Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Бастион» в лице конкурсного управляющего ФИО1, город Саратов, на решение Арбитражного суда Саратовской области от 21 сентября 2020 года по делу № А57-10931/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Бастион» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в лице конкурсного управляющего ФИО1, город Саратов

к обществу с ограниченной ответственностью «УКС-2» (ОГРН <***>, ИНН <***>), город Новосибирск

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «УКС-3», город Новокузнецк Кемеровской области, общество с ограниченной ответственностью Холдинговая компания «Новолекс», город Новосибирск, общество с ограниченной ответственностью «Лента», город Санкт-Петербург,

о взыскании задолженности, неустойки,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Бастион» в лице конкурсного управляющего ФИО1 – ФИО2 по доверенности от 15.10.2020, ФИО3 по доверенности от 27.05.2020,

от общества с ограниченной ответственностью «УКС-2» - ФИО4 по доверенности от 01.01.2020,

от третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Бастион» (далее – истец, субподрядчик) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «УКС-2» (далее - ответчик, генподрядчик), в котором, с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило взыскать задолженность:

- по договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 в размере 76678058,19 руб., из которых: 53946057,03 руб. - задолженность по дополнительному соглашению № 1 от 01.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 3200000 руб. - задолженность по дополнительному соглашению № 2 от 02.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 14600000 руб. - задолженность по дополнительному соглашению № 3 от 20.10.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 1835080,54 руб. - задолженность по дополнительному соглашению № 4 от 10.11.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 3096920,62 руб. - задолженность по дополнительному соглашению № 5 от 06.01.2017 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016;

- по договору субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 в размере 6833499,73 руб., из которых: 6833499,73 руб. - задолженность по дополнительному соглашению № 1 от 19.09.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016;

- неустойку в размере 11755648,56 руб., из которых: 6251448,93 руб. – пени по дополнительному соглашению №1 от 01.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 640000 руб. - пени по дополнительному соглашению №2 от 02.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 1460000 руб. - пени по дополнительному соглашению № 3 от 20.10.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 183508,05 руб. - пени по дополнительному соглашению № 4 от 10.11.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 309692,06 руб. - пени по дополнительному соглашению № 5 от 06.01.2017 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; 1839122,56 руб. - пени по дополнительному соглашению № 1 от 19.09.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 21.09.2020 в удовлетворении исковых требований отказано полностью.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «СК Бастион» обратилось с апелляционной жалобой. Оспаривает выводы суда в части принятия в качестве допустимого доказательства дополнительного соглашения № 7 от 29.09.2017, которым была определена цена, виды и стоимость выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 01.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016; не согласен с выводами эксперта, которым определена подлинность подписи директора ООО «СК «Бастион» ФИО5 на указанном дополнительном соглашении. Также апеллянт указал на необоснованное признание судом зачета, сделанного ООО «УКС-2» в письме от 22.11.2018, поскольку на указанную дату в отношении ООО «СК «Бастион» было возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве) и введена процедура наблюдения. Данным зачетом нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов на дату зачета, включенных в реестр. Также в отсутствие подлинников документов полагает необоснованным вывод суда об оплате части работ по спорным договорам в адрес третьих лиц по письмам ООО «СК «Бастион». Просит решение отменить, иск удовлетворить в полном объеме.

В суде апелляционной инстанции ООО «СК «Бастион» было заявлено ходатайство о проведении повторной почерковедческой экспертизы на предмет определения подлинности подписи директора ООО «СК «Бастион» ФИО5 на дополнительном соглашении № 7 от 29.09.2017, в удовлетворении которого судом отказано.

В суде апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, настаивали на ее удовлетворении. В обоснование доводов жалобы неоднократно представляли письменные пояснения.

Представитель ответчика в удовлетворении апелляционной жалобы просил отказать по основаниям, изложенным в отзыве. Ответчиком также представлены множественные письменные пояснения и дополнительные документы, в подтверждение возражений на апелляционную жалобу, которые приняты судом апелляционной инстанции.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, заслушав пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 29.05.2018 в арбитражный суд Саратовской области поступило заявление о признании ООО «СК «Бастион» банкротом, определением от 29.08.2018 в отношении него введена процедура наблюдения. Решением арбитражного суда Саратовской области по делу № А57-11269/2018 от 27.12.2018 ООО Строительная компания «Бастион» признано несостоятельным (банкротом), в отношении организации открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден ФИО1.

Конкурсный управляющий ООО СК «Бастион» ФИО1 обратился в арбитражный суд с исковым заявлением, в котором указал на следующие обстоятельства.

01.06.2016 между ООО «УКС-3» (подрядчик) и ООО СК «Бастион» (субподрядчик) заключен договор субподряда № ГП-158/01/04-Суб, в соответствии с которым субподрядчик обязался собственными силами и силами привлеченных организаций выполнить работы на объекте: «Торговый комплекс «Лента», расположенный по адресу: <...>», (далее - объект), и сдать их результат подрядчику, а подрядчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.2. договора № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 наименование, виды и объем подлежащих выполнению субподрядчиком работ, а также их стоимость, сроки выполнения, перечень предоставляемых сторонами материалов определяется сторонами в дополнительных соглашениях к договору.

