Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18864/2020) конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью «Мост» - Горошилова Никиты Викторовича

на определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.06.2020 по делу № А56-49844/2017-з.1, принятое

по заявлению ООО "Флагман" о включении требования в реестр требований кредиторов должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Мост»

установил:

Арбитражным судом города Санкт-Петербурга и Ленинградской области 11 сентября 2017 года по заявлению кредитора ООО «БилдингГрупп» возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) ООО «МОСТ» (далее – общество, должник).

25 января 2018 года заявление кредитора признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Горошилов Никита Викторович. Сведения о введении процедуры наблюдения опубликованы 10 февраля 2018 года в газете «Коммерсантъ» №25.

08 ноября 2018 года общество признано банкротом, в отношении его имущества открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должником утвержден Горошилов Н.В.

07 марта 2018 года ООО «Флагман» (далее – заявитель, кредитор) предъявило в арбитражный суд требование к должнику из договора подряда от 12.03.2009 №12/03- 09 ГП о возмещении убытков, причиненных вследствие недостатков результата работ, в сумме 46 536 034 руб. (в ред. заявления от 22.06.2020).

В ходе рассмотрения требования судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза, на разрешение перед экспертом поставлены следующие вопросы:

- Соответствуют ли объемы, виды, стоимость, а также качество работ, выполненных ООО «МОСТ» в рамках договора подряда №12/03-09ГП от 12.03.2009 (в части возведения подземной автостоянки (паркинга) и связанных с ним сопутствующих работ, а также работ по благоустройству территории, устройству фасадов корпуса 1 и корпуса 2 домов), требованиям договора подряда №12/03-09ГП от 12.03.2009, проектно-сметной документации, требованиям строительных норм и правил?

- В случае наличия дефектов в выполненных ООО «МОСТ» работах в рамках договора подряда №12/03-09ГП от 12.03.2009, определить какие виды работ выполнены с надлежащим качеством и каков их объем и стоимость? Какие виды работ выполнены с ненадлежащим качеством и каков их объем и стоимость?

- В случае наличия дефектов в выполненных ООО «МОСТ» работах в рамках договора подряда №12/03-09ГП от 12.03.2009, установить причины выявленных дефектов (ненадлежащее качество выполненных строительных работ, ненадлежащее качество выполненных проектных решений и т.п.), характер выявленных дефектов: явный или скрытый, устранимый или неустранимый, указать способ устранения выявленных дефектов и определить стоимость устранения дефектов на момент производства экспертизы?

- Возможна ли эксплуатация подземной автостоянки, возведенной по договору генерального подряда №12/03-09ГП от 12.03.2009, на момент исследования? Если нет, то по каким причинам?

- Какие из видов работ, указанных в расчете затрат ООО «Флагман» на восстановительные работы по паркингу от 01.08.2017, направлены на устранение недостатков работ по устройству паркинга, выполненных ООО «МОСТ» по договору?

По результатам проведения экспертизы в суд представлено заключение ООО «Петроэксперт» № 19-50-А56-49844/2017/тр.1 от 01.06.2020, изложенные в нем выводы эксперта послужили основанием для вынесения определения от 25.06.2020 о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО «Флагман» в сумме 46 536 034 руб. с отнесением в третью очередь.

Не согласившись с определением суда от 25.06.2020, конкурсный управляющий ООО «Мост» Горошилов Н.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, назначить повторную судебную строительно-техническую экспертизу, а также приобщить к материалам дела заключение специалиста ООО «1А Экспертиза» № 08/01 от 19.06.2020. По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции выяснены не все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам и сделаны при неправильном применении норм права; судом неверно оценены представленные кредитором доказательства. Заявитель полагает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства конкурсного управляющего о назначении дополнительной судебной экспертизы, вызове эксперта, а также неправомерно признал рецензию ООО «1А Экспертиза» на заключение ООО «Петроэксперт» недопустимым доказательством и отказал в ее приобщении к материалам дела.

В суде апелляционной инстанции рассмотрение апелляционной жалобы неоднократно откладывалось.

В соответствии с положениями статьи 268 АПК РФ суд приобщил к материалам дела заключение специалиста ООО «1А Экспертиза», а также дополнительно представленные документы, в том числе, проектную документацию, которую конкурсный управляющий ввиду объективных причин не имел возможности представить в суд первой инстанции (определение от 08.04.2021).

С учетом представленных в материалы дела документов, мнения лиц, участвующих в деле, в судебное заседание была вызвана эксперт Касаткина Оксана Юрьевна для дачи пояснений по составленному заключению по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы.

Эксперт в заседание суда не явилась, направила для приобщения к материалам дела ответы, на вопросы сторон, возникшие по результатам ознакомления с экспертным заключением.

По результатам изучения представленных документов, конкурсный управляющий заявил о недостаточной ясности и противоречивости заключения эксперта, поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы.

Представитель ООО «Флагман» возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Принимая во внимание наличие неустраненных экспертом противоречий и сомнений в обоснованности заключения, а также представление в материалы дела дополнительных документов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции по причине их позднего получения конкурсным управляющим, суд апелляционной инстанции определением от 08.04.2021 назначил повторную судебную экспертизу в соответствии со ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса РФ по ранее согласованным сторонами вопросам, проведение которой поручил эксперту ООО «ДАН-эксперт» Кузнецову Сергею Николаевичу.

В связи с поступлением в суд 01.07.2021 заключения эксперта №238/2021 вопрос о возобновлении производства по апелляционной жалобе назначен на 06.09.2021.

В судебном заседании 06.09.2021 лица, участвующие в обособленном споре не заявили возражений против возобновления рассмотрения апелляционной жалобы, в связи с чем, производство по апелляционной жалобе возобновлено на основании статей 146,147 АПК РФ.

Представитель ООО «Флагман» в судебном заседании 06.09.2021 в порядке статьи 161 АПК РФ представил в письменном виде заявление о фальсификации доказательств, полагая что представленный конкурсным управляющим ООО «МОСТ» лист проектной документации с шифром 05092013 АС1 «Кровля автостоянки. Типы кровли» был изготовлен не в 2014 году , а значительно позже в период судебного спора. При этом генеральный директор ООО «Лендлорд» А.В. Музычук, чья подпись стоит на указанном документе, согласно нотариальному заявлению его не подписывала. Кроме того, представитель кредитора настаивал на исключении указанного документа из состава доказательств по делу, поскольку он, по ее мнению, не был приобщен к материалам дела.

Суд апелляционной инстанции в определении от 06.09.2021 изложил мотивы, по которым оставил заявление о фальсификации доказательств без удовлетврения, а также вызвал в судебное заседание эксперта ООО «ДАН-эксперт» Кузнецова Сергея Николаевича для дачи пояснений в отношении выводов, содержащихся в экспертном заключении, предложив сторонам в письменном виде сформулировать вопросы для эксперта.

08.09.2021 и 16.09.2021 от ООО «Флагман» повторно поступили заявления о фальсификации представленного конкурсным управляющим ООО «МОСТ» листа проектной документации с шифром 05092013 АС1 «Кровля автостоянки. Типы кровли» и дополнения к нему, а также о назначении судебной технико-криминалистической экспертизы. В обоснование заявления о фальсификации представитель ООО «Флагман» указал, что спорный документ имеет нетипичный формат, изготовлен не в указанный в нем период, при этом генеральный директор ООО «Лендлорд» А.В. Музычук, чья подпись стоит на указанном документе, согласно нотариальному заявлению его не подписывала. Кроме того, представитель кредитора настаивал на исключении указанного документа из состава доказательств по делу, поскольку он, по ее мнению, не был приобщен к материалам дела в суде первой инстанции, не изымался правоохранительными органами, в связи с чем, не мог быть приобщен в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев заявления кредитора, отклонил их определением от 11.10.2021.

Аналогичное заявление о фальсификации было устно заявлено представителем ООО «Флагман» в судебном заседании 29.11.2021 и отклонено судом в соответствии со статьей 161 АПК РФ, в том числе по мотиву его устного и повторного заявления, при этом судом апелляционной инстанции приняты во внимание следующие обстоятельства.

В обоснование заявления о фальсификации представитель ООО «Флагман» дополнительно указал, что в документе в качестве разработчика указан должник, не являющийся членом саморегулируемой организации (далее – СРО); суду не предоставлено подтверждения передачи листа проекта от кредитора к должнику, а в составе работ, указанных в акте КС-2 № 28 от 31.03.2015 (л.д. 97-104 т. 9) указаны работы в соответствии с объемами, установленными листом проекта 13725/3 АР (л.д. 27, т. 7), а не листом проекта 05092013-АС1.

Как следует из материалов дела, копия указанного листа проектной документации имеется в материалах дела, сформированных судом первой инстанции, до вынесения обжалуемого судебного акта (т. 12 л.д. 192-193). Копия указанного документа являлась приложением к отзыву на требование кредитора, что не предполагает вынесения отдельного определения о его приобщении к материалам дела. Оригинал указанного документа был получен конкурсным управляющим только в сентябре 2020 года, что подтверждается письмом Следственного управления УМВД РФ по Выборгскому району г. Санкт-Петербурга от 28.09.2020 №61/СУ-б/н, в связи с чем, именно оригинал был приобщен к материалам дела в суде апелляционной инстанции (определение от 08.04.2021) и направлен вместе с иной проектной документацией для производства повторной экспертизы. Именно по причине отсутствия у конкурсного управляющего оригинала спорного документа он не мог быть ранее представлен для проведения экспертизы.

Доводы представителя ООО «Флагман» о том, что указанный документ не изымался правоохранительными органами и все время находился в распоряжении конкурсного управляющего, носят предположительный характер и опровергаются материалами дела. Как пояснил в судебном заседании конкурсный управляющий, документы не изымались правоохранительными органами, а были добровольно переданы следственным органам для проведения проверки.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не нашел также оснований для удовлетворения заявления кредитора об истребовании у конкурсного управляющего сведений о передаче спорного листа проектной документации в правоохранительные органы.

При этом, ссылки ООО «Флагман» на ответ Следственного управления УМВД РФ по Выборгскому району г. Санкт-Петербурга на адвокатский запрос № 42 от 18.10.2021 не приняты во внимание апелляционным судом, поскольку из содержания письма № 61/СУ-316 6 от 29.11.2021 невозможно сделать однозначный вывод, о том, что письмо от 28.09.2020 №61/СУ-б/н следователем не направлялось.

Кроме того, ссылки представителя кредитора на тот факт, что спорный лист проектной документации был возвращен судом первой инстанции вместе с рецензией на экспертизу, а, значит по ее мнению, не приобщался к материалам дела, дополнительно подтверждает возможность его приобщения к материалам дела в суде апелляционной инстанции по причине отклонения соответствующего ходатайства судом первой инстанции.

Что касается указания на нетипичный формат листа проекта и его шифр, отличный от проекта ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ», то в материалах дела (л.д. 43-55 т. 8) имеются согласованные заказчиком и аналогично оформленные листы проекта с шифрами, отличными от проекта ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ», которые ни в первой, ни в апелляционной инстанции кредитором не оспаривались.

В подтверждение своих доводов о фальсификации листа проекта кредитор представил нотариальное заявление генерального директора ООО «ЛэндЛорд» (заказчик по договору генерального подряда № 12/03-09ГП) Музычук А.В. от 01.09.2021. Данное заявление не принято во внимание судом при оценке листа проекта (шифр 05092013-АС1), поскольку оно сделано в отношении листа с другим шифром – 05092015-АС.

Довод кредитора о том, что Музычук А.В. не подписывала лист проекта опровергается также документами, представленными в материалы дела (л.д. 132-189 т.8, апелляционная инстанция). Данные документы датированы 2013-2015 гг. и содержат аналогичные листу проекта штамп «В производство работ», подпись и расшифровку подписи Музычук А.В. Указанные документы кредитором не оспорены.

В качестве дополнительного обоснования заявления о фальсификации кредитор заявил, что согласно листу проекта в качестве разработчика указан должник, не являющийся членом СРО. Однако согласно сведениям из общедоступных источников в сети Интернет (сайт https://reestr.nostroy.ru), ООО «Мост» в период строительства объекта и до 2019 года являлось членом СРО. Кроме того, в листе проекта имеется только штамп «В производство работ» ООО «ЛэндЛорд» с датой и подписью Музычук А.В. При этом в нотариальном заявлении Музычук А.В. указано, что ею согласовывались все изменения к проектной документации и принятие изменений в проект подтверждалось штампом «в производство работ» и подписью.

Пунктом 4.2.1 договора генерального подряда № 12/03-09ГП от 12.03.2009 (далее – договор) обязанность по предоставлению проектной документации возложена на заказчика ООО «ЛэндЛорд». Согласно п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Таким образом, заказчик имеет обязанность по предоставлению должнику проектной документации, внесение изменений в проект является правом заказчика, принятие и согласование изменений осуществлялось должностным лицом заказчика, и было в том числе реализовано им в листе проекта. С учетом изложенного вопрос о наличии/отсутствии у должника членства СРО в данном случае не имеет существенного значения.

Что касается адвокатского запроса № 43 от 01.11.2021, то согласно нему кредитор направил в Службу государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга вопрос о том, имеет ли право подрядчик, не являющийся членом какого-либо СРО, самостоятельно вносить изменения в проектную документацию. Как следует из письма Госстройнадзора № 01-09-6385/21-0-1 от 19.11.2021, ответ предоставлен исходя из того, что у подрядчика не имеется никакого членства в СРО. Как указано ранее, у подрядчика на момент выполнения работ было членство СРО. Кроме того, частью 4 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, обязательность членства в саморегулируемой организации в области архитектурно-строительного проектирования установлена только для индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, выполняющих работы по договорам подряда на подготовку проектной документации, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором.

Из материалов дела следует, что такие договоры между кредитором и должником или заказчиком и должником не заключались.

Кроме того, в силу положений частей 1,13 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ и пункта 4 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16 февраля 2008 г. N 87, рабочая документация разрабатывается в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства. Для разработки рабочей документации индивидуальному предпринимателю, юридическому лицу членство в саморегулируемой организации соответствующего вида не требуется.

По доводу кредитора о том, что должником не предоставлено подтверждения передачи листа проекта от кредитора к должнику и от должника кредитору, суд отмечает, что в договоре отсутствует обязанность должника передавать кредитору проектную и любую другую техническую документацию, а также обязанность кредитора передавать должнику такую документацию, поскольку ООО «Флагман» является только инвестором строительства. Как указано выше, по условиям договора обязанность по предоставлению проектной документации возложена исключительно на заказчика ООО «ЛэндЛорд».

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что в силу части 5 статьи 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции полагает, что действия кредитора заявившего после проведения повторной экспертизы о фальсификации листа проектной документации, в том числе повторно, после отклонения соответствующего ходатайства, подлежат оценке в качестве злоупотребления процессуальным правом.

При этом судом также принято во внимание, что кредитор на протяжении нескольких судебных заседаний в суде апелляционной инстанции после представления конкурсным управляющим оригинала листа проектной документации с шифром 05092013 АС1 и до назначения судом повторной судебной экспертизы имел возможность сделать соответствующее заявление однако своим правом не воспользовался, в связи с чем в соответствии со статьей 9 АПК РФ несет риск несовершения процессуальных действий.

Заявление о фальсификации только после того как спорный документ был положен экспертом в основу выводов, сделанных по результатам проведения повторной экспертизы, в данном случае свидетельствует о недобросовестном процессуальном поведении ООО «Флагман», в связи с чем, такое заявление также подлежит оставлению без удовлетворения.

Кроме того, заключения, составленные экспертами по результатам проведения первой и повторной судебных экспертиз, как и остальные представленные в материалы дела документы, являются лишь одними из доказательств, не имеющими заранее установленного доказательственного значения, подлежащими оценке судом в совокупности на предмет относимости, допустимости и достоверности и по правилам статей 67,68,71 АПК РФ.

Учитывая изложенное, установление факта фальсификации спорного документа не повлияет на исход дела в связи с наличием в материалах дела иных доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства.

Определением от 06.09.2021 судом удовлетворено заявление ООО «Флагман» о вызове в судебное заседание эксперта ООО «ДАН-эксперт» Кузнецова Сергея Николаевича для дачи пояснений в отношении выводов, содержащихся в экспертном заключении, сторонам предложено подготовить соответствующие вопросы.

При этом суд апелляционной инстанции не нашел оснований для вызова в судебное заседание эксперта Касаткиной Оксаны Юрьевны , поскольку ранее она уже неоднократно вызывалась судом для дачи пояснений по составленному заключению по результатам проведенной судебной строительно-технической экспертизы, однако в заседание не явилась, направив для приобщения к материалам дела ответы, на вопросы сторон, возникшие по результатам ознакомления с экспертным заключением.

11.10.2021 суд апелляционной инстанции определил направить эксперту ООО «ДАН-эксперт» Кузнецову С.Н. вопросы по экспертному заключению, предложил эксперту представить в письменном виде пояснения по поставленным лицами, участвующими в деле, вопросам; обеспечить явку в судебное заседание.

24.11.2021 в апелляционный суд поступили ответы (пояснения) эксперта ООО «ДАН-эксперт» Кузнецова С.Н. от 18.11.2021 на вопросы, поставленные кредитором и должником в отношении заключения ООО «ДАН-эксперт» №238/2021 от 18.06.2021 года. Также 26.11.2021 от ООО «ДАН-эксперт» поступило письмо № 367/2021, которым экспертное учреждение сообщило о невозможности участия эксперта Кузнецова С.Н. в судебном заседании 29.11.2021 года в связи с нахождением его на самоизоляции по COVID-19.

Рассмотрение апелляционной жалобы отложено, в связи с необходимостью предоставления ООО «Флагман» возможности ознакомиться с ответами эксперта и подготовки правовой позиции.

Представителем кредитора 17.12.2021 в суд апелляционной инстанции направлены пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, представителем конкурсного управляющего 17.12.2021 – возражения на указанные пояснения, которые зарегистрированы судом в день судебного заседания 20.12.2021 В приобщении указанных документов, поступивших от сторон, судом отказано в связи с нарушением требований ч. 4 ст. 65 АПК РФ о заблаговременном раскрытии доказательств.

20.12.2021 явившиеся в судебное заседание представители сторон поддержали доводы и возражения, изложенные в жалобе, отзыве и дополнтельно представленных пояснениях.

Изучив материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы конкурсного управляющего ООО «Мост», результатами проведенных по делу судебных экспертиз, правовыми позициями сторон, имеющимися в материалах дела доказательствами, заслушав объяснения явившихся в судебное заседание представителей сторон, апелляционный суд установил следующие обстоятельства.

12.03.2009 между ООО «Флагман», ООО «ЛэндЛорд» (далее – заказчик) и ООО «Мост», заключен договор генерального подряда № 12/03-09 ГП (л.д. 187-192 т. 6).

Согласно п. 1.1, 2.1 договора ООО «Мост» обязуется своим иждивением выполнить в полном объеме работы по строительству объекта – многоквартирных жилых домов с подземной автостоянкой по строительному адресу: г. Санкт-Петербург, Курортный район, поселок Горская-Александровская, квартал 12, участок № 3, блок «М», корпус 1 и 2, заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ и принять результат работ, а инвестор обязуется оплатить выполненные генеральным подрядчиком работы.

Пунктом 2.3 договора установлено, что перечень, объем, характеристики работ, а также требования к ним, установлены в технической документации – проекте ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ» 13725/3.

В соответствии с п. 4.2.1 договора Заказчик обязан в течение 5 (пяти) дней со дня подписания настоящего договора передать Генеральному подрядчику по акту техническую документацию в составе: проект ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ» 13725/3. Передаваемая документация должна быть составлена в соответствии с нормативной документацией, со штампом Заказчика «В производство работ» и всеми необходимыми согласованиями. Заказчик также обязуется передать электронную версию технической документации.

В пункте 4.1.1 договора указано, что генеральный подрядчик обязан надлежащим образом выполнить работы в соответствии с технической документацией, действующими строительными нормами и правилами, техническими условиями и регламентами, государственными и отраслевыми стандартами, а также иными нормативными актами, и сдать результат работ заказчику в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию.

Также согласно п. 4.1.14 должник обязан устранить все недостатки в работах, выявленные в процессе их выполнения и приёмки, а также обнаруженные в период гарантийного срока, установленного в отношении результата работ, в течение срока, установленного Заказчиком и/или Инвестором.

Пунктом 6.10 договора установлен гарантийный срок на результат работ по договору, составляющий пять лет со дня окончания приемки результата работ.

Как следует из пояснений сторон, строительство паркинга велось с 2013 по 2015 гг.

28.12.2015 паркинг принят в эксплуатацию Службой государственного строительного надзора и экспертизы согласно Разрешению на ввод объекта в эксплуатацию № 78-1-0-34-2015 (л.д. 112 т.7).

Претензией исх. № 154/16 от 25.10.2016 заказчик и кредитор отказались от исполнения договора по основаниям, предусмотренным ст. 15 ГК РФ и п. 3 ст. 723 ГК РФ и потребовали от ООО «Мост» возместить убытки в размере 52 008 490 руб.

Впоследствии решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.08.2018 по делу № А56-22096/2017, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.12.2018 и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 30.04.2019 указанный односторонний отказ ООО «Флагман» и ООО «ЛэндЛорд» от исполнения договора признан недействительным.

07.03.2018 ООО «Флагман» в рамках дела о банкротстве ООО «Мост» № А56-49844/2017 предъявило в арбитражный суд требование к должнику, вытекающее из договора подряда от 12.03.2009 №12/03-09 ГП, о возмещении убытков, причиненных вследствие недостатков результата работ, в сумме 46 536 034 руб. (с учетом уточнений от 22.06.2020; далее - требование).

В требовании кредитор указал, что обращается в суд в связи выявлением заказчиком и кредитором в течение гарантийного срока недостатков в работах по паркингу и фасадам корпусов домов. Указанные недостатки, по мнению кредитора, не устранены. Размер заявленного требования основан кредитором на Расчете затрат на восстановительные работы (л.д. 20 т. 6).

Кредитором и конкурсным управляющим при рассмотрении в суде первой инстанции заявлены ходатайства о назначении строительно-технической экспертизы по следующим основаниям. По мнению кредитора, назначение данной экспертизы необходимо для определения размера убытков. Конкурсный управляющий, возражая по требованию кредитора, указал на то, что документы о приемке и ненадлежащем качестве работ по договору, на которых кредитор основывает свое требование (представлены в т. 6), подписывались в период, когда в ООО «Мост» произошел корпоративный конфликт, от имени должника их подписывала Спирова Н.С., решение о назначении которой на должность генерального директора было впоследствии признано недействительным в судебном порядке. Таким образом, по мнению конкурсного управляющего, в силу порока документов, подтверждающих некачественное выполнение работ по спорному договору подряда, по делу необходимо провести строительно-техническую экспертизу для оценки реального объема и качества выполненных должником работ.

С учетом указанных позиций сторон судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза по вопросам, указанным в Определении Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.04.2019 по делу № А56-49844/2017. По результатам проведения экспертизы в суд представлено заключение ООО «Петроэксперт» № 19-50-А56-49844/2017/тр.1 от 01.06.2020, изложенные в нем выводы эксперта послужили основанием для вынесения обжалуемого конкурсным управляющим определения от 25.06.2020 о включении в реестр требований кредиторов должника требования ООО «Флагман» в сумме 46 536 034 руб. с отнесением в третью очередь.

Статья 268 АПК РФ устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Повторно рассмотрев настоящее дело в порядке апелляционного производства, апелляционный суд полагает необходимым изменить определение суда первой инстанции от 25.06.2020 по настоящему делу, принимая во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу статей 71 и 100 Закона о банкротстве требования кредиторов вне зависимости от того, заявлены по ним возражения или нет, могут быть включены в реестр требований кредиторов только на основании определения суда после проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Основываясь на процессуальных правилах доказывания (статьи 65 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), заявитель обязан подтвердить допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств.

Согласно пунктам 1-2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 1 статьи 721 ГК РФ указано, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно п. 1 ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

В соответствии с пунктами 1-2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ заказчик по своему выбору на альтернативной основе вправе потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, если право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397), когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования.

Пунктом 3 статьи 723 ГК РФ установлено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Требование кредитора заявлено в пределах гарантийного срока, установленного договором.

С целью выяснения, имеются ли недостатки в выполненных ООО «Мост» работах по возведению паркинга, устройству благоустройства и фасадов и иных вопросов, поставленных сторонами, судами первой и апелляционной инстанций назначены строительно-технические экспертизы.

В материалах дела представлены два заключения судебной строительно-технической экспертизы: заключение ООО «Петроэксперт», выполненное при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и заключение повторной экспертизы ООО «Дан-эксперт». Оценивая оба заключения в порядке, установленном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности принятия заключения ООО «Петроэксперт» в качестве доказательства по настоящему делу по следующим основаниям. Экспертом ООО «Петроэксперт» не оценивалось качество проектной документации, представленной в материалы дела, выводы эксперта основаны на неполной проектной документации (без учета спорного листа проекта), в том числе на части проекта, которая изготовлена неустановленным лицом с использованием фирменного наименования ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ» (например, л.д. 83 т. 12, л.д. 7, 22-26, 28-32 т. 7), а также на проектах ОАО «Энергомашстрой» (л.д. 79, 162-169 т.12), заключении экологической экспертизы № 731 от 18.06.2004 (л.д. 81, 170-177 т. 12), письме Севзапрыбпровода № 230-БР от 26.05.2000 (л.д. 81, 179-180 т. 12), которые выполнены и выданы для другого строительного объекта (коттеджной застройки) до начала проектирования блока М, а следовательно, не имеют отношения к возводимому в рамках договора объекту (многоквартирным домам и паркингу блока М) и к проектной документации ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ», в соответствии которой подрядчик обязан выполнять работы (п. 2.3 договора). Кроме того, эксперт ООО «Петроэксперт» обосновывает заключение с использованием проектной документации ООО «Питерспецстрой» (л.д. 81-82, 181-182 т. 12), применение которой также противоречит требованиям п 2.3 договора. Помимо прочего, в нарушение п. 4.2.1. договора проекты, подготовленные ОАО «Энергомашстрой» и ООО «Питерспецстрой», заключение экологической экспертизы № 731 от 18.06.2004, письмо Севзапрыбпровода № 230-БР от 26.05.2000 не имеют штампа «В производство работ» и сведений о передаче их генеральному подрядчику.

Поскольку генеральный подрядчик обязан выполнять работы в соответствии с проектом, и данным проектом установлены объемы, виды и требования к качеству выполняемых работ (п. 2.3 договора), то оценка проектной документации является существенным моментом при производстве строительно-технической экспертизы по делу.

Заключением повторной экспертизы, подготовленным ООО «Дан-эксперт», установлено, что работы выполнены подрядчиком в соответствии с представленной в материалы дела проектной документацией, однако выявлен ряд следующих дефектов паркинга: многочисленные протечки и промерзание покрытия паркинга, появление конденсата на потолке и протечка по наружной стене паркинга, повреждения отделки паркинга, атмосферная влага в конструкции кровельного покрытия паркинга (л.д. 118-121 т.9). Данные выводы подтверждаются результатами фотофиксации, имеющимися в заключении (фото 20-23, 26, 38-43, 45-50, 57-58, 60, 62, 68; л.д. 135-151 т.9). в качестве причины указанных дефектов эксперт установил отсутствие в паркинге системы организованного водоотведения (системы воронок, встроенных в кровлю), указав, что имеющимся проектным решением предусмотрен и реализован на объекте только неорганизованный водоотвод за счет уклона паркинга, что недопустимо в соответствии со строительными нормативами, на которые ссылается эксперт. Также установлен дефект фасадов в виде вертикальных трещин по деформационным швам (фото 1-5; л.д. 130 т.9), причиной которого является неверно принятое проектное решение по устройству деформационного шва.

Относительно деформации плиты паркинга в заключении ООО «Дан-эксперт» (л.д. 119 т. 9) отражено, что из представленных материалов дела следует, что на локальном участке в осях 1-5/Б-Д произошла деформация плиты паркинга из-за применения при выполнении работ бетона В15 вместо В20. Как указано экспертом, данный дефект устранен, выполнено усиление плиты паркинга из металлопроката в осях 1-5/Б-Д (фото 25, 27-28, 30-33, 35-37, 51-52).

Исходя из результатов осмотра паркинга, указанных в заключении повторной экспертизы, а также фотофиксации, представленной в заключении, деформация плиты паркинга на момент осмотра отсутствовала.

Кроме того, экспертом на основании исследования материалов дела, в том числе писем ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ» № 1.1-32-1067 от 24.11.2020 (л.д. 7 т. 9), № 1.1-32-47 от 22.01.2021 (л.д. 7 т. 9) и № 1.1-32-54 от 25.01.2021 (л.д. 8 т. 9) установлено, что значительная часть проекта изготовлена неустановленным лицом с использованием фирменного наименования ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ», проектная документация имеет низкое качество, что не позволяет выполнить с ее использованием работы надлежащим образом.

Согласно заключению ООО «Дан-эксперт» (л.д. 111 т. 9) экспертом производилось вскрытие кровли паркинга, в результате чего установлен состав кровли паркинга, соответствующий листу с шифром 05092013-АС1 рабочей документации со штампом Заказчика ООО «ЛэндЛорд» «В производство работ». (л.д. 192-193 т. 12). Данный лист отличается от листа 33 рабочей документации ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ» (л.д. 27 т. 7) увеличенным слоем керамзитобетона и отсутствием утеплителя из материала «Пеноплекс». При этом эксперт отметил, что лист 33 рабочей документации ОАО «ЛЕННИИПРОЕКТ» вследствие использования двуслойного утеплителя не соответствует требованиям строительных правил.

Таким образом, согласно заключению повторной экспертизы основной причиной возникновения дефектов паркинга является отсутствие системы организованного водоотведения. Как указано экспертом в пояснениях по вопросам сторон спора, чтобы устранить данный недостаток необходимо выполнить работы по устройству организованного водоотвода, что повлечет частичное или полное изменение результата работ по благоустройству, включая кровельные работы. При этом состав и объемы работ по устройству организованного водоотвода с учетом изменений в работах по благоустройству, включая кровельные работы, должен определяться на основании отдельно разработанного проекта. Таким образом, для устранения выявленных дефектов потребуется внесение изменений в проектное решение конструкции кровли паркинга, в связи с чем, лист проекта утратит свою актуальность.

Указанный вывод, свидетельствует о нецелесообразности проверки заявления кредитора о фальсификации листа проектной документации.

В отношении довода кредитора о том, что в составе работ, указанных в акте КС-2 № 28 от 31.03.2015 (л.д. 98 т. 9) указаны работы в соответствии с объемами, установленными листом 33 проекта с шифром 13725/3 АР (л.д. 27, т. 7, далее – лист 33), а не листом проекта 05092013-АС1, суд отмечает следующее. Акт КС-2 № 28 от 31.03.2015 не содержит сведений о том, что перечисленные кредитором работы относятся именно к кровле автостоянки. Указанная в данном акте площадь (1800 м2) не соответствует площади плиты паркинга – 2 800 м2, а состав кровельной конструкции паркинга и количество ее слоев не соответствует листу 33. Кроме того, утеплитель «Пеноплекс», как следует из предпоследнего листа проекта папки «Исполнительная документация», использовался при устройстве входных неотапливаемых тамбуров 1 этажа, в связи с чем, из акта КС-2 невозможно установить, к какому виду работ относится данный утеплитель. Указанный акт КС-2 не подписан заказчиком. В материалах дела содержится переписка, согласно которой заказчик отказался от приемки данных работ, то есть не подтвердил объем, состав и качество работ, указанные в данных актах.

Довод кредитора о том, что в паркинге на данный момент имеется сверхнормативный прогиб (деформация) плиты противоречит заключению повторной экспертизы, а также документам, имеющимся в материалах дела. Так, согласно Заключению Санкт-Петербургского государственного бюджетного учреждения «Центр экспертно-технического сопровождения» от 25.02.2015 (л.д. 38-97 т. 7) на момент составления данного заключения в целом плита покрытия автостоянки площадью 2000 кв.м. выполнена в соответствии с проектом и нормативными требованиями, находится в работоспособном состоянии, за исключением локального участка плиты в осях «Б-Д/1-5» (площадью 800 кв.м.), имеющего сверхнормативный прогиб.

Данным заключением предложено два варианта устранения недостатка: демонтаж указанного участка плиты либо разработка проекта на усиление плиты покрытия паркинга без демонтажа деформированного участка.

Согласно протоколу от 14.04.2015 (л.д. 8 т. 6) ООО «Флагман», ООО «Мост» при участии ООО «Лэндлорд» единогласно выбрали вариант устранения недостатка без демонтажа деформированного участка плиты и приняли решение о заказе в ООО «ЛЕО-Строй проект» рабочей документации на усиление плиты покрытия паркинга.

ООО «ЛЕО-Строй проект» подготовило рабочую документацию № 02/04-2015-КР (л.д. 99-144 т. 7), в которой указало, что при реализации решений данной документации несущая способность плиты покрытия паркинга будет обеспечена. Данная рабочая документация была согласована с заказчиком и передана в ООО «Мост» со штампом «В производство работ». При этом как указано в тексте данной документации и не отрицается кредитором в объем работ по усилению плиты паркинга входит только изготовление и монтаж металлоконструкций.

Согласно протоколу от 21.09.2015 (л.д. 14-15 т. 6) ООО «Флагман», ООО «Мост» и ООО «ЛэндЛорд» указали, что изготовление и монтаж металлоконструкций усиления плиты покрытия автостоянки в соответствии с проектом, разработанным ООО «ЛЕО-Строй проект», выполнено ООО «Мост» в полном объеме. Остальные работы, перечисленные в данном протоколе, например, работы по благоустройству, не относятся к работам по устранению сверхнормативного прогиба (деформации) плиты паркинга, исходя из рабочей документации ООО «ЛЕО-Строй проект».

Кроме того, 28.12.2015 паркинг принят в эксплуатацию Службой государственного строительного надзора и экспертизы согласно Разрешению на ввод объекта в эксплуатацию № 78-1-0-34-2015 (л.д. 112, т. 7), что подтверждает отсутствие каких-либо деформаций плиты паркинга и отсутствие аварийного состояния. Согласно заключению повторной экспертизы паркинг на момент осмотра эксплуатировался.

По фото 14, 16 заключения ООО «Дан-эксперт», изображающим внутридворовую территорию блока М, на которые ссылается кредитор, невозможно установить, какой именно подземной части паркинга данное фото соответствует. На фото 15 изображен эксплуатационный дефект - механические повреждения бордюрного камня при въезде в паркинг, то есть за пределами плиты парковки. При этом в обоснование своего довода кредитор не ссылается ни на одно фото, иллюстрирующее паркинг изнутри. Между тем, на фото внутренней части паркинга никаких деформаций плиты визуально не идентифицируется.

Как пояснил в судебном заседании 20.12.2021 представитель кредитора, во время осмотра никаких документов (актов, протоколов), фиксирующих какие-либо нарушения при проведении осмотра, кредитором не составлялось, никаких возражений или пожеланий относительно ведения фотосъемки не высказывалось.

Довод кредитора о том, что экспертом ошибочно применены строительные нормативы является необоснованным. Согласно п. 4.1.1 договора генеральный подрядчик обязан надлежащим образом выполнить работы, в том числе в соответствии с действующими строительными нормами и правилами. Таким образом, в данном случае применению подлежит строительный норматив, который действовал на момент ведения строительства. Поскольку строительство паркинга велось с 2013 по 2015 гг. применению подлежит СП 17.13330.2011. Кровли. Актуализированная редакция СНиП II-26-76, на который эксперт также ссылается.

Таким образом, протечки и промерзание покрытия паркинга, появление конденсата на потолке и протечка по наружной стене паркинга, повреждения отделки паркинга, атмосферная влага в конструкции кровельного покрытия паркинга являются следствием недостатков проектирования, а именно, отсутствия в паркинге системы организованного водоотведения, в связи с чем, расходы по устранению указанных недостатков не могут быть отнесены на подрядчика. Недостатки, связанные с прогибом плиты устранены подрядчиком в соответствии с согласованным проектом. Относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что объект невозможно использовать по назначению материалы дела не содержат.

Между тем, довод должника о том, что на ООО «Мост» не может быть возложена обязанность по возмещению заявленных кредитором убытков в полном объеме, поскольку все дефекты, выявленные в работах, вызваны неверно принятыми проектными решениями, не соответствует имеющемся в материалах дела документам и заключению эксперта, которым установлено наличие дефектов в работах, выполненных должником.

Кроме того, согласно п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно выводам эксперта, по результатам повторной экспертизы ряд дефектов не являются эксплуатационными и не установлено, что они являются следствием нормального износа.

На основании изложенного и принимая во внимание выводы эксперта Кузнецова С.Н., суд апелляционной инстанции, считает возможным удовлетворить требования кредитора в части, рассчитав стоимость расходов на устранение недостатков в размере, предусмотренном сметой для конкретного вида некачественно выполненных работ, что составляет 12 403 519,34 рублей (1861154,34 руб. стоимость работ по внутренней отделке паркинга и 10542365 руб. по благоустройству территории).

Довод кредитора о том, что стоимость убытков должна быть рассчитана на основании приведенных им актуальных цен на устранение недостатков, с учетом уровня инфляции, не мотивирован и противоречит нормам действующего законодательства.

В силу пункта 3 статьи 393 ГК РФ если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска.

В данном случае, учитывая, что заявление о включении в реестр требования о взыскании убытков было подано 07.02.2018, требование кредитора об определении размера убытков на дату составления экспертного заключения является необоснованным.

При этом, принимая во внимание, что кредитор не понес расходов по самостоятельному устранению дефектов, договор подряда не расторгнут и является действующим, а должник признан несостоятельным (банкротом) и не может произвести работы по устранению недостатков, заказчик в данном случае вправе требовать в силу положений пункта 1 статьи 723 ГК РФ лишь соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

В пояснениях по вопросам, поставленным в отношении заключения ООО «Дан-эксперт», содержится обоснование экспертом принятия им стоимости устранения дефектов равной стоимости работ. В частности, эксперт указал, что в отсутствие в материалах дела разработанного проекта на устройство системы организованного водоотведения и проектного решения по устройству деформационных швов фасадов, имеющих положительное заключение службы Госстройнадзора. невозможно определить стоимость устранения дефектов расчетным методом; в материалах дела отсутствуют необходимые для расчета данные об объемах, видах работ по благоустройству; требуется внесение изменений в работы по благоустройству при устройстве организованного водоотвода и выполнения отделки паркинга.

Кроме того, согласно п. 3.2 договора стоимость работ является твердой и не подлежит изменению, в том числе в случае изменения цен на материалы.

Поскольку стороны спора согласовали такое договорное условие, которое исключает влияние изменения цен и инфляционного процесса на стоимость работ, и поскольку договор является действующим, в условиях перечисленных объективных препятствий для определения стоимости устранения дефектов расчетным методом, оснований для осуществления расчета, исходя их актуальных цен с учетом инфляции не имеется.

При таких обстоятельствах, определение суда подлежит изменению.

Расходы на проведение судебных экспертиз относятся на сторон пропорционально в соответствии со статьей 110 АПК РФ

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.06.2020 по делу № А56-49844/2017/тр.1 изменить, изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

Признать обоснованным и включить в реестр требований кредиторов ООО «МОСТ» требование ООО «Флагман» в сумме 12403519,34 руб. основного долга с отнесением в третью очередь удовлетворения.

В остальной части в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с ООО «Флагман» в пользу ООО «МОСТ» 254030 руб. расходов на проведение судебных экспертиз.

Выплатить с депозитного счета арбитражного суда в пользу ООО «Дан-Эксперт» 380000 руб. за производство повторной судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Рычагова

Судьи

И.В. Юрков

И.В. Сотов