Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 февраля 2020 г. в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 ноября 2019 года по делу № А55-21076/2019 (судья Мехедова В.В.)

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД", (ОГРН 1176313107464 ИНН 6330080005),

общества с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд», ИНН 6319185269;

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области,

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительных предмета спора:

общества с ограниченной ответственностью «Скадо Техно», ИНН 6316206859;

Краевого государственного автономного учреждения «Региональный центр спортивных сооружений», ИНН 2466223493;

общества с ограниченной ответственностью «Сноу Сервис», ИНН 7713783357

о признании недействительным решения и постановлений,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным решениЯ Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 6985/6 от 19.06.2019.

Определением суда от 09.07.2019 указанное заявление принято к производству суда и назначено к рассмотрению по правилам Главы 24 АПК РФ.

К участию в деле в соответствии со ст. 51 АПК РФ в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «Скадо Техно», общество с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд», Краевое государственное автономное учреждение «Региональный центр спортивных сооружений», общество с ограниченной ответственностью «Сноу Сервис».

Определением суда от 17.09.2019 с настоящим делом в соответствии со ст. 130 АПК РФ объединено дело № А55-26666/2019, возбужденное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" о признании незаконным и отмены постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 063/04/14.32-415/2019 от 09.08.2019 об административном правонарушении и наложении штрафа.

Определением суда от 20.09.2019 с настоящим делом в соответствии со ст. 130 АПК РФ объединено дело №№А55-27115/2019, возбужденное по заявлению ООО «Прайм Прайд» об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении № 063/04/14.32-416/2019 от 09.08.2019 о привлечении ООО «Прайм Прайд» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22 ноября 2019 г. заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" удовлетворены, признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 19.06.2019 за №6985/6, признать незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области №456адм-19/6 от 09.08.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-415/2019 в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. Заявление общества с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд» удовлетворено, признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области №457адм-19/6 от 09.08.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-416/2019 в виде административного штрафа в размере 16 996 280 руб. С Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Самарской области просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" и общества с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд» отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на доказанный факт заключения антиконкурентного соглашения между ООО "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" и ООО «Прайм Прайд», которое повлияло на поддержание цены на торгах.

От общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" и общества с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд», ООО "СКАДО ТЕХНО" поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области апелляционную жалобу поддержала в в полном объме, просила суд решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" и общества с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд» отказать.

Представители общества с ограниченной ответственностью "ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД" и общества с ограниченной ответственностью «Прайм Прайд» в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "СКАДО ТЕХНО" в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу антимонопольного органа.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела, явку представителей в суд не обеспечили.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в целях подготовки к проведению мероприятий Зимней универсиады-2019 в Красноярске на объектах, находящихся в ведении КГАУ «РЦСС», последним 25.06.2018 г. как заказчиком на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» - www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение №31806645664 о проведении редукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку снегоуплотнительной техники и оборудования, в соответствии со спецификацией, утвержденной заказчиком (далее - редукцион, торги).

Срок окончания подачи заявок - 09.07.2018 г. Начальная (максимальная) цена контракта - 185 085 365,79 рублей.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в редукционе № 308428 от 21.08.2018г. заявка ООО «СКАДО ТЕХНО» под № 1 признана не соответствующей требованиям, установленным закупочной документацией. Остальные два участника: ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» (заявка № 2) и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» (заявка № 3) допущены к участию в редукционе. Таким образом, их заявки признаны соответствующими всем требованиям закупочной документации.

Согласно данным из единой информационной системы в сфере закупок по результатам проведения указанного редукциона 10.09.2018 между заказчиком - Краевым государственным автономным учреждением «Региональный центр спортивных сооружений» заключен гражданско-правовой договор №52466223493180001390001 по результатам проведения редукциона с ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» №52466223493180001390000, о чем 12.09.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в информационно телекоммуникационной сети «Интернет» -www.zakupki.gov.ru размещена соответствующая информация.

Участником редукциона ООО «СКАДО ТЕХНО» подано заявление в антимонопольный орган, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, в частности, что договор, заключенный по итогам редукциона, имеет признаки картельного сговора между его участниками, что является нарушением п.2 ч.1 ст. 11 Федерального Закона от 26.07.2006 года № 135 -ФЗ «О защите конкуренции».

Решением №6985/6 от 19.06.2019 Комиссия УФАС по Самарской области признала в действиях ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» факт нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившийся в реализации антиконкурентного соглашения при проведении торгового редукциона № 308428, а именно в отказе от конкуренции по отношении друг к другу и направленного на поддержание цен на торгах.

17.07.2019 уполномоченным должностным лицом Самарского УФАС России в отношении ООО "Пистенбулли Руссланд" возбуждено дело об административном правонарушении N 063/04/14.32-415/2019 по факту совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ и составлен протокол об административном правонарушении от 30.07.2019 N 8951/6 по делу об административном правонарушении N 063/04/14.32-415/2019 по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

09 августа 2019 года Самарским УФАС вынесено постановление об административной ответственности по делу 063/04/14.32-415/2019, которым ООО "Пистенбулли Руссланд" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Также, Самарским УФАС вынесено определение о возбуждении дела № 063/04/14.32-416/2019 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД».

По данному факту антимонопольным органом в отношении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» составлен протокол об административном правонарушении от 30.07.2019 по делу об административном правонарушении N 063/04/14.32-416/2019 по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

09 августа 2019 года Самарским УФАС вынесено постановление об административной ответственности по делу 063/04/14.32-416/2019, которым ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Не согласившись с вышеуказанными решением и постановлениями Самарского УФАС России, заявители обратились в суд с заявлениями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 6985/6 от 19.06.2019, признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области № 063/04/14.32-415/2019 от 09.08.2019 об административном правонарушении и наложении штрафа и постановления по делу об административном правонарушении № 063/04/14.32-416/2019 от 09.08.2019 о привлечении ООО «Прайм Прайд» к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В обоснование заявленных требований заявителя ссылались на следующие обстоятельства.

По мнению заявителей, вывод антимонопольного органа о наличии факта длительного устойчивого взаимодействия между ООО «Прайм Прайд» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» как доказательства заключения картельного соглашения является неправомерным, поскольку взаимодействие между организациями обусловлено исключительно собственным поведением каждым обществом при осуществлении предпринимательской деятельности, а Законом о защите конкуренции не предусмотрен такой критерий антиконкурентного соглашения.

Как следует из материалов проверки, ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» создано 08.12.2017 г., образовано учредителем Седых Евгенией Олеговной, которая с 01.01.2015 г. по 30.11.2017 года работала в ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» на должности руководитель отдела продаж.

Между тем работа Седых О.Е. в ООО «Прайм Прайд» не может свидетельствовать о заключении картельного соглашения, поскольку согласно статье 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

В данном случае учреждение Седых О.Е. принадлежащего ей общества являлось ее желанием использовать и развивать свои способности для осуществления предпринимательской деятельности. При этом на момент проведения электронного редукциона Седых Е.О. не имела каких-либо трудовых отношений с ООО «Прайм Прайд», являлась единственным учредителем ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД», в котором единоличным исполнительным органом являлся управляющий Алексеев Л.А.

С момента создания с декабря 2017 ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» неоднократно реализовывало снегоуплотнительную технику марки Piste№Bully, а также иную аналогичную технику напрямую в адрес третьих лиц (клиентов), как по обычным договорам, так и посредством участия в торгах (данные о процедурах торгов имеются в материалах дела).

Указание на принадлежность нежилого помещения, по которому располагается юридический адрес ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД»: Самарская область, Волжский район, п. Стройкерамика, ул. Производственная, д. 10, генеральному директору ООО «Прайм Прайд» Орлову С.В. также не может подтверждать заключение обществами недопустимого соглашения, поскольку Законом о защите конкуренции такой признак не предусмотрен, действующим законодательством РФ не запрещено арендовать имущество у бывшего работодателя, а также использовать опыт работы у бывшего работодателя при использовании своих способностей для осуществления предпринимательской деятельности.

Заявители обращают внимание на тот факт, что ранее Седых Е.О., Орлов С.В., Краснов А.Е., все трое, работали в ООО «СКАДО ТЕХНО» (2013-2015 гг.), которое также подавало заявку для участия в редукционе, и, если следовать логике выводов антимонопольного органа, то ООО «СКАДО ТЕХНО» также является участником вмененного антиконкурентного соглашения.

Однако, наличие такого обстоятельства не свидетельствует и не может свидетельствовать о наличии между ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД», ООО «Прайм Прайд», ООО «СКАДО ТЕХНО» антиконкурентного соглашения, равно как не должно свидетельствовать о заключении такого соглашения между ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «Прайм Прайд».

Кроме этого, как указывают заявители, ими не скрывается то обстоятельство, что еще 01.02.2018 г. между ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» (поставщик) и ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» (покупатель) заключен рамочный договор на поставку снегоуплотнительной техники, который имеется в материалах дела, то есть у сторон сложились деловые отношения.

В данном случае это обычная, незапрещенная модель поведения хозяйствующих субъектов в бизнес среде, соответствующая принципу свободы предпринимательской деятельности и поддержки конкуренции (статья 8 Конституции РФ), в связи с чем заявители и не оспаривают тот факт, что Комиссией УФАС были обнаружены в офисе компании ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» документы, касающиеся хозяйственной деятельности ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД», так как общества являются контрагентами по договорам, периодически встречаются, созваниваются и переписываются по обсуждению и согласованию условий сделок, которые заключаются между данными организациями.

Вывод антимонопольного органа о наличии подготовленных от имени ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» файлов (документов), обнаруженных на компьютере ООО «Прайм Прайд», заявители считают необоснованным, поскольку данные документы не могут являться доказательствами заключения антиконкурентного соглашения. При этом большая часть документов не имеет каких-либо подписей ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД», является просто набором текста. При этом Комиссией УФАС не установлено, кому вообще принадлежал данный компьютер, если данный компьютер принадлежал ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», то следует провести анализ того, что за документы от имени ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» были на нем обнаружены. Такого анализа проведено не было, запросов от Комиссии УФАС о даче пояснений по этому поводу не поступало.Если данный компьютер принадлежал ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», то на нем обоснованно находились документы, подготовленные от имени ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД». В этом случае также следовало выяснить причины нахождения такого компьютера в офисном помещении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», сделав соответствующий запрос в ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД», что со стороны Комиссии сделано не было.

Кроме того, не отражено, какого содержания была обнаружена переписка по электронной почте «@pp-mail.com» между организациями, формулировка Комиссии УФАС «переписка при участии в торгах», по мнению заявителей, совершенно неопределенная. В связи с чем, наличие деловых отношений между организациями не может являться доказательством заключения антиконкурентного соглашения, поскольку квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пп. 2 п. 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом следующих факторов в совокупности: намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели; причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга; взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка.

Вывод комиссии о совместной подготовки документов и достижении договоренности о модели поведения на редукционе, поскольку от организаций участвовал Краснов А.Е., основан при неправильной оценке фактических обстоятельств.

01 января 2018 года между ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» и Красновым А.Е. заключен договор возмездного оказания услуг, в обязанности которого входило тендерное обслуживание, а также на основании указанного договора Краснову А.Е. была выдана доверенность на получение сертификата электронной подписи от 15.01.2018 года.

Как указывают заявители, заключение договора с Красновым А.Е. обусловлено исключительно тем обстоятельством, что Седых Е.О. знала Краснова А.Е. по совместной работе в ООО «Прайм Прайд», ООО «СКАДО ТЕХНО», где данное лицо занималось торгами, проходило соответствующее обучение, имело сертификаты и т.д., и заключение такого договора не запрещено действующим законодательством РФ.

Необоснованным вывод Комиссии УФАС является и в силу того, что доверенность на получение сертификата выдана Краснову А.Е. от имени ООО «Прайм Прайд» 07.11.2017 года, то есть до учреждения ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД».

Заявители также ссылаются на тот факт, что на момент проведения редукциона Краснов А.Е. не являлся сотрудником ООО «Прайм Прайд», и ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» не знало об оказании аналогичных тендерных услуг Красновым А.Е. на редукционе третьим лицам, поскольку данные сведения являются недоступными, указаний об одновременном участии ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» не давало.

Кроме того, по спорному редукциону Краснов А.Е. оказывал консультационную помощь, помогал оформить документы (заявка, анкета и т.д.), с участием в редукционе. Взаимодействие с Красновым А.Е. осуществлял Алексеев Л.А., сотрудники ООО «Прайм Прайд» и иных участников (заявителей) с ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» не взаимодействовали, то есть ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» самостоятельно участвовало в редукционе.

В отношении иных косвенных доказательств антимонопольного органа о заключении и реализации антиконкурентного соглашения, а именно: заявки организаций на участие в редукционе поданы с использованием одного IP-адреса, оформленного на компанию ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», заявки организаций являются идентичными по содержанию и оформлению, поданы в один день с разницей несколько часов, с указанием в них одного и того же контактного номера телефона, заявители приводят следующие доводы.

Согласно ст. 1.5. КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Нарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции можно признать и при наличии только косвенных доказательств. Но лишь в том случае, когда совокупность косвенных доказательств, полностью исключает невиновность привлекаемого к ответственности лица.

В случае, если доказывается такое существенное нарушение как картель, то объем косвенных доказательств должен быть настолько исчерпывающим, насколько это необходимо для того, чтобы исключить любые сомнения в невиновности лица и в том, что вменяемое нарушение не могло иметь места.

Установленные Комиссией указанные выше косвенные доказательства вины не могут служить достаточными для признания лица виновными в совершении картельного сговора ввиду следующего.

Согласно сложившейся судебной практике подача заявок с одного IP-адреса, также, как и наличие договорных отношений между участниками картеля, еще не свидетельствует о их информированности о поведении друг друга, не означает использование одного компьютера при подаче заявки. Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлениях Шестнадцатого ААС от 02 декабря 2015 г. № 16АП-4351/15, от 24 ноября 2015 г. № 16АП-4296/15, Постановлении ВС РФ от 3 февраля 2016 г. № 308-АД15-16778, Определении Верховного Суда РФ от 22 июля 2014 г. № ВАС-8816/14.

Комиссией УФАС не выяснялось достоверно обстоятельство, почему заявки организаций были поданы с одного и того же IP-адреса, поскольку причин такого совпадения может быть множество: совпадение IP-адресов может быть обусловлено схемой организации выхода в интернет в здании, в котором находились организации и их представители; подсоединиться в Wi-Fi организации может любая компания, если в настройках нет ограничения на подключение к сети, тогда IP-адрес у таких отправлений присоединившейся организации будет совпадать; отправкой заявок на участие в редукционе мог заниматься от двух организаций один и тот же специалист, либо могли такой отправкой заниматься разные специалисты, но подключившиеся к одной и той же сети.

Как указывали заявители, от имени ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» подачей заявки на участие, а также ценового предложения занимался специалист Краснов А.Е.

Относительно наличия единого номера в двух заявках, имеет место техническая ошибка, обусловленная тем, что Краснов А.Е., Седых Е.О. ранее работали в ООО «Прайм Прайд» и для оформления заявки на участие в редукционе использовали шаблоны заявок ООО «Прайм Прайд», которые сохранились у них с предыдущего места работы.

ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» самостоятельно действовало на редукционе, об участии ООО «Прайм Прайд» не знало, содержание заявки также не знало, поскольку данная информация является конфиденциальной.

Заключение между ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «Прайм Прайд» договора поставки техники для исполнения контракта, заключенного по результатам редукциона, обусловлено объективной причиной, и не может подтверждать заключение организациями анктиконкурентного соглашения.

В заключении Комиссии указывается на то, что ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» для исполнения своих обязательств по контракту должно было обратиться либо к заводу-изготовителю, либо приобрести технику у ООО «Прайм Прайд».

Между тем завод-изготовитель не имел возможности поставить технику в срок, необходимый для исполнения ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» обязательств по редукциону, в связи с чем было рекомендовано обратиться к ООО «Прайм Прайд» как партнеру завода-изготовителя на территории Российской Федерации, то есть ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» по объективным причинам обратилось к ООО «Прайм Прайд» за приобретением техники для исполнения обязательств по редукциону.

Более того, ранее со стороны ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» в материалы дела УФАС предоставлялись доказательства, что вследствие снижения НМЦД в ходе редукциона только на 0,5 % поддержания цен на торгах не произошло, так как НМЦД было изначально на пороге рентабельности для продавцов предложенной техники. Такими доказательствами были прайс-листы рекомендуемых цен от производителя по реализации техники в адрес покупателей, первичные бухгалтерские документы с ценами на поставки идентичной техники от ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» на третьих лиц. В данных документах цены реализации идентичной техники даже выше, чем НМЦД по редукциону.

Комиссия УФАС сделала вывод о том, что, если бы была добросовестная борьба между ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», то НМЦД могла бы быть снижена более, чем на 0,5%, а именно - на 1 %. Данный вывод сделан согласно заключению, исходя из письменных пояснений ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», в которых написано, что ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» готов был снизить НМЦД на 1 %.

К тому же, нормы статей 447-449 ГК РФ, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции не устанавливают обязанности участников торгов снижать цену, предложенную другим участником торгов, или снижать цену контракта после того, как она снижена на 0,5%.

Участники торгов вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, то есть отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Снижение цены на 0,5% не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт на наиболее выгодных для себя условиях. Доказательств того, что организации своими действиями осуществили поддержание цены, со стороны Комиссии УФАС не приведены, все выводы основаны только на пояснениях ООО «Прайм Прайд», к которых ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» не имеет отношения, ограничены лишь констатацией того, что предложения в рамках проведения указанного редукциона было минимальным (в процентном соотношении), данный вывод не основан на оценке товарного рынка, не имеет экономического обоснования и не подтвержден самостоятельными расчетами антимонопольного органа.

Комиссией УФАС не приведено обоснования того, что снижение цены на 0,5 % применительно к данному конкретному редукциону является экономически неэффективным, и не указано какая цена соответствовала одновременно интересам сторон и бюджета с учетом ее экономического обоснования. При этом согласно аукционной документации, максимальное снижение цены контракта могло быть осуществлено не более 5%.

Заявители отмечают, что выводы Комиссии не содержат разъяснений относительно того обстоятельства, как влияла подача заявки ООО «Прайм Прайд» или ее отсутствие на подачу заявки ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУСЛАНД» и их участие в редукционе. В данном случае действия ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» по участию в редукционе были самостоятельными, независящими от действий каких-либо третьих лиц.

Более того, из взаимосвязанных положений статей 4, 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в п.1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений. Тем не менее, данные обстоятельства не освобождают антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности в письменной или устной форме, а также факта наступления негативных последствий такой договоренности, предусмотренных законом.

В соглашении, действия одних хозяйствующих субъектов совершаются (или не совершаются) как бы в комплекте с действиями других участников картеля, и именно такое поведение - предмет договоренности.

Таким образом, модель группового поведения независимых хозяйствующих субъектов предполагает совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции.

При этом, с позиции действующего закона, если для квалификации действий как согласованных согласно Закону о защите конкуренции установление такого признака как взаимовыгодный результат обязательно, то в случае решения вопроса о наличии картеля (соглашения) его взаимовыгодный результат значения не имеет, в связи с чем, в рассматриваемом случае доказыванию подлежит установление факта достижения между ответчиками по делу соглашения, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели, а именно установление и поддержание цен на редукционе.

Из положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154,160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования, установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий.

Антимонопольному органу необходимо установить выгоду в случае признаков нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 8 и статьи 11.1 Закона о защите конкуренции (согласованные действия).

Совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в антимонопольном законодательстве понятия «согласованные действия» и «соглашения» различны.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2018 № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. Протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 N 7) - настоящее разъяснение подготовлено ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства при установлении фактов заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующими субъектами при подготовке и участии в торгах.

При оценке действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия или отсутствия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства вследствие заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органам следует учитывать следующее.

Частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, предусмотренным указанной статьей.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

В целях формирования единообразия правоприменительной практики антимонопольных органов, территориальным органам ФАС России в целях правильной квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, являющихся участниками торгов, следует устанавливать полный состав участников торгов, а также устанавливать наступление или возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, и причинно-следственную связь между соглашением и такими последствиями (возможностью их наступления).

В данном случае, как указывают заявители, Самарским УФАС России в рамках дела не была доказана ни возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ни причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Контракт по результатам редукциона заключен по цене, не превышающей НМЦД.

Кроме того, согласно оспариваемому решению как ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД», так и ООО «Прайм Прайд» от редукциона получили взаимовыгодный результат, и, соответственно, вывод о заключении сторонами антиконкурентного соглашения (картеля) противоречат положениям статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку выводы Комиссии в таком случае указывают на наличие согласованных действий, ответственность за которые статьей 11 Закона о защите конкуренции не предусмотрена и требует иного предмета доказывания.

В соответствии с п. 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий, в частности, результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них, действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

При таких обстоятельствах Комиссией не установлены факторы заключения между ООО «Прайм Прайд» и ООО «ПИСТЕБУЛЛИ РУССЛАНД» антиконкурентного соглашения, поскольку ни самой договоренности, ни намеренного поведения и взаимной осведомленности о будущих действиях друг друга, причинно-следственной связи между действиями участников редукциона и поддержанием цены на торгах, а также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, не имеется.

Самарское УФАС России с доводами, изложенными в заявлении ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», не согласилось по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства явилось заявление ООО «СКАДО ТЕХНО», указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом Самарского УФАС России от 28.12.2018 г. № 125 возбуждено дело по признакам нарушения ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Так, Самарским УФАС России установлено, что 25.06.2018 г. Краевым государственным автономным учреждением «Региональный центр спортивных сооружений» в Единой информационной системе в сфере закупок было размещено извещение № 31806645664 о проведении редукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку снегоуплотнительной техники и оборудования. Начальная (максимальная) цена договора (далее - НМЦД) составила 185 085 365,79 рублей.

Согласно закупочной документации и спецификации (Приложение № 1 к закупочной документации) от 25.06.2018 г. редукцион проводился на право заключения договора на поставку снегоуплотнительных машин марки Pisten Bully в количестве 6 штук и оборудования общей стоимостью 185 085 365,79 рублей. В первоначальной редакции закупочной документацией была предусмотрена возможность поставки снегоуплотнительных машин - аналогов Pisten Bully с характеристиками не хуже требуемых заказчиком. Заказчиком был установлен срок подачи заявок с 26.06.2018 г. по 09.07.2018 г. Электронный редукцион планировался к проведению 16.07.2018 г.

В последующем заказчиком в закупочную документацию неоднократно вносились изменения, в том числе касающиеся срока подачи заявок на участие в закупке. В результате указанных изменений предельный срок подачи заявок первоначально (06.07.2018 г.) был продлен до 17.07.2018 г. При этом 17.07.2018 г. срок подачи заявок был продлен заказчиком до 25.07.2018 г.

Как установлено Самарским УФАС России, 12.07.2018 г. ООО «Сноу Сервис» подана заявка на участие в закупке. 25.07.2018 г. ООО «СКАДО ТЕХНО» подало заявку на участие в редукционе.

25.07.2018 г. в 17 час. 15 мин. (МСК +4) срок подачи заявок на участие в редукционе очередной раз был продлен до 02.08.2018 г.

31.07.2018 г. заказчиком внесены изменения в закупочную документацию в части исключения возможности поставки эквивалента снегоуплотнительной машины Pisten Bully. Срок подачи заявок на участие в редукционе был продлен заказчиком до 08.08.2018 г. Окончательная дата проведения закупки была установлена на 27.08.2018 г. После внесения изменений в закупочную документацию заявка ООО «Сноу Сервис» отозвана участником до начала рассмотрения заявок по причине невозможности поставки снеуглотнительных машин марки Pisten Bully.

07.08.2018 г. ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» поданы заявки на участие в закупке с предложением к поставке техники и снегоуплотнительного оборудования марки Pisten Bully.

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в редукционе от 21.08.2018 г. №308428 ООО «СКАДО ТЕХНО» отказано в допуске к участию в редукционе в связи с тем, что Обществом предложена к поставке техника марки Prinoth, что противоречит требованиям документации о редукционе, согласно которым не допускается поставка эквивалента снегоуплотнительных машин Pisten Bully.

Заявки ООО ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» признаны соответствующими требованиям закупочной документации и Общества допущены до участия в торгах.

27.08.2018 г. состоялась процедура торгов. Как следует из протокола подведения итогов электронного редукциона от 28.08.2018 г. № 308428, в ходе торгов было подано одно ценовое предложение ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ» РУССЛАНД». ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» ценовых предложений в ходе торгов не подавало.

По результатам закупки № 31806645664 заказчиком с ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» заключен договор на сумму 184 159 938, 96 рублей со снижением НМЦД на 0,5%. Самарское УФАС России отмечает, что ООО «СКАДО ТЕХНО» представлены сведения о том, что при участии в торгах в ходе конкурентной борьбы с другими участниками Общество готово было снизить НМЦД более чем на 15% с учетом показателей рентабельности.

Антимонопольным органом установлено, что ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛИ РУССЛАНД» юридически являются самостоятельными хозяйствующими субъектами, которые не образуют одну группу лиц в понимании статьи 9 Закона о защите конкуренции и не являются подконтрольными лицами в понимании частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Как следствие, на совместные действия данных Обществ распространяются запреты, установленные статьей 11 Закона о защите конкуренции.

ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛИ РУССЛАНД» в своих письменных пояснениях от 13.02.2019 г. №ДСП-050, от 18.02.2019 г. №ДСП-055 также указывали, что являются независимыми юридическими лицами, которые самостоятельно осуществляют предпринимательскую деятельность по поставке снегоуплотнительной техники марки PistenBully в собственных экономических интересах.

Вместе с тем, Самарским УФАС России в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства установлен факт длительного устойчивого взаимодействия между Обществами при осуществлении хозяйственной деятельности.

Так, ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» имеет юридический адрес: г. Самара, пр. Кирова, д. 435А, оф. 507. Занимаемые Обществом офисные помещения принадлежат на праве собственности генеральному директору организации Орлову СВ., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от 07.07.2015 г. №63-63/001-63/001/311/2015-5524/1, свидетельством о государственной регистрации права от 07.07.2015 г. №63-63/001-63/001/311/2015-5523/1.

ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» имеет юридический адрес: Самарская область, Волжский район, пгт. Стройкерамика, ул. Производственная, д. 10. Нежилое здание по указанному адресу также принадлежит генеральному директору ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» Орлову СВ., что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права от

23.06.2016 г. № 63-63/001-63/001/316/2016-1 1000/2 указанное нежилое здание передано собственником во временное владение и пользование ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» по договору аренды от 01.01.2018 г. б/н. При этом, как следует из материалов дела, по адресу: Самарская область, Волжский район, пгт. Стройкерамика, ул. Производственная, д. 10 фактически располагается сервисный центр ООО «ПРАЙМ ПРАЙД».

Как следует из сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» было учреждено Седых Е.О. 08.12.2017 г. Установлено, что учредитель ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» Седых Е.О. до 30.11.2017 г. являлась сотрудником ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и состояла в должности руководителя отдела продаж, о чем свидетельствуют штатное расписание, представленное ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в материалы дела, а также приказ ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» от 30.11.2017 г. № PP000000003 о прекращении трудового договора.

В рамках проведения антимонопольным органом внеплановой выездной проверки ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в январе 2019 г. были обнаружены дополнительные доказательства, указывающие на взаимодействие Обществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Так, при проведении проверки в офисном помещении, принадлежащем ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», обнаружены документы и сведения (банковские документы, проекты писем, визитные карточки и т.д.), касающиеся ведения предпринимательской деятельности ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», в том числе, относящиеся к деятельности учредителя Общества Седых Е.О.

В ходе осмотра файлов, содержащихся на компьютере, находящемся в офисном помещении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», обнаружены проекты документов, подготовленные от имени ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД». При осмотре электронной почты с доменным именем «@pp-mail.com», которое используется ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» для ведения деловой переписки, обнаружена переписка, касающаяся хозяйственной деятельности ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», в том числе при участии в торгах.

Самарским УФАС России в ходе рассмотрения дела установлено, что ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» совместно осуществляли подготовку к электронному редукциону № 31806645664 и достигли договоренности о модели поведения при участии в данной закупке.

Так, из материалов дела № 1-14144-18/6 следует, что заявки ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» поданы с использованием одного IP-адреса выхода в сеть Интернет - 85.26.234.92. Данный IP-адрес предоставляется ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» на основании абонентского договора от 21.06.2018 г. № 45467 по месту регистрации и фактического нахождения Общества: г. Самара, пр. Кирова, д. 435А, оф. 507.

Антимонопольным органом также установлено, что подачу ценового предложения и подписание договора с заказчиком ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» осуществляло с использованием IP-адреса выхода в сеть Интернет 81.200.208.157, используемого ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» по договору от 01.01.2015 г. № 4806748 с оператором связи ПАО «МЕГАФОН». Местом предоставления услуг связи также является юридический и фактический адрес ООО «ПРАЙМ ПРАЙД».

Указанные факты, по мнению антимонопольного органа, свидетельствуют о том, что самостоятельными хозяйствующими субъектами-конкурентами ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛИ РУССЛАНД» использовалась единая инфраструктура для совершения юридически значимых действий при участии в торгах. Кроме того, Самарским УФАС России проанализированы заявки, поданные ответчиками в целях участия в редукционе. Анализ заявок ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» показал, что заявки указанных Обществ являются идентичными по содержанию и оформлению. Заявки поданы в один день - 07.08.2018 г. с разницей в несколько часов (заявка ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» подана в 09 часов 47 минут, заявка ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» подана в 12 часов 27 минут). В заявках указан одинаковый контактный номер телефона +7 (846) 200-14-85.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявки на участие в редукционе от двух самостоятельных хозяйствующих субъектов ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» были подготовлены одним лицом. Указанный факт также подтверждается письменными пояснениями Обществ. Общества указывают, что формированием заявок на участие в электронном редукционе от ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» занимался Краснов А.Е.

Самарское УФАС России также отмечает, что заявки на участие в редукционе подписаны электронными цифровыми подписями законных представителей юридических лиц - генеральным директором ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» Орловым СВ. и управляющим -индивидуальным предпринимателем ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» Алексеевым Л.А. При этом сертификаты электронных цифровых подписей на имя обоих подписантов получены одним лицом - Красновым А.Е. Полномочия Краснова А.Е. на получение сертификатов на имя законных представителей ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛИ РУССЛАНД» закреплены в доверенностях от 07.11.2017 г. и от 15.01.2018 г., имеющихся в материалах дела.

Антимонопольным органом также изучены документы, касающиеся договорных отношений ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» с Красновым А.Е. и ООО ПРАЙМ ПРАЙД» с Красновым А.Е.

ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» в материалы дела № 1-14144-18/6 представлен договор на оказание услуг по тендерному обслуживанию от 01.01.2018 г. б/н, заключенный Обществом (заказчик) с Красновым А.Е (исполнитель). Предметом указанного договора является предоставление исполнителем заказчику комплекса услуг по тендерному сопровождению на условиях, предусмотренных договором.

Согласно пунктам 2.5, 2.5.2, 2.5.3 договора, наряду с иными, в обязанности исполнителя входят подготовка и подача заявок для участия в тендерах, в том числе направление заказчику перечня документов или сведений, необходимых для подготовки заявки (в договоре указано, что заявки подготавливаются только на основании предоставленной заказчиком информации).

В силу пункта 2.6 договора исполнитель участвует в тендерах от имени заказчика. Пунктом 2.6.1 договора определено, что за 1 (один) рабочий день до проведения тендера заказчик предоставляет исполнителю надлежаще заверенный документ с указанием минимальной стоимости контракта, ниже которой представитель исполнителя не может подать ценовое предложение.

В материалы дела № 1-14144-18/6 ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» представлено распоряжение от 28.06.2018 г., согласно которому Краснову А.Е. было поручено совершить от имени Общества следующие действия для участия в редукционе в электронной форме № 31806645664: подготовить и подать заявку на участие в тендере, участвовать в тендере, в частности подавать ценовые предложения со снижением начальной цены закупки не более, чем на 0,5%.

Из анализа данных документов следует, что 28.06.2018 г. ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» поручило Краснову А.Е. подготовить и подать заявку на участие в закупке, принять участие в торгах, а также установило максимальный порог снижения НМЦД в размере 0,5%.

ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» в письменных пояснениях от 13.02.2019 г. указало, что данные поручения были исполнены Красновым А.Е., в результате чего ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» одержало победу в редукционе.

Как следует из трудового договора от 01.06.2016 г. № 14, представленного в материалы дела, Краснов А.Е. являлся сотрудником ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в период с 01.06.2016 г. по 01.02.2018 г. Согласно положениям указанного договора, Краснов А.Е. состоял в должности менеджера по продажам. Согласно письменным пояснениям ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» от 18.02.2019 г. в обязанности Краснова А.Е. входило участие в закупочных процедурах в порядке Закона о закупках и Федерального закона от 05.04.2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В соответствии с приказом ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» от 01.02.2018 г. № РР00000002 действие трудового договора с Красновым А.Е. было прекращено. Из письменных пояснений ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» от 15.03.2019 г. следует, что Краснов А.Е. совершал действия в рамках редукциона от имени ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в соответствии с устной договоренностью.

В письменных пояснениях от 18.02.2019 г. ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» сообщило, что Краснову А.Е. было дано указание от ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» об участии в рассматриваемом редукционе и о предельном снижении НМЦД на 1%.

При этом в данных письменных пояснениях ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» указало, что Краснов А.Е. по неизвестным для Общества причинам пропустил время подачи ценового предложения от имени ООО «ПРАЙМ ПРАЙД». 19.02.2019 г. в ходе заседания комиссии антимонопольного органа представитель ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» пояснил, что во время проведения редукциона в связи с непредвиденными обстоятельствами Краснов А.Е. отсутствовал в офисном помещении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» (г. Самара, пр. Кирова, д. 435, лит. «А», оф. 507), что послужило причиной пропуска подачи ценового предложения от Общества.

Вместе с тем, IP-адрес выхода в сеть Интернет, с использованием которого Красновым А.Е. подано ценовое предложение от ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», предоставляется ПАО «МЕГАФОН» для ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» по адресу местонахождения Общества (г. Самара, пр. Кирова, д. 435, лит. «А», оф. 507).

С учетом изложенного, из материалов дела усматривается, что во время проведения редукциона Краснов А.Е. находился в офисном помещении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», подал ценовое предложение на торгах от ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и не подал предложение о снижении НМЦД от ООО «ПРАЙМ ПРАЙД».

Как следует из материалов дела № 1-14144-18/6, победителем редукциона ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» (поставщик) и КГАУ «Региональный центр спортивных сооружений» (заказчик) заключен договор на поставку снегоуплотнительной техники и оборудования в соответствии со спецификацией, утвержденной заказчиком, от 10.09.2018 г. № 2018.123549/0668/18 по цене, равной 184 159 938,96 руб.

В соответствии с пунктом 1.1 договора поставщик обязуется передать товар: снегоуплотнительную технику и оборудование, в соответствии со спецификацией, утвержденной заказчиком, в собственность заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить товар в порядке и сроки, указанные в договоре. Согласно пункту 1.2 договора в спецификации товара (Приложение № 1 к договору), являющейся неотъемлемой частью договора, сторонами определены в том числе, наименование, количество, стоимость товара, его качественные характеристики, гарантийный срок, срок годности товара.

Как следует из спецификации, являющейся Приложением № 1 к данному договору, ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» надлежало поставить в адрес заказчика следующую снегоуплотнительную технику и оборудование: снегоуплотнительная машина PistenBully 100 (1 шт.); снегоуплотнительная машина PistenBully 400 (1 шт.); снегоуплотнительная машина PistenBully 400 ParkPro (2 шт.); снегоуплотнительная машина PistenBully 400W (2 шт.); фреза насадка (22 фута) на снегоуплотнительную технику для строительства снежных пайпов и парков ZauggPipeMonster (1 шт.); фреза насадка (18 футов) на снегоуплотнительную технику для строительства снежных пайпов и парков ZauggPipeMonster (1 шт.).

Как установлено антимонопольным органом, ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» исполнены обязательства по поставке снегоуплотнительной техники и оборудования для нужд КГАУ «Региональный центр спортивных сооружений» в рамках заключенного договора.

При этом, как следует из материалов дела, для исполнения договорных обязательств перед КГАУ «Региональный центр спортивных сооружений» ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» приобрело снегоуплотнительную технику и оборудование, указанное заказчиком в спецификации, у ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» по договору от 01.02.2018 г. № 180201-ПБР.

В соответствии с пунктом 1.1 указанного договора поставщик в лице ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» обязуется передать в собственность покупателя в лице ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» снегоуплотнительную технику на основании заявки покупателя в количестве, по цене и комплектации, указанной в спецификации, а покупатель обязуется принять и оплатить технику в соответствии с условиями договора.

В материалы дела ответчиками представлены документы, подтверждающие, что в целях исполнения ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» обязательств перед заказчиком КГАУ «Региональный центр спортивных сооружений», Обществом приобретена снегоуплотнительная техника и оборудование у ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в рамках заключенного договора.

В ходе рассмотрения дела Самарским УФАС России установлено, что производителем снегоуплотнительной техники марки Pisten Bully и запасных частей к ней является немецкая компания Kassbohrer Gelandefahrzeug AG (Кессборер Геландефарцойг АГ). На территории Российской Федерации и Белоруссии ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» является единственным официальным представителем производителя снегоуплотнительной техники марки Pisten Bully и запасных частей к ней.

Самарское УФАС России, проанализировав указанные факты и обстоятельства во взаимосвязи, пришло к выводу о том, что ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» осознавали, что исполнить договор, заключенный по результатам электронного редукциона, на условиях, указанных в техническом задании закупочной документации, представляется возможным только лицу, имеющему договорные отношения с производителем снегоуплотнительной техники Pisten Bully, либо лицу, имеющему договорные отношения с официальным представителем производителя данной техники.

Лицом, имеющим договорные отношения с производителем снегоуплотнительной техники Pisten Bully на территории Российской Федерации, является ООО «ПРАЙМ ПРАЙД». Таким образом, в целях исполнения договора по результатам электронного редукциона на поставку снегоуплотнительной техники Pisten Bully каким-либо третьим лицом, в том числе ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», такое лицо должно было обратиться в адрес ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и заключить с ним соответствующий субдоговор либо обратиться к производителю снегоуплотнительной техники «Kassbohrer Gelandefahrzeug AG» для заключения с ним прямого договора.

Материалами дела подтверждается, что победитель редукциона ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» обратилось в ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» с целью приобретения снегоуплотнительной техники Pisten Bully и оборудования, необходимых для исполнения договорных обязательств перед заказчиком.

Из проведенного антимонопольным органом анализа поведения Обществ в ходе торгов следует, что ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» не намеревались вести между собой конкурентную борьбу за право победы в редукционе. Их действия были взаимообусловлены достигнутой договоренностью, направленной на создание видимости конкурентной борьбы, в результате которой ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» отказалось от добросовестной состязательности и самостоятельных действий в ходе торгов в пользу ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД». Цель указанных участников редукциона состояла в том, чтобы победу в нем одержало ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» по максимально высокой цене.

Самарское УФАС России пришло к выводу о том, что каждый из участников редукциона (и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД») осознанно направил заявку на участие в торгах, что предполагало соперничество за заключение договора с заказчиком, однако, будучи допущенными к торгам, ответчики фактически не конкурировали между собой в целях поддержания цены в рассматриваемом редукционе. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» не указало объективных причин, по которым Общество отказалось от участия в торгах и конкуренции за право победы в редукционе. Доказательств, подтверждающих наличие у ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» обстоятельств, по причине наступления которых Общество утратило коммерческий интерес участия в редукционе, в материалах дела не содержится.

Между тем из анализа имеющихся документов и письменных пояснений ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» от 18.02.2019 г. следует, что Общество могло подать ценовое предложение о снижении НМЦД на большую сумму (на 1 %) относительно той, на которую снизил НМЦД победитель торгов ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» (на 0,5%). В случае участия ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в торгах и добросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов могло произойти снижение НМЦД более чем на 0,5%, которое предложило ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», что привело бы к заключению заказчиком договора на более выгодных условиях.

Вместе с тем, имеющимися доказательствами подтверждается, что ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» отказалось от конкурентной борьбы с ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД». Исходя из изложенного, в результате добросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов на торгах могло произойти снижение НМЦД более чем на 0,5%, которое предложило ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД».

Материалы дела № 1-14144-18/6 также содержат данные о том, что в случае допуска к участию в торгах заявки заявителя по настоящему делу ООО «СКАДО ТЕХНО», указанное Общество с учетом допустимой рентабельности могло предложить более низкую цену поставки товаров, нежели ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД».

В ходе рассмотрения дела № 1-14144-18/6 ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» указало, что у Общества отсутствовали намерения по поддержанию НМЦД. Согласно пояснениям Общества, в случае наличия между ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» антиконкурентного соглашения, организации должны были понимать, что на этапе подачи ценовых предложений они будут конкурировать только между собой, поэтому Общества могли не подавать ценовых предложений о снижении НМЦД, так как победителем торгов стала бы одна из организаций.

Вместе с тем, антимонопольный орган считает, что таким образом ответчики не смогли бы добиться взаимовыгодного для каждого из них результата. В случае неподачи ценового предложения ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» победителем торгов стало бы ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», поскольку Общество первым подало заявку на участие в торгах и согласно закупочной документации этот факт стал бы решающим в выборе победителя редукциона. В таком случае ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» имело возможность самостоятельно без участия ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» поставить товар заказчику, так как Общество имеет договорные отношения с производителем машин марки Pisten Bully. При указанных обстоятельствах ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» не приняло бы участие в исполнении договора прямо либо опосредованно. В случае подачи ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» ценового предложения, более выгодного в сравнении с предложением ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и победы ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в редукционе, необходимости задействовать ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» в исполнении договора с заказчиком у ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» также не имелось.

С учетом изложенного, по результатам анализа материалов дела, Самарское УФАС России пришло к выводу о том, что соглашение, заключенное между ответчиками, имело антиконкурентный характер и могло привести к поддержанию цены на редукционе, то есть сохранению определенного выгодного для них уровня цены по отношению к НМЦД.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал доводы антимонопольного органа несостоятельными по следующим основаниям.

Закупка в виде редукциона проводится следующим образом - сначала участники, желающие участвовать в такой закупке, оформляют и подают свои заявки на участие, которые должны соответствовать закупочной документации.

В данном случае на участие в закупке были поданы только три заявки – от ООО «СКАДО ТЕХНО», ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» (дата подачи заявок от ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД»-07.08.2018).

Однако, заявка ООО «СКАДО ТЕХНО» была конкурсной комиссией отклонена по формальным признакам (машина, предложенная со стороны ООО «СКАДО ТЕХНО», технически и формально не подходила под требования документации).

Довод ООО «СКАДО ТЕХНО» о том, что отказ ООО «СКАДО ТЕХНО» в допуске к участию в редукционе, а также допуск остальных двух участников к участию в редукционе являются незаконным, уже был предметом рассмотрения Арбитражным судом Самарской области и был признан в рамках дела А55-26909/2018 необоснованным, а проведенный редукцион законным.

Таким образом, спор о том, что конкуренция была нарушена по причине ограничения количества участников закупки отсутствует.

После оценки первых частей заявок участников, в случае соответствия заявки закупочной документации, допущенные участники вправе участвовать в следующем этапе редукциона - в ценовом предложении (на этом этапе допущенные участники предлагают цену, за которую готовы поставить предмет закупки-ратраки; выигрывает тот, чья цена ниже).

Этап ценового предложения состоялся только через 20 дней после подачи участниками заявок - ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» (дата этапа ценового предложения – 27.08.2018).

По рассматриваемому редукциону победителем оказался ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», так как предложил снижение цены договора (НМЦД) на 0,5%. Второй участник ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в ценовом предложении не участвовал.

Комиссия УФАС усмотрела в таком поведении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» на этапе ценового предложения нарушение норм Закона о защите конкуренции. Обе организации были обвинены в том, что ограничили конкуренцию путем заключения между собой картельного (антиконкурентного) соглашения.

Поведение организаций квалифицировал по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов, которая предусматривает, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно разъяснениям Федеральной антимонопольной службы от 30.05.2018 № 14 «О квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 30 мая 2018 N 7) в предмет доказывания по делам о картелях на торгах входит следующий объем доказательств: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (повышение, снижение или поддержание цен на торгах); причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что УФАС не доказал ни один из вышеуказанных пунктов, подлежащих доказыванию, в виду чего не может быть установлено нарушения п. 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По первым двум пунктам (наличие согласованного предмета соглашения) следует, что, хотя антиконкурентное соглашение считается заключенным и при достижении согласия сторон по его существенным условиям (предмету) даже в устной форме, но не исключается обязанность антимонопольного органа доказывать факт заключенности такого соглашения (установления его предмета). Пока такой факт со стороны антимонопольного органа не доказан, согласно ст. 1.5 КоАП действует презумпция невиновности обвиняемого лица.

Из оспариваемого решения и пояснений антимонопольного органа не следует, в чем именно заключалось антимонопольное соглашение, и каков был его предмет.

Применительно к картелю соглашение было бы заключенным при наличии следующих условий (признаков): 1) доказано наличие согласования воль его участников; 2) эти воли выражены управомоченными лицами; 3) достаточно точно определяется содержание договоренности, в частности: а) ее предмет; б) существует реальная возможность возникновения последствий заключения данного соглашения, названные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции; в) соглашение заключено в одной из форм, предусмотренных п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции (в т.ч. в устной форме), либо путем совершения конклюдентных действий; 4) существует реальная возможность исполнения условий, содержащихся в соглашении.

Заключенность картельного соглашения как сделки не менее важна, чем заключенность гражданско-правового договора. Если разбирать каждое из выше перечисленных условий (признаков), то ни одно из них не будет выполнено, что свидетельствует об отсутствие признаков заключенности антимонопольного соглашения и приводит к необходимости признания такого соглашения несовершенным как действия, в соответствии с чем такое незаключенное соглашение не может расцениваться и в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

По пункту 4 (наличие возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах вследствие заключения антиконкурентного соглашения) усматривается, что такая возможность в принципе отсутствовала, так как предложенная цена договора (НМЦД) уже была на пороге рентабельности, снижать НМЦД более чем на 0.5 % означало бы, что участники заключают сделку себе в убыток. Согласно условиям рынка цена на предмет закупки-ратраки была либо равна, даже превышала НМЦД, в подтверждение в деле имеются прайс-листы производителя с указанием цен на данную технику, которые рекомендует сам производитель своим дилерам для продажи данной техники покупателям.

Так, предметом договора были 4 модели машин: PistenBully 100, PistenBully 400, PistenBully 400 W, PistenBully 400 ParkPro.

Согласно прайс-листам производителя цены в евро на данные модели на период продаж 2018/2019 год рекомендованы следующие: на PistenBully 100 – 227 288 евро, PistenBully 400 – 364 587 евро, PistenBully 400 W - 477 780 евро, PistenBully 400 ParkPro - 415 117 евро.

Как пояснили заявители в судебном заседании, если пересчитывать в рубли, то взяв средний курс евро по отношению к рублю, равный 75 руб. (1 евро), получится, что рыночная цена машин следующая:

На PistenBully 100 227 288 евро = 17 046 600 руб. (согласно договору между заказчиком и ООО «Пистенбулли Руссланд» эта машина продана за 16 055 689,71 руб., по НМЦД соответственно это составляло 16 136 317,57 руб.);

PistenBully 400 364 587 евро = 27 344 025 руб. (согласно договору между заказчиком и ООО «Пистенбулли Руссланд» эта машина продана за 25 851 756,28 руб., по НМЦД соответственно это составляло 25 981 664,6 руб.);

PistenBully 400 W 477 780 евро = 35 833 500 руб. (согласно договору между заказчиком и ООО «Пистенбулли Руссланд» эта машина продана за 34 247 776,86 руб., по НМЦД соответственно это составляло 34 419 876,24 руб.);

PistenBully 400 ParkPro 415 117 евро = 31 133 775 руб. (согласно договору между заказчиком и ООО «Пистенбулли Руссланд» эта машина продана за 27 893 814,73 руб., по НМЦД соответственно это составляло 28 033 984,65 руб.).

Доказывая возможность поддержания цены на торгах антимонопольный орган исходил исключительно из того, что цена договора (НМЦД) могла снизиться не на 0,5 %, а на целый 1 %. Это была единственная причина, из-за которой Комиссия УФАС усмотрела в поведении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» наличие ограничения конкуренции.

Во-первых, речь идет не о каком-то большом снижении цены и, соответственно, потерь бюджета (речь не о том, что НМЦД могла снизиться на 30,20,10 или даже хотя 5%, а все лишь на 0,5% дополнительно).

Во-вторых, вывод Комиссии УФАС, что пассивное поведение ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» на этапе ценового предложения было предопределено непременно наличием антиконкурентного соглашения с ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», суд первой инстанции обоснованно посчитал несостоятельным. Хозяйствующий субъект вправе самостоятельно определять какое положение будет для него будет более экономически выгодным, закон не содержит обязывающих предписаний непременно участвовать на этапе ценового предложения, нормы статей 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции не устанавливают обязанности участников снижать цену, предложенную другим участником аукциона, или снижать цену контракта после того, как она снижена на 0,5%. Отказ от участия в ценовом предложении – это исключительное право лица.

Исходя из представленных в дело пояснений Самарского УФАС следует вывод, что ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» хотел снизить НМЦД на 1%, однако, если даже ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и хотел снизить НМЦД на 1%, то сделать это он хотел на момент подачи своей заявки на участие в редукционе (07.08.2018) - когда курс евро был равен 73,4095 руб., а не в день ценового предложения (27.08.2018) - когда курс евро существенно вырос - на 6,3% и стал равен 78,4072 руб. Таким образом, усматривается разумное поведение общества в такой ситуации - не предлагать дальнейшее снижение цены договора (НМЦД).

Из логики следует, что если бы между организациями был сговор, цель которого была поддержать НМЦД, то ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» вообще бы не стал предлагать снижение цены, тогда бы договор был бы заключен еще на более выгодных условиях.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что пятое условие для установления картельного сговора (причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими/потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах) также отсутствует, поскольку не имелось места даже для потенциальной возможности повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Тот факт, что снижение НМЦД произошло только на 0.5 %, имеет объективное обоснование, и какими-либо преднамеренными действиями не продиктовано.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано той совокупности условий, при которой можно признать совершенным правонарушение о картеле.

Указанные Комиссией УФАС косвенные доказательства, даже в своей совокупности, не являются доказательствами заключения антиконкурентного соглашения. Аналогичная позиция отражена в Постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 06.02.2019 по делу А65-19723/2018).

Относительно доводов Комиссии УФАС о том, что цена договора (НМЦД) все же могла еще снизиться, так как ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» реализовал в адрес победителя ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» предложенные к поставке ратраки в общей сложности за 155 103 942 руб. (в то время как заказчику пришлось приобрести их у победителя за 184 159 938,96 руб. (НМЦД-0,5%), суд считает их несостоятельными, поскольку это касается исключительно хозяйственно-правовых отношений между ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», а не вопросов ограничения конкуренции.

Кроме того, не учтены особенности сделки между ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» по реализации данных ратраков, а именно тот факт что:

- ратраки реализованы ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в адрес ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» по предоплате, а не постоплате (как было прописано в проекте договора заказчика);

- ратраки реализованы ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в адрес ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» без обязательств по гарантийному обслуживанию машин и замены их запчастей в течение 2 лет (в отличие от того, что прописано в проекте договора заказчика), при этом следует отметить, что гарантийный случай иногда может достигать трети стоимости машины (если выходит из строя какая-либо дорогостоящая деталь);

- ратраки реализованы ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» в адрес ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» без обязательств по доставке и перевозной страховки, в отличие от договора с заказчиком (а доставка и страховка шести ратраков и двух фрез до Красноярска может достигать до трех миллионов рублей);

- кроме того ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» является для ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» постоянным клиентом, с ним ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» заключает не разовые сделки (в отличие от заказчика).

В процессе рассмотрения дела со стороны Самарского УФАС поступили пояснения о том, что наличие антиконкурентного соглашения подтверждается самими компаниями в их совместном дополнении, которое направлялось ими в антимонопольный орган.

Заявитель, возражая против приобщения данного документа в материалы дела ссылается на тот факт, что ни руководство ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», ни руководство ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» ни разу не подтверждали якобы установленное со стороны УФАС обстоятельство заключения антиконкурентного соглашения между ними. В оригинале указанное совместное дополнение руководителями не подписывалось, на нем проставлены факсимиле подписей руководителей, не оригинальные подписи, поскольку руководитель ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» - Орлов С.В. в период с 14 по 16 июня 2019 находился в командировке в Перми, и подпись, поставленную с помощью факсимиле не одобряет. Данный факт документально подтвержден в возражениях заявителя вх.№220659 от 12.11.2019.

Кроме того, данное совместное дополнение поступило в антимонопольный орган уже после оглашения оспариваемого в рамках настоящего дела решения от 14.06.2019, о чем свидетельствует указание на странице 16 решения. Таким образом, оно не могло являться предметом рассмотрения и подлежало возврату отправителям.

С учетом установленных обстоятельств по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что антимонопольный орган не доказал обоснованность и законность оспариваемого решения от 19.06.2019.

В соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Квалифицируя действия ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» как картельный сговор по п.2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, Самарское УФАС привлекло их к ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ установлено, что заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, действия ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», выразившиеся в заключении и участии в соглашении, направленном на поддержание цен на торгах при проведении редукциона в электронной форме с реестровым номером 31806645664, указывают на наличие события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Самарским УФАС России вынесено определение о возбуждении дела № 063/04/14.32-415/2019 об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Общества. Указанным определением у Общества были запрошены документы и сведения, необходимые для производства по настоящему делу, которые представлены Обществом в адрес антимонопольного органа в установленный срок.

Основанием к возбуждению дела об административном правонарушении послужило решение Самарского УФАС России от 19.06.2019.

Материалы дела об административном правонарушении свидетельствуют о том, что административное правонарушение было совершено ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и оно виновно, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Факт совершения ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается материалами дела № 063/04/14.32-415/2019 об административном правонарушении и протоколом об административном правонарушении от 30.07.2019.

С учетом положений части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного штрафа, которому может быть подвергнуто ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», не может составлять более 1/25 совокупного размера суммы выручки Общества. При этом административный штраф не должен быть ниже 100 000 рублей.

Принимая во внимание имеющиеся данные, отраженные в справке по расчету величины административного штрафа, содержащейся в материалах дела об административном правонарушении, размер административном штрафа, наложенного на ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», составил 100 000 рублей.

ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», оспаривая вынесенное УФАС по Самарской области постановление №456адм-19/6 от 09.08.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-415/2019 в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. считает его незаконным и просит отменить, ссылаясь на отсутствие события правонарушения, поскольку антимонопольный орган не доказал, что в рассматриваемом деле имеют место быть действия, противоправные по своей сути и ограничивающие конкуренцию.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все представленные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности события административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст.14.32 КоАП РФ, поскольку оно в рамках оспариваемого решения от 19.06.2019 не подтверждено.

Отсутствие события административного правонарушения является самостоятельным основанием для признания оспариваемого постановления незаконным (часть 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Таким образом, требования ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» о признании незаконным и отмене вынесенного УФАС по Самарской области постановления №456адм-19/6 от 09.08.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-415/2019 в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. обоснованно судом первой инстанции удовлетворены.

По заявлению ООО «СКАДО ТЕХНО» 28.12.2018 было возбуждено в УФАС России по Самарской области дело № 1-14144-18/6 по признакам нарушения ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» антимонопольного законодательства - пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключение антиконкурентного соглашения при участии в рассматриваемом редукционе).

Рассмотрев дело № 1-14144-18/6 Комиссия УФАС России по Самарской области признала в действиях ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» и ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения, которое могло привести к ограничению конкуренции, о чем вынесено Решение от 19.06.2019.

Указанное Решение Комиссии УФАС России по Самарской области по делу № 1-14144-18/6 от 19.06.2019 г. в соответствии счастью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ стало поводом к возбуждению дела об административном правонарушении № 063/04/14.32-416/2019.

30.07.2019 г. УФАС России по Самарской области в рамках дела об административном правонарушении № 063/04/14.32-416/2019 был составлен протокол об административном правонарушении.

09.08.2019 г. УФАС России по Самарской области в лице заместителя руководителя УФАС России по Самарской области - Клинковой Юлии Анатольевны, рассмотрев протокол и материалы дела № 063/04/14.32-416/2019 об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», вынесло оспариваемое постановление о назначении административного наказания по делу № 063/04/14.32-416/2019 об административном правонарушении.

Согласно данному Постановлению УФАС России по Самарской области признало ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 16 996 280 рублей.

Согласно оспариваемому Постановлению, УФАС России по Самарской области пришло к выводу о том, что действия ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» следует квалифицировать по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (заключение запрещенного антиконкурентного соглашения, направленного на ограничение конкуренции и поддержание цены на торгах), ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

С данным выводом и фактом нарушения антимонопольного законодательства ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» не согласно, поскольку в данном случае отсутствовало само событие административного правонарушения - заключение запрещенного антиконкурентного соглашения.

Общество отмечает, что для доказывания факта наличия соглашения существенное значение приобретает вопрос о его заключенности.

Согласно п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Применительно к картелю это означает, что он должен считаться заключенным при наличии следующих условий: 1) доказано наличие согласования воль его участников; 2) эти воли выражены управомоченными лицами; 3) достаточно точно определяется содержание договоренности, в частности: а) ее предмет; б) существует реальная возможность возникновения последствий заключения данного соглашения, названные в ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции; в) соглашение заключено в одной из форм, предусмотренных п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции (в т.ч. в устной форме), либо путем совершения конклюдентных действий; 4) существует реальная возможность исполнения условий, содержащихся в соглашении. Заключенность картельного соглашения как сделки не менее важна, чем заключенность гражданско-правового договора.

Отсутствие признаков заключенности договора приводит к необходимости его признания несовершенным как действия, в соответствии с чем, оно не может расцениваться и в качестве нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, предметом доказывания антимонопольным органом должна являться именно заключенность картельного соглашения.

Антимонопольный орган указывает, что материалы дела об административном правонарушении свидетельствуют о том, что административное правонарушение было совершено ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» виновно, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Факт совершения ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (событие административного правонарушения) подтверждается: материалами дела № 063/04/14.32-416/2019 об административном правонарушении; протоколом об административном правонарушении от 30.07.2019 г.; решением Самарского УФАС России от 19.06.2019 г. по делу № 1-14144-18/6.

Оценив в совокупности и взаимосвязи все представленные по делу доказательства, суд пришел к правильному выводу о недоказанности события административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьи 14.32 КоАП РФ, поскольку оно в рамках оспариваемого решения от 19.06.2019 не подтверждено.

Таким образом, требования ООО «Прайм Прайд» о признании незаконным и отмене вынесенного УФАС по Самарской области постановления №457адм-19/6 от 09.08.2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении №063/04/14.32-416/2019 в виде административного штрафа в размере 16 996 280 руб. подлежат удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы о том, что организации выходили на электронную торговую площадку с одних и тех же IP-адресов, отклоняются апелляционным судом, поскольку не свидетельствуют о наличии соглашения между указанными лицами, поскольку при исследовании этого обстоятельства управление пришло к данному выводу без учета структуры построения сети, способа выхода в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которая может быть самой разнообразной, в том числе изначально предполагающей свободный доступ третьим лицам.

В апелляционной жалобе УФАС делает акцент на том, что в ходе выездной проверки по юридическому адресу ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» были обнаружены дополнительные доказательства, указывающие на взаимодействие обществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

В частности, в Акте проверки № 1 от 21.02.2019 г. (имеется в материалах дела) указано, что в ходе проверки инспекцией обнаружено, что в офисном помещении ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» обнаружены документы и сведения, касающиеся ведения предпринимательской деятельности ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД».

В Акте проверки № 1 от 21.02.2019 г. также указано, что инспекцией установлен факт осуществления деятельности сотрудником ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» в указанном офисном помещении с использованием компьютера, принадлежащего ООО «ПРАЙМ ПРАЙД». А также то, что в ходе осмотра электронной почты указанного сотрудника ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», инспекцией обнаружена переписка между ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» и ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», в т.ч. и при участии в торгах, что указанный сотрудник ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД» ведет переписку с почты с доменным именем «@рр-mail.com».

Суд апелляционной инстанции к данным дополнительным доказательствам относится критически ввиду следующего.

Инспекцией УФАС не установлена личность лица, которого инспекция указывает в Акте проверки № 1 от 21.02.2019 г. в качестве сотрудника ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД». Поэтому утверждать о том, что в ходе проверки в офисе ООО «ПРАЙМ ПРАЙД» находился сотрудник ООО «ПИСТЕНБУЛЛИ РУССЛАНД», и тем более, утверждать о том, что этот сотрудник использует компьютер ООО «ПРАЙМ ПРАЙД», а также ведет переписку с почты с доменным именем «@pp-mail.com» - необоснованно. Более того, в материалах дела нет доказательств того, что проверялся компьютер ООО «ПРАЙМ ПРАЙД». Это означает, что информация, содержащаяся на таком компьютере, не может служить доказательствами по делу.

Одним из косвенных доказательствам заключения и реализации антиконкурентного сговора УФАС указывает что заявки организаций являются идентичными по содержанию и оформлению, поданы в один день с разницей несколько часов, с указанием в них одного и того же контактного номера телефон.

Сертификаты ЭЦП для обеих организаций получало одно лицо -Краснов А.Е.

Более того, самим УФАС установлено логичное объяснение того, почему заявки выглядели одинаково и почему были поданы с одного IP-адреса - потому что они оформлялись и подавались одним специалистом (Красновым А.Е.). При этом, закон не запрещает хозяйствующим субъектам обращаться к услугам одних и тех же специалистов.

Вместе с этим, сама по себе возможность быть осведомленным о содержании заявок друг друга из-за обращения к одному и тому же специалисту совершенно не свидетельствует о том, что общества обменивались информацией и заключили антиконкурентное соглашение.

Другие доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции и нашли надлежащую правовую оценку, отраженную в решении суда.

Отсутствие какой-либо экономической заинтересованности и выгоды у организаций, отсутствия каких-либо доказательств того, что организации, не конкурируя между собой, действуют в интересах друг друга, в том числе по причине того, что контракт заключен на выгодных для заказчика условиях, возможность того, что услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене Управлением не приведено, конкуренты в результате действий обществ не были устранены из борьбы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 22 ноября 2019 года по делу № А55-21076/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий Н.В. Сергеева

Судьи И.С. Драгоценнова

Е.Г. Попова