Каждое дополнительное соглашение является отдельным соглашением, заключенным в рамках настоящего договора, не изменяет, не отменяет, не приостанавливает действие предыдущих ни полностью, ни в части, если только в нем самом или в более позднем дополнительном соглашении прямо не предусмотрено иное.

В случае если дополнительное соглашение к договору субподряда содержит условия иные, чем указаны в договоре субподряда. Стороны руководствуются в этой части условиями дополнительного соглашения.

01.06.2016 между ООО «УКС-3» и ООО СК «Бастион» было заключено дополнительное соглашение № 1 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016.

Субподрядчик обязался на основании калькуляции (приложение № 1 к дополнительному соглашению), разделительной ведомости поставки МТЦ (приложение № 2 к дополнительному соглашению), этапов строительной готовности под монтаж оборудования (приложение № 3 к дополнительному соглашению), технического задания (приложение № 4 к дополнительному соглашению), графика выполнения работ по строительству (приложение № 5 к дополнительному соглашению), на условиях, предусмотренных договором субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, выполнить следующие работы (пункт 2 дополнительного соглашения № 1):

2.1. Работы по строительству объекта, в том числе прокладку всех инженерных коммуникаций, благоустройство территории на объекте строительства. Состав и объем работ по настоящему дополнительному соглашению определяется на основании калькуляции (приложение № 1).

2.2. Проведение технической инвентаризации построенных зданий, получение технических паспортов, технических планов. Обследование и мониторинг существующих зданий (по необходимости).

2.3. Передача на баланс энергоснабжающим организациям построенных коммуникаций и сетей, приборов учета и получение акта разграничения балансовой принадлежности.

2.4. Получение документов: акт ввода объекта в эксплуатацию, справок выполнения ТУ, акт допуска на постоянное эксплуатационное инженерное обеспечение, обеспечение ОТ РТИ (котельная, емкости, электро-энергоустановки) и другие.

2.5. Получение разрешения на установку рекламных конструкций.

2.6. Исполнительная съемка после строительства с регистрацией в компетентных органах, оформление проекта границ после строительства.

2.7. Получение положительного заключения (ГАСН) о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов, проектной документации, рабочей документации, энергетической эффективности.

2.8. Получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Стоимость работ данным дополнительным соглашением определялась сторонами договора субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 в размере 407429999 рублей. Начало работ: 01.06.2016. Окончание работ: 25.12.2016.

Дополнительным соглашением № 6 от 13.03.2017 стороны внесли изменения в дополнительное соглашение № 1 от 01.06.2016, утвердили новую калькуляцию № 1А, разделительную ведомость поставки ТМЦ, и установили стоимость выполненных работ – 409086234 руб.

Обращаясь с иском о взыскании задолженности по дополнительному соглашению № 1 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, с учетом дополнительно представленных суду апелляционной инстанции актов формы КС-2, истец указал, что ООО «СК «Бастион» работы были выполнены и приняты подрядчиком на сумму 381527211,55 рублей.

В декабре 2018 года истцом в адрес ответчика был направлен акт КС-2 № 11 от 25.10.2017 на сумму 27559016 рублей, от подписания которого ответчик отказался, сославшись на его ненадлежащее оформление.

Кроме того, ответчик сослался на дополнительное соглашение № 7 от 22.09.2017 к соглашению № 1 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, которым сторонами утверждены новые: калькуляция № 1Б, разделительная ведомость поставки ТМЦ, и установлена стоимость работ - 389086243 руб.

Не оспаривая факт выполнения работ на сумму 389086243 руб., ответчик указал, что из акта № 11 работы на сумму 7559022,84 руб. были выполнены с недостатками, частично не окончены, а также без расшифровки видов работ, а потому указанная сумма была удержана из гарантийного удержания, предусмотренного договором. Остальные работы, указанные в акте КС-2 № 11, истцом не выполнялись и калькуляцией к дополнительному соглашению № 7 были исключены из калькуляции к дополнительному соглашению № 1.

По мнению истца, с учетом дополнительного соглашения № 6 от 13.03.2017 сумма задолженности составила 27559016 рублей.

02.06.2016 между ООО «УКС-3» (подрядчик) и ООО СК «Бастион» (субподрядчик) заключено дополнительное соглашение № 2, предметом которого стало обязательство субподрядчика по выполнению проектных работ: разработка технической документации для устройства автомобильной (дорожной) развязки по адресу: Саратовская область, г. Энгельс, пересечение Трудовая - Лесозаводская и передача проектной документации подрядчику.

Стоимость работ была определена сторонами в 6400000 рублей.

Указанные работы не являлись предметом договора субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 и подлежали оплате дополнительно в связи с увеличением общего объема работ.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ, акту о приемке выполненных работ № 27 от 19.09.2016 истец выполнил, а ответчик принял работы на общую сумму 6400000 рублей. Сумма аванса, уплаченная ответчиком по дополнительному соглашению № 2 от 02.06.2016, составила 3200000 рублей.

Таким образом, задолженность ООО «УКС-2» по принятым работам, которые были предусмотрены дополнительным соглашением № 2 от 02.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, составляет 3200000 рублей.

19.09.2016 между истцом, ответчиком и третьим лицом - ООО «УКС-3» подписано соглашение о передаче прав и обязанностей по договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, в соответствии с которым права и обязанности подрядчика - ООО «УКС-3» по данному договору перешли к новому подрядчику, ответчику по настоящему иску - ООО «УКС-2».

