассчитать своё коммерческое предложение, риски, а также выделить ресурсы на исполнение Контракта.

Участник закупки должен убедиться, что форма и закон, заявленные в закупке, ему подходят, а также тщательно ознакомиться с требованиями, которые предъявляются потенциальным заказчиком исполнителю.

Доказательств наличия претензий к аукционной документации Обществом в материалы дела не представлено, как и доказательств того, что Общество не имело возможности заблаговременно ознакомиться с конкурсной документацией, в том числе с проектной документацией, и с учётом содержания документации, реальности выполнения работ принять решение о своём участии в конкурсе. Заявлений о разъяснении относительно объёмов и видов работ, а также о необходимости какой-либо дополнительной документации и недостаточности имеющейся от Общества не поступало.

Кроме того из материалов дела следует и подтверждается третьем лицом, что все необходимые организационные документы, такие как акт приёма-передачи участка автомобильной дороги на период капитального ремонта, проектная документация, геодезическая разбивочная основа, были переданы в ООО «СК Балтийский Берег» 27.11.2020, Проект производства работ был согласован также 27.11.2020, что являлось основанием для начала производства работ. Соответствующие тома рабочей документации были разработаны и согласованы в производство работ своевременно, до начала соответствующих этапов производства работ, и находились непосредственно на Объекте.

При этом Контрактом не предусмотрена непосредственная дополнительная передача Заказчиком Обществу проектной и рабочей документации, а акты освидетельствования скрытых работ и ответственных конструкций, равно как и журналы производства работ, оформляются и хранятся непосредственно на Объекте (строительной площадке). С учётом изложенного, при ежедневном присутствии представителя строительного контроля на объекте согласно пункту 5.4 Контракта, Общество могло бы в свободном доступе работать с перечисленной документацией.

Оспаривая законность одностороннего отказа Управления от Контракта, Общество указало на то, что непредоставление рабочей документации повлекло за собой невозможность исполнения Обществом обязательств по строительному контролю.

Данные доводы являются необоснованными.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

– непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

– возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

– иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о данных обстоятельствах в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих её годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причинённых его прекращением убытков.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В рассматриваемом случае, ссылаясь на вину Управления в невозможности выполнения предусмотренных Контрактом работ, Общество обязано было доказать, что Управление не совершило тех необходимых действий, предусмотренных Контрактом, без которых исполнение обязательств по строительному контролю на Объекте стало для Общества невозможным. Однако подобных надлежащих доказательств непредставления Управлением необходимых исходных данных Общество не привело.

Более того, существенным для рассмотрения настоящего спора обстоятельством является то, что Общество не заявило также и о приостановлении исполнения Контракта (статьи 716, 719 ГК РФ).

Ссылку Общества на решение комиссии Псковского Управления Федеральной антимонопольной службы от 22.03.2021 суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку предметом рассмотрения этой комиссией являлся вопрос о наличии оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков. Правомерность же отказа как Управления, так и Общества от исполнения Контракта не рассматривалась. При этом в данном решении комиссии указано на факт отсутствия у Общества сведений о наличии у него собственной лаборатории для испытаний, в связи с чем Управление должно было отказать Обществу в заключении Контракта на условиях, не соответствующих аукционной документации.

На основании изложенного доводы, указанные Обществом в его одностороннем отказе от Контракта, являются необоснованными. Односторонний отказ Управления от Контракта является правомерным.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил иск Управления и отказал в удовлетворении встречного иска Общества.

Выводы суда соответствуют материалам дела, нормы материального и процессуального права применены судом правильно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда нет.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Псковской области от 20 сентября 2021 года по делу № А52-522/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Корпорация Гермес» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.