344007 г. Ростов-на-Дону, ул. Станиславского, 8а,http://rostov.arbitr.ru

                                      П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Ростов-на-Дону                                                         Дело № А53-5936/2007-С4-5

       “24” сентября  2007 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2007 г.

Арбитражный суд Ростовской области в составе:

председательствующего_______________А.В. Парамоновой____________________

судей_______________________Пипник Т.Д., ФИО4 В.___________________

при ведении протокола судебного заседания судьей А.В.  Парамоновой___________

       при участии:

       от заявителя - представитель не явился______________________________________

от ООО «Южный экспресс» - ФИО1 доверенность от 12.09.2007 г., паспорт <...>, выдан ОВД г. Таганрога, Ростовской области 25.04.2003 г., директор ФИО2 паспорт <...>, выдан ОВД г. Таганрога Ростовской области 10.11.2001 г._____________________________________________________________

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Южный экспресс» на решение от 28.06.2007 г. по делу №А53-5936/2007-С4-5_____________________

____________________Арбитражного суда Ростовской области______________ принятое в составе судьи_______________С.В. Гришко_______________________

по заявлению Таганрогского межрайонного отдела Управления по налоговым преступлениям ГУВД Ростовской области о привлечении ООО «Южный Экспресс» к административной ответственности по ч.2 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об Административных правонарушениях__________________________

установил: Таганрогский межрайонный отдел Управления по налоговым преступлениям ГУВД Ростовской области обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Южный Экспресс» к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  частью 2 статьи 14.16  КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2007 г., с  учетом определения об исправлении опечатки  от 26.09.2007 года, требования Таганрогского МРО ОРЧ (по НП) при ГУВД  РО удовлетворены, ООО «Южный Экспресс»признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ, назначено наказание в виде взыскания штрафа в размере 400 МРОТ - 40000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения: средства для ванн тонизирующего «Трояр» в количестве 134 флакона объемом 10 мл по цене 20 руб. за флакон; настойки пиона в количестве 18 флаконов объемом 100 мл по цене 5 руб. за флакон.

ООО «Южный Экспресс» обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 28.06.2007 г. отменить как вынесенное с грубым  нарушением норм материального и процессуального права, поскольку,  протокол об административном правонарушении был составлен неправомочным лицом. Приказом МВД РФ от 02.06.2005 г. № 444 «О полномочиях должностных лиц МВД России и ФМС России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию» был утвержден Перечень должностных лиц системы МВД РФ, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ. Согласно этому перечню, оперуполномоченный Таганрогского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД РО не является должностным лицом, имеющим право составлять указанный протокол. Кроме того,  из содержания статьи 14.16 ч. 2 КоАП РФ следует, что административная ответственность установлена за розничную продажу алкогольной продукции без надлежащих документов, а не за их отсутствие в торговой точке. Судом не учтено, что действие закона от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» не распространяется  на деятельность организаций, связанную с производством и оборотом лекарственных средств, содержащих этиловый спирт, зарегистрированных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и внесенных в Государственный реестр лекарственных средств, изделий медицинского назначения.

Заявитель отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется апелляционной инстанцией арбитражного суда Ростовской области в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Таганрогского межрайонного  отдела Управления по налоговым преступлениям ГУВД Ростовской области  в судебное заседание не явился, извещен о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В судебном заседании 13 сентября 2007 года был объявлен перерыв до 20.09.2007 года до 09 час. 40 мин. о чем представитель заявителя  уведомлен телеграммой. После перерыва судебное заседание объявлено продолженным  20.09.2007 года в 09 час. 40 мин. В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Таганрогский МО Управления по налоговым правонарушениям МВД РО ходатайствовал о рассмотрении дела в отсутствие представителя. Ходатайство судом удовлетворено.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей ООО «Южный экспресс», суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного измнения решения суда.

Как следует из материалов дела, 18.05.2007 г. на основании постановления      № 16 от 18 мая 2007 г. капитаном милиции ФИО3 оперативно - уполномоченным Таганрогского МРО ОРЧ (по НП) при ГУВД по РО проведена проверка гомеопатической аптеки ООО «Южный экспресс», расположенной по адресу: <...> по вопросу соблюдения порядка реализации спиртосодержащей жидкости.

В ходе проверки установлен факт реализации спиртосодержащей жидкости в виде средства для ванн тонизирующего «Трояр» в количестве 134 флакона объемом 10 мл по цене 20 руб. за флакон; настойки пиона в количестве 18 флаконов объемом 100 мл по цене 5 руб. за флакон при отсутствии сертификатов соответствия и справок к товарно-транспортным накладным.

Совершенное ООО «Южный экспресс» правонарушение квалифицировано лицом, проводившим проверку, по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ как осуществление розничной продажи алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, без сертификатов соответствия, без справок к товаротранспортным накладным.

Факт совершения ООО «Южный экспресс» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 стать 14.16 КоАП РФ, зафиксирован в протоколе об административном правонарушении № 3142 от 19 мая 2007 г. (л.д. 5),  в протоколе осмотра от 18 мая 2007 г., и в протоколе  изъятия от 18 мая 2007 г.

Копия протокола об административном правонарушении вручена директору ООО «Южный экспресс» 19.05.2007 г., о чем свидетельствует его роспись на протоколе (л.д. 5 оборот).

На основании определения начальника Таганрогского МРО ОРЧ (по НП) при ГУВД по РО от 19 мая 2007 г. административный материал в отношении ООО «Южный экспресс» был передан в соответствии со статей 23.1 КоАП РФ по подведомственности в Арбитражный суд Ростовской области.

Принимая решение о привлечении ООО «Южный экспресс» к административной ответственности, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 16 Федерального Закона РФ от 22.11.1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», ст. 9 Правил продажи алкогольной продукции, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.08.1996 г. № 987 «О мерах по ужесточению порядка торговли алкогольной продукцией» не допускается розничная продажа алкогольной продукции без сертификата соответствия и товарно-транспортных накладных.

В пункте 1 статьи 10.2 названного Закона предусмотрено, что оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, к которым относятся товарно-транспортная накладная; справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной (для этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации).

Проверяющими в ходе проверки установлено, что в аптеке «Южный Экспресс», расположенной по адресу: <...>, в реализации находилась спиртосодержащая жидкость – средство для ванн тонизирующее «Трояр» по цене 20 рублей за 1 флакон, без  удостоверения о качестве и справок к товарно-транспортным накладным, в связи с чем ООО «Южный экспресс» нарушены правила продажи спиртосодержащей продукции.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что собранными в ходе административного производства доказательствами (протоколом об административном правонарушении № 3142 от 19.05.2007 г., объяснениями директора общества ФИО2, протоколом осмотра от 18.05.2007 г.) подтвержден факт наличия в действиях ООО «Южный экспресс» состава административного правонарушения, предусмотренного части 2 статьи 14.16. КоАП РФ,  в связи с реализацией средства для ванн «Трояр».

Поскольку соредство для ванн тонизируещее «Трояр»  содержит 80 %  этилового спирта, данное средство  является спиртосодержащей непищевой продукцией, следовательно для  подтверждения его легальности необходимо наличие правильно офрмленных товарно-транспортных  накладных и справки к ним с заполеннными разделами А и Б. Данных справок на момент проверки представлено не было.

Таким образом  апелляционная инстанция полагает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требование заявителя в части применения ответственности  к обществу по части 2 статьи 14.6 КоАП РФ  за розничную продажу алкогольной продукции  средства для ванн «Трояр» без справки к товарно- транспортной накладаной.

Вместе с тем, исследовав материалы дела и доводы апелляционной жалобы судебная коллегия пришла к выводу, что  реализация настойки пиона не подподает под действие Федерального Закона  РФ от 22.11.1995 года № 171 ФЗ « О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции».

Согласно статье 26 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" запрещается оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции без сопроводительных документов, установленных в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1 указанного Закона действие настоящего Федерального закона не распространяется на деятельность организаций, связанную с производством и оборотом лекарственных, лечебно-профилактических, диагностических средств, содержащих этиловый спирт, зарегистрированных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти и внесенных в Государственный реестр лекарственных средств, изделий медицинского назначения.

Как установлено  судебной коллегией, настойка пиона, с долей этилового спирта 40% относится к лекарственным средствам, зарегистрирована уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, регистрационный номер 71/421/13 и внесена в Государственный реестр лекарственных средств и изделий медицинского назначениия. В судебном заседании представителем общества был представлен подлинный Государственный реестр лекарственных средств, который суд обозрел в судебном заседании.  Кроме того, данное обстоятельство подтверждается  выпиской из общероссийского классификатора продукции, зверенной ГУП Ростовской области «Фармацевтический центр».

Следовательно, положения статьей 10.2 и 26 Закона Российской Федерации "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" от 22.11.1995 N 171-ФЗ не распространяется на реализацию настойки пиона. В связи с чем требования заявителя о конфискации настойки пиона  в количестве 18 флаконов объемом  100 мл. по цене 5 рублей за флакон не может быть удовлетворено.

При таких обстоятельствах обжалованный судебный акт в части  конфискации  настойки пиона не соответствует материалам дела и противоречит действующему законодательству, в связи с чем, подлежит изменению.

Вместе с тем ответственность,  предусмотренная  частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ возникает при поставке или розничной продаже алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных  документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, следовательно судебная коллегия считает привлечение общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.16 КоАП РФ законным поскольку им нарушены правила продажи спиртосодержащей продукци, а именно – средства для ванн «Трояр».    

Доказанность факта правонарушения свидетельствует о наличии вины правонарушителя в форме неосторожности.

Утверждение заявителя жалобы о том, что протокол об административном правонарушении составлен неправомочным лицом, судебной коллегией  отклоняется ввиду следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 28.3 КоАП РФ  протоколы об административных правонарушениях  вправе составлять должностные лиа органов внутренних дел  - об административных правонарушениях, предусмотренных  статьями 14.10-14.18.,  а пунктом 4 этой же статьи установлено, что перечень должностных лиц, имеющих  право составлять протоколы  об административных правонарушениях  в соответствии  с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 КоАП РФ, устанавливается  соответственно уполномоченными  органами исполнительной власти  субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.     

Приказом МВД РФ от 02.06.2005 г. № 444 «О полномочиях должностных лиц МВД России и ФМС России по составлению протоколов по делам об административных правонарушениях и административному задержанию» был утвержден Перечень должностных лиц системы МВД РФ, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных КоАП РФ. Согласно подпункта 4.1 пункта 4 указанного перечня, оперуполномоченный Таганрогского МРО ОРЧ по налоговым преступлениям при ГУВД РО  является должностным лицом, имеющим право составлять указанный протокол.

Заявитель жалобы утверждает, что ООО «Южный экспресс» до момента привлечения к административной ответственности необходимая справка к ТТН в отношении реализуемого средства для ванн тонизирующего «Трояр» была представлена, следовательно в действиях ООО «Южный экспресс» по реализации средства для ванн тонизирующего «Трояр» отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.16 КоАП РФ. Такой довод общества судебной колегией отклоняется, поскольку на момент проведения проверки такой документ у организации не имелся, что подтверждается представлеными в материалы дела документами.

Вместе с тем частью 2 статьи 14.16 КоАП РФ, предусмотрена административная ответственность за розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции без надлежаще оформленных товаротранспортных документов, без сертификата соответствия по каждому наименованию продукции, без справки к товаротранспортной накладной.

Таким образом, ответственность по данной статье КоАП РФ, согласно ее диспозиции, наступает в том случае, если лицо, осуществляющее розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей продукции, не имеет документов, подтверждающих легальность продажи такой продукции.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия

                                                      П О С Т А Н О В И Л А:

Решение суда от 28 июня 2007 года изменить, исключив из резолютивной части решения суда указание на конфискацию настойки пиона в количестве 18 флаконов объемом 100 мл по цене 5 рублей за флакон.     

В остальной части решение суда оставить без изменения.                                                               

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                            А.В. Парамонова

Судьи                                                                                           Т.Д. Пипник

                                                                                                     ФИО4    

.