20.10.2016 между ООО СК «Бастион» и ООО «УКС-2» было подписано дополнительное соглашение № 3 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, в соответствии с которым ООО СК «Бастион» обязуется выполнить работы по устройству внеплощадочных наружных сетей водоснабжения, по получению справки о выполнении технических условий, передача сетей на баланс города и сетевых компаний.

Стоимость работ была определена и согласована в размере 14600000 рублей. Согласно справкам о стоимости выполненных работ № 1 от 25.07.2017 и № 2 от 25.08.2017 от 25.08.2017, актам о приемке выполненных работ № 1 от 25.07.2017 и №2 от 25.08.2017 истец выполнил работы на общую сумму 14600000 руб. Ответчик за работы по дополнительному соглашению № 3 от 20.10.2016 расчеты не произвел.

Таким образом, задолженность ООО «УКС-2» по принятым работам, которые были предусмотрены дополнительным соглашением № 3 от 20.10.2016 к договору субподряда № ПМ58/01/04-Су6 от 01.06.2016, составляет 14600000 рублей.

10.11.2016 между ООО СК «Бастион» и ООО «УКС-2» было подписано дополнительное соглашение № 4 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, в соответствии с которым ООО СК «Бастион» обязуется выполнить дополнительно комплекс работ по прокладке кабельной линии 6 кВт от существующей ТП до территории застройки ТК «Лента».

Стоимость работ была определена и согласована в размере 1835080 рублей 54 копейки.

Согласно справке о стоимости выполненных работ № 1 от 25.07.2017, акту о приемке выполненных работ № 1 от 25.07.2017 истец выполнил работы на общую сумму 1835080 рублей 54 копейки. Ответчик за работы по дополнительному соглашению № 4 от 10.11.2016 расчеты не произвел.

Таким образом, задолженность ООО «УКС-2» по принятым работам, которые были предусмотрены дополнительным соглашением № 4 от 10.11.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, составляет 1835080 рублей 54 копейки.

06.01.2017 между ООО СК «Бастион» и ООО «УКС-2» подписано дополнительное соглашение № 5 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по демонтажу и переносу ограждений, помещений УФМС и сдать их результат подрядчику.

Стоимость работ была определена и согласована сторонами в размере 3096990 рублей 24 копеек.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ № 1 от 25.04.2017 и № 2 от 25.08.2017, актам о приемке выполненных работ № 1 от 25.04.2017 и № 2 от 18.08.2017 истец выполнил работы на общую сумму 3096920 рублей 62 копейки. Ответчик за работы по дополнительному соглашению № 5 от 06.01.2017 расчеты не произвел.

Таким образом, задолженность ООО «УКС-2» по принятым работам, которые были предусмотрены дополнительным соглашением № 5 от 06.01.2017 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, составляет 3096920 рублей 62 копейки.

Кроме того, 01.08.2016 между ООО СК «Бастион» (субподрядчик) и ООО «УКС-3» (подрядчик) подписан договор субподряда № ГП-158/01/06-Суб, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнить работы по капитальному ремонту дорожно-уличной сети города Энгельса и устройства внеплощадочных сетей «под ключ», сдать их результат подрядчику, а подрядчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.2. договора № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 наименование, виды и объем подлежащих выполнению субподрядчиком работ, а также их стоимость, сроки выполнения, перечень предоставляемых сторонами материалов определяется сторонами в дополнительных соглашениях к договору.

19.09.2016 между истцом, ответчиком и третьим лицом - ООО «УКС-3» подписано соглашение о передаче прав и обязанностей по договору № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016, в соответствии с которым права и обязанности подрядчика по данному договору перешли к новому подрядчику, ответчику по настоящему иску - ООО «УКС-2».

19.09.2016 подписано дополнительное соглашение № 1 к договору № ГП-158/01/06-Суб, которым определен объем работ по капитальному ремонту дорожной развязки, расположенной по адресу: Саратовская обл., г. Энгельс, на пересечении ул. Лесозаводская – Трудовая).

Комплекс работ по капитальному ремонту дорожной развязки (пункт 2 дополнительного соглашения) определяется на основании калькуляции (приложение № 1) и включает в себя:

- разработку необходимой проектной документации;

- согласование проектной документации в административных органах;

- передачу подрядчику разработанной проектной документации;

- выполнение строительно-монтажных работ;

- передачу объекта завершенного строительства на баланс сетевым организациям после ввода в эксплуатацию объекта.

Стоимость работ определена и согласована сторонами в размере 62133512 рублей.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ № 1 от 25.10.2016 и № 2 от 25.12.2016, актам о приемке выполненные работ №1 от 25.10.2016 и № 2 от 25.12.2016 истец выполнил работы на общую сумму 62133499 рублей 73 копейки. Ответчик за работы по дополнительному соглашению № 1 от 19.09.2016 произвел расчеты на сумму 55300000 рублей.

Таким образом, задолженность ООО «УКС-2» по принятым работам, которые были предусмотрены дополнительным соглашением № 1 от 19.09.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016, составляет 6833499 рублей 73 копеек.

Неисполнение обязанности по оплате выполненных работ, в том числе посредством возврата гарантийного удержания, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции, отвергая возражения истца на основании проведенной судебной почерковедческой экспертизы, установил факт заключения сторонами дополнительного соглашения № 7 от 29.09.2017 к дополнительному соглашению № 1 от 01.06.2016 к договору субподряда №ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, которым установлена стоимость работ в размере 389086234,40 руб.

Суд установил, что заявленная истцом сумма задолженности по всем дополнительным соглашениям к договорам субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 и № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 оплачена путем перечисления денежных средств непосредственно субподрядчику, третьим лицам на основании писем ООО «СК «Бастион» в сумме 32091406,05 руб., 9616821,21 руб. путем зачета по договорам уступки права требования к истцу. В остальной части за некачественно выполненные работы произведено гарантийное удержание, в связи с чем задолженность отсутствует.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

Заключенные между сторонами договоры субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 и № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 являются договорами строительного подряда.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу положений статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком является акт, удостоверяющий приемку выполненных работ.

По дополнительному соглашению № 1 от 01.06.2016 к договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 истец выполнил и сдал подрядчику работы на сумму 381597211,55 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2 с порядковыми номерами 1-10. Указанные акты датированы, как 2016 годом, так и 2017 годом вплоть до августа 2017 года.

Между тем, постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2020 по делу № А57-11269/18, в рамках которого рассматривалось заявление ООО «УКС-2» о включении в реестр требований кредиторов ООО «СК «Бастион» суммы неустойки за нарушение срока выполнения работ по спорным договорам субподряда, установлено, что работы фактически были выполнены и сданы субподрядчиком подрядчику 28.12.2016, что соответствует содержанию акта № 1 (форма КС-11) приемки законченного строительством объекта от 29.12.2016, подписанного между ООО «Лента» и ООО ХК «Новолекс», и разрешению на ввод объекта в эксплуатацию. Судом указано, что работы субподрядчиком были выполнены в срок, предусмотренный договором, и подписание заказчиком актов КС-2 в более поздние сроки не может влечь ответственности исполнителя (т. 12 л. д. 129-135).

Таким образом, указанным судебным актом преюдициально установлен факт выполнения субподрядчиком всех работ в срок до 28.12.2016, поэтому суд апелляционной инстанции считает, что последующими дополнительными соглашениями № 6 и № 7 к дополнительному соглашению № 1 стороны согласовывали фактически выполненные работы, составляя к ним калькуляции и ведомости. То есть, подписывая указанные дополнительные соглашения, стороны констатировали объем и стоимость фактически выполненных работ. Сам факт составления актов КС-2 и справок КС-3 в 2017 году не свидетельствует о том, что работы выполнялись именно в 2017 году.

Направляя акт КС-2 № 11 в декабре 2018 года в адрес подрядчика, субподрядчик включил в него работы на сумму 27 559 016 рублей. При этом истец исходил из разницы между стоимостью работ, указанной в дополнительном соглашении № 6, и стоимостью работ, принятых по актам КС-2 №№ 1-10.

Суд первой инстанции, проверяя доводы истца о подписании дополнительного соглашения № 7 от 29.09.2017 со стороны ООО «СК «Бастион» неустановленным лицом, назначил по делу судебную почерковедческую экспертизу, согласно выводам которой подпись в указанном дополнительном соглашении выполнена директором ООО «СК «Бастион» ФИО5 Кроме того, дополнительное соглашение заверено оттиском печати истца и его подлинность не оспорена.

Судом апелляционной инстанции, равно как и судом первой инстанции, истцу отказано в назначении повторной почерковедческой экспертизы

Указанное заключение признано надлежащим доказательством и соответствующим иным представленным в дело доказательствам.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО «СК «Бастион» по дополнительному соглашению № 1 были выполнены работы на сумму 389086243,40 рублей, из которых работы на сумму 381597211,55 руб. приняты ответчиком (двусторонние акты КС-2).

Стороны не оспаривают, что работы на сумму 7489022,85 руб., предусмотренные калькуляцией № 1Б, были включены истцом в акт КС-2 № 11.

Ответчик, 30.01.2019 направляя в адрес истца мотивированный отказ, указал на необоснованное составление акта в пределах суммы, указанной в дополнительном соглашении № 6, тогда как между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 7. Мотивировки отказа в принятии работ на сумму 7489022,85 руб. ответ не содержит.

Представитель ответчика суду апелляционной инстанции пояснил, что в указанную сумму вошли работы по устройству ограждающих конструкций – 172900 руб. (не сделаны истцом, завершались другими подрядчиками в 2018-2019 годах), заполнение проемов – 78000 руб. (не сделаны истцом, завершены ООО «УКС-2» в 2018 году), устройство полов – 54000 руб. (выполнены с замечаниями, субподрядчиком не устранены); устройство перегородок помещений - 348600 руб. (работы не завершены, выполнены другими подрядчиками в 2018-2019 годах), прочие работы по устройству инженерных систем – 992445,95 руб. (не представлены ведомости прочих работ), прочие работы в процессе строительства - 4760951,56 руб. (не представлены ведомости).

Как было указано ранее, на дату 29.09.2017 (дата составления дополнительного соглашения № 7) работы на объекте были завершены, объект введен в эксплуатацию, что само по себе предполагает выполнение полного комплекса работ и возможность выявления недостатков, связанных с качеством выполненных работ в пределах гарантийных обязательств. Поэтому составляя, калькуляцию к дополнительному соглашению № 7, стороны располагали полным объемом информации об объеме и стоимости выполненных работ по договору. Отсутствуют доказательства того, что подрядчик извещал субподрядчика о неполном выполнении вышеперечисленных работ. Относительно прочих работ, также, направляя мотивированный отказ, заказчик не сослался на необходимость расшифровки таких работ и составления ведомости.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отказ в принятии работ в части суммы 7489022,85 руб. является немотивированным, равно, как и не представлено доказательств выполнения этой части работ другими лицами в более поздний период.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод истца о том, что в рамках дополнительного соглашения № 1 дополнительно были выполнены работы на сумму 3799530,05 рублей, несогласованные в калькуляции № 1Б к дополнительному соглашению № 7, но вошедшие в акты КС-2 №№ 1-10. Судом апелляционной инстанции в судебном заседании с учетом позиции сторон сопоставлены виды и объемы работ, вошедшие в указанную калькуляцию с актами КС-2 №№ 1-10, и установлено, что объемы, учтенные в калькуляции № 1Б, соответствуют объемам, включенным в акты, подписанные сторонами, за исключением работ на сумму 7489022,85 руб.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы истцом по дополнительному соглашению № 1 выполнены на сумму 389 086 243,40 рублей.

По дополнительному соглашению № 2 от 02.06.2016 стоимость работ определена сторонами в размере 6400000 рублей.

По дополнительному соглашению № 3 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 стоимость работ составляет 14600000 рублей.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ № 1 от 25.07.2017 и № 2 от 25.08.2017 от 25.08.2017, актам о приемке выполненных работ № 1 от 25.07.2017 и № 2 от 25.08.2017 истец выполнил работы на общую сумму 14600000 руб. Оплата не произведена. Задолженность ООО «УКС-2» по принятым работам составляет 14600000 рублей.

По дополнительному соглашению № 4 10.11.2016 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 стоимость работ была определена и согласована в размере 1835080 рублей 54 копейки.

По дополнительному соглашению № 5 от 06.01.2017 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по демонтажу и переносу ограждений, помещений УФМС и сдать их результат подрядчику.

Стоимость работ была определена и согласована сторонами в размере 3096990 рублей 24 копеек.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ № 1 от 25.04.2017 и № 2 от 25.08.2017, актам о приемке выполненных работ № 1 от 25.04.2017 и № 2 от 18.08.2017 истец выполнил работы на общую сумму 3096920 рублей 62 копейки. Оплата ответчиком не произведена. Задолженность составляет 3096920 рублей 62 копейки.

Итого судом апелляционной инстанции установлено, что по договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 с учетом пяти дополнительных соглашений истец выполнил работы на общую сумму 415018311,64 руб. (389086243,40 +6400000+14600000+1835080,54+ 3096990,24).

По указанному договору ответчиком, а также его правопредшественником ООО «УКС-3» оплачено 357178621,14 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривается сторонами.

Итого неоплаченная сумма составляет 57839690,5 руб.

По договору субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 в редакции дополнительного соглашения № 1 от 19.09.2016 ООО «СК «Бастион» (субподрядчик) взяло на себя обязанность выполнить работы по капитальному ремонту дорожно-уличной сети города Энгельса и устройства внеплощадочных сетей «под ключ», сдать их результат подрядчику, а подрядчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ определена и согласована сторонами в размере 62133512 рублей.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ № 1 от 25.10.2016 и № 2 от 25.12.2016, актам о приемке выполненные работ № 1 от 25.10.2016 и № 2 от 25.12.2016 истец выполнил работы на общую сумму 62133499 рублей 73 копейки. Ответчик за работы по дополнительному соглашению № 1 от 19.09.2016 произвел расчеты на сумму 55300000 рублей.

Ответчик, оспаривая размер задолженности, указал, что на основании писем истца в счет исполнения обязательств по спорным договорам по оплате выполненных работ ООО «УКС-2» произведено перечисление денежных средств в пользу третьих лиц.

В материалы дела представлены копии писем ООО СК «Бастион», содержащих просьбу о перечислении денежных средств контрагентам ООО «Хайтед-Регион», ООО «Эколайн-Поволжье», ООО «Докатокстрой» с зачетом данных сумм в счет их расчетов по спорным договорам субподряда. На основании данных писем ООО «УКС-2» и произвело перечисление денежных средств по оспариваемым конкурсным управляющим платежным поручениям № 136 от 23.01.2018, № 135 от 23.01.2018, № 699 от 26.09.2016, № 911 от 12.10.2016 на общую сумму 16923783,25 рублей.

В назначении платежа указаны реквизиты писем ООО «СК «Бастион».

Представители истца указали, что в отсутствие подлинников нельзя признать указанные письма надлежащими доказательствами.

С учетом нахождения ответчика в г. Новосибирске сторонами использовался электронный документооборот, что подтверждается множественными представленными в дело документами. В то же время, истцом не представлено доказательств того, что у него отсутствовали обязательства перед лицами, в адрес которых ответчиком были перечислены денежные средства. Также представленные в материалы дела письма содержат указание на оплату третьим лицам в счёт взаиморасчетов по договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016.

Кроме того, соглашением от 26.09.2017 о передаче прав и обязанностей по договору подряда № 0108СР-2016 от 15.08.2016 на сумму 15167622,80 руб., заключено между ООО «Эксперт-Монтаж» (субподрядчик), ООО СК «Бастион» (подрядчик) и ООО «УКС-2» (новый подрядчик). Пунктом 1 указанного соглашения предусмотрено, что сумма задолженности подрядчика перед субподрядчиком по договору подряда № 0108СР-2016 от 15.08.2016 составляет 15167622,80 руб.

Пунктом 10.1 соглашения предусмотрено следующее: в качестве оплаты за передачу долга подрядчик выплачивает новому подрядчику 15167622,80 руб. в следующем порядке: 10.1. - 1161549,49 руб. зачитываются в счет оплаты существующей задолженности между подрядчиком и новым подрядчиком по договорам субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 и № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 и дополнительным соглашениям к ним, в которых ООО «УКС-2» является подрядчиком, а ООО СК «Бастион» - субподрядчиком, акт сверки, подписанный сторонами, подтверждающий задолженность, прилагается; 10.2. - 14006073,31 руб. путем зачета требований подрядчика к новому подрядчику за выполненные работы по договорам субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 и № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 и дополнительным соглашениям к ним, в которых ООО «УКС-2» является подрядчиком, а ООО СК «Бастион» - субподрядчиком.

В пункте 10.3. соглашения предусмотрено, что в случае выполнения работ ООО СК «Бастион» по договорам субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 и № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 и дополнительным соглашениям к ним, в которых ООО «УКС-2» является подрядчиком, а ООО СК «Бастион» - субподрядчиком, на меньшую сумму, чем указано в пункте 10 настоящего соглашения, ООО СК «Бастион» обязуется произвести оплату оставшейся части задолженности в течение 7 (семи) дней с момента получения требования об оплате от ООО «УКС-2».

Соглашение от 26.09.2017 о передаче прав и обязанностей также в установленном законом порядке не оспорено и не признано недействительным судом.

Доказательств отсутствия обязательств не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком было исполнено обязательство по оплате выполненных работ путем перечисления третьим лицам и посредством заключения соглашения от 26.09.2017 на общую сумму 32091406,05 руб. № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016. В данном случае, письма ООО «СК «Бастион» и соглашение, являются зачетом встречных обязательств, в том числе оплатой по договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016.

В расчете ответчика указанные суммы на договор № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 не разносились (т. 9 л. д. 49-52).

Вместе с тем, по договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016, перечисленные суммы, включая 32091406,05 руб., разнесены по всем дополнительным соглашениям к нему.

Из представленного ответчиком расчета суд апелляционной соглашается с погашением суммы 3 200 000 руб. по дополнительному соглашению № 2 платежным поручением № 699 от 26.09.2016, которым были перечислены денежные средства в адрес ООО «ХАЙТЕД-РЕГИОН».

Разнесение иных сумм в отсутствие согласия получателя является необоснованным. Например, суммы, перечисленные по платежному поручению №444 от 08.02.2017 истцу, ответчиком зачтены в счет исполнения обязательств по дополнительному соглашению № 3, в то время, как в назначении платежа указано «аванс по дополнительному соглашению № 1», аналогичная ситуация по платежному поручению № 327 от 31.01.2017. Аванс по платёжному поручению №565 от 20.02.2017 также был перечислен истцу по дополнительному соглашению № 1, однако частично зачтен в счет исполнения обязательств по дополнительному соглашению № 5.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводам, что обязательства по оплате ответчиком работ по договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 были исполнены только по дополнительному соглашению № 2. Остальные суммы суд апелляционной инстанции учитывает в соответствии с назначением платежей, с расчетом ответчика на исполнение обязательств по дополнительному соглашению № 1.

Кроме того, судом первой инстанции в счет исполнения обязательств по оплате выполненных работ по спорным договорам учтены договоры о передаче прав требования оплаты за выполненные работы по договорам заключенным ООО СК «Бастион» с ООО «Меларосстрой», ООО «ДИЛАРС», ООО «Загрос-Строй», ИП ФИО6, ООО «Скай Билдинг», ООО «Технострой» на общую сумму 9616821,21 руб., о чем ООО «УКС-2» уведомило ООО СК «Бастион» письмом от 23.11.2018.

На указанное письмо ответчик ссылается как на заявление о зачете.

При этом суд первой инстанции указал, что возражений относительно состоявшихся уступок ООО СК «Бастион» заявлено не было, договоры цессии истцом не оспаривались.

Следует отметить, что не договоры уступки права требования прекращают обязательства ответчика по оплате выполненных работ, а именно заявление о зачете по ним.

Как было указано выше, определением от 29.08.2018 в отношении ООО «СК «Бастион» введена процедура наблюдения. Уведомление, расцененное судом и ответчиком, как зачет, направлено в адрес истца 23.11.2018.

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного названным Законом порядка предъявления требований к должнику; не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 данного Закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно пункту «в» абзаца 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.04.2009 № 129 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами положений абзаца второго пункта 1 статьи 66 Закона о банкротстве» оспоримыми сделками являются сделки, нарушающие запрет, установленный абзацем 7 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, заявления должника или кредитора о прекращении денежного обязательства должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Ответчик в суде апелляционной инстанции указал, что поскольку заявление о зачете является оспоримой сделкой, а конкурсный управляющий не оспорил ее, то зачет считается состоявшимся.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы необоснованными.

Как следует из материалов дела, почтовая корреспонденция была направлена в адрес истца 23.11.2018, не получена им и возвращена в связи с истечением срока хранения 29.12.2018.

ФИО1 утвержден конкурсным управляющим решением суда по делу №А57-11269/2018 от 27.12.2018.

С настоящим иском конкурсный управляющий обратился 08.05.2019, и только при рассмотрении дела в суде первой инстанции в августе 2020 года указанное письмо было приобщено к материалам дела. Сам оспариваемый судебный акт был вынесен судом 21.09.2020. В материалах дела отсутствуют доказательства направления в адрес конкурсного управляющего указанного заявления. В отзывах ответчика также не упоминается заявление о зачете. Таким образом, отсутствуют доказательства того, что конкурсный управляющий имел возможность оспорить такой зачет в рамках обособленного спора, в то же время он не лишен права представить свои возражения при рассмотрении настоящего дела.

Конкурсный управляющий, оспаривая зачет, указывал на нарушение прав иных кредиторов.

Согласно представленному суду апелляционной инстанции отчету на дату отправления уведомления 23.11.2018 в реестр требований кредиторов ООО «СК «Бастион» были включены 32 кредитора.

Таким образом, указанным зачетом требований, не являющихся текущими, была нарушена очередность удовлетворения требований других кредиторов, по указанным основаниям зачет был оспорен конкурсным управляющим в рамках настоящего дела, а потому является недействительным.

С учетом изложенного, задолженность по договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 составила: по дополнительному соглашению № 1 – 6216197 руб., по дополнительному соглашению № 2 – 0 руб., по дополнительному соглашению № 3 – 14600000 руб., по дополнительному соглашению № 4 – 1835087 руб., по дополнительному соглашению № 5 – 3096990,24 руб. Итого: 25748274,45 руб.

Задолженность по договору № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 составляет 6833499,73 руб.

Общая сумма задолженности составляет 32581774,18 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд также сослался на отсутствие у ответчика обязанности возвратить суммы гарантийного удержания, поскольку работы истцом были выполнены некачественно, что повлекло для ООО «УКС-2» дополнительные расходы на привлечение третьих лиц для устранения недостатков.

В подтверждение факта некачественного выполнения работ ответчик ссылался на акт № 158 от 09.03.2017, составленный комиссией с участием ООО «Лента», ООО «ХК «Новолекс» и ООО «УКС-2», которой решено объект считать принятым в эксплуатацию «условно». В приложении к указанному акту изложен перечень недостатков из 290 позиций (т. 6 л. д. 33-51).

Пунктом 10.2. договора предусмотрено, что если при приемке работ, или в период его гарантийной эксплуатации, или в сроки, установленные законодательством и подзаконными актами, обнаружатся дефекты, недостатки, не выполненные фактически работы и другие недоделки, связанные с некачественно выполненными работами или примененными материалами, смонтированным оборудованием или иными обстоятельствами, за которые отвечает субподрядчик, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные сроки.

Согласно пункту 10.5. договора гарантийный срок на все выполненные работы, включая все входящие в нее инженерные системы, оборудование и материалы начинает течь с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки этого оборудования или акта сдачи-приемки выполненных работ и длится в течение 24 (двадцати четырех) месяцев с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением пунктов 10.6, 10.7, 10.8 настоящего договора).

В соответствии с 10.7. договора, если сдача-приемка какого-либо оборудования или работ были выполнены после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, гарантийный срок на такое оборудование или на результат таких работ составляет 24 (двадцать четыре) месяца с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки этого оборудования или акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пунктом 11.16 договоров предусмотрено, что подрядчик вправе приостанавливать оплаты по договору, включая оплату выполненных работ на ту сумму и в части тех работ, в которых выявлены недостатки до устранения субподрядчиком выявленных недостатков в выполняемых (выполненных) работах. Такая приостановка оплаты не является нарушением подрядчиком порядка и сроков оплаты.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

По правилам, изложенным в пунктах 3 и 4 названной статьи, недостатки работы могут быть явными и скрытыми: первые могут быть установлены при обычном способе приемки работы (а потому и должны быть отражены в акте приема-передачи), вторые, напротив, не могут быть установлены при обычном способе приемки работы. Относительно скрытых недостатков работы (в том числе скрытых подрядчиком умышленно, то есть специально), которые по этой причине и не нашли своего отражения в акте приема-передачи, заказчик обязан известить подрядчика в разумный срок по их обнаружении и предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством работы.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ (пункты 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, гарантия качества распространяется на работы, недостатки которых не могли быть выявлены при обычном способе приемки и когда такие недостатки проявились в процессе эксплуатации. Гарантия качества не распространяется на явно некачественно выполненные, но принятые заказчиком работы.

Из акта № 158 от 09.03.2017 следует, что все недостатки были установлены комиссией, в состав которой не входили эксперты, то есть посредством визуального осмотра объекта.

Из анализа перечня замечаний следует, что в акте зафиксированы: невыполненные либо неоконченные работы, факты непредставления документации, невыполнения пуско-наладочных работ, несоответствия ширины лестниц, отсутствия ограждений лестниц либо их ненормативная величина, некачественная окраска, отсутствия бирок и пломб и т.д. То есть недостатки носили явный характер и были выявлены комиссией при осмотре.

Из анализа актов КС-2 следует, что ООО «УКС-2» принимало без замечаний явно некачественно выполненные работы.

Согласно актам КС-2 № 7 от 25.02.2017, № 8 от 25.03.2017 и № 10 от 25.08.2017 к дополнительному соглашению № 1 договору субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 ООО «УКС-2» приняло у ООО «СК «Бастион» работы по устройству полов из керамической плитки в объеме всей площади здания (т.1 л. <...>).

А 09.03.2017 комиссия в акте № 158 зафиксировала, что не выполнена замена всей колотой, выступающей, имеющей провалы напольной плитки по всему торговому комплексу (позиции 118, 170, 202 акта).

То есть недостатки носили явный характер, на них было указано непосредственным заказчиком строительства ООО «Лента», но акты КС-2 ООО «УКС-3» были подписаны без замечаний, в том числе датами, более поздними по сравнению с составлением акта № 158. При этом ответчиком в материалы дела представлено заключение строительно-технической экспертизы № 1247-18 от 05.04.2018, согласно которому на даты осмотра 13.03.2018 и 21.03.2018 в трех помещениях зафиксировано вспучивание и отслоение напольной плитки.

С учетом изложенного, расходы ответчика на устранение недостатков по устройству напольной керамической плитки не могут быть отнесены на истца, так как данный случай не относятся к гарантийному, и заказчик не может ссылаться на явные недостатки, имевшие место на даты подписания актов КС-2.

Также не могут быть отнесены к числу гарантийных, расходы по устройству лестницы и отделочные работы в насосной, так как недостатки относятся к числу явных и зафиксированы в акте № 158. В материалы дела ответчиком представлен договор субподряда от 20.09.2016 с дополнительным соглашением № 5 от 13.02.2018 с третьим лицом, а также акты КС-2 и справка КС-3 на общую сумму 508336,28 руб.

Между тем в материалы дела не представлены требования к истцу об устранении указанных недостатков. Нет сведений, к какому дополнительному соглашению они относятся, а, следовательно, в счет каких обязательств может быть зачтено. Нет информации об оплате работ в адрес третьего лица.

В материалы дела представлено письмо ООО «УКС-2» № 133 от 06.07.2017, в котором ответчик отказывает истцу в подписании акта КС-2, в связи с наличием недостатков по работам систем вентиляции и кондиционирования. Акт КС-2 № 9 на данные виды работ подписан ответчиком 25.07.2017, что свидетельствует об устранении истцом недостатков (т.2 л. д. 151-152, т.1 л. д. 136-138).

Об устранении ряда замечаний ООО «СК «Бастион» свидетельствует и письмо №155 от 07.08.2017 (т.2 л. д. 158-169).

Также в материалы дела представлены письма №№ 143, 144, 145 от 10.07.2017, в которых ООО «УКС-2» указало на то, что поскольку ООО «СК «Бастион» не приступило к выполнению работ по озеленению и благоустройству, то ООО «УКС-2» приступает к их выполнению собственными силами (т.2 л. д. 173-174).

Указанные письма необоснованно расценены судом, как доказательства уклонения истца от устранения недостатков, поскольку в последующем дополнительным соглашением № 7 от 29.09.2017 работы по благоустройству и озеленению на сумму 12485004 руб. были исключены из объема, подлежащего выполнению ООО «СК «Бастион», равно как были исключены работы по устройству ограждающих конструкций, заполнению проемов, устройству полов из керамической плитки, устройству перегородок и отделке помещений и т.д., всего на сумму около 20000000 рублей.

В обоснование своих расходов ответчиком, в том числе, представлен договор с третьим лицом на выполнение работ на демонтажные, монтажные, пусконаладочные работы холодильных витрин (работы по конденсированию и перекачиванию фреона и т.д.).

Однако в актах КС-2, подписанных между истцом и ответчиком, отсутствуют работы по монтажу ООО «СК «Бастион» холодильного оборудования, равно как и приобретению такого оборудования. Также в материалах дела отсутствуют обращения ответчика в адрес истца с требованием об устранении недостатков в работе такого оборудования.

Несмотря на наличие в материалах дела писем о браке, допущенном истцом при устройстве емкостей для нужд внутреннего пожаротушения (исх. № 101 от 24.05.207), некорректной работе световой рекламной конструкции (исх. № 154 от 07.08.2017), в материалы дела не представлено доказательств привлечения третьих лиц и, как следствие, несения расходов на устранение данных недостатков.

Следует отметить, что договор субподряда № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 являлся рамочным. Каждое дополнительное соглашение содержало в себе определенные виды работ и их стоимость.

Так, по дополнительному соглашению № 2 ООО «СК «Бастион» выполняло работы по разработке проектной документации транспортной развязки, по дополнительному соглашению № 3 - комплекс работ по устройству внеплощадочных наружных сетей водоснабжения, по дополнительному соглашению № 4 - комплекс работ по прокладке кабельной линии, по дополнительному соглашению № 5 - по демонтажу и переносу ограждений, помещений УФМС.

Поэтому ответчик имел право удерживать гарантийные суммы на устранение недостатков выявленных по работам, принятым в рамках конкретного дополнительного соглашения, а не в целом по договору.

Из анализа замечаний следует, что данные замечания касались работ, выполненных по дополнительному соглашению № 1, но все недостатки носили явный характер.

По договору субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 ООО «СК «Бастион» выполнялись работы по капитальному ремонту дорожно-уличной сети г. Энгельса и устройству внеплощадочных сетей.

В материалы дела представлено письмо ООО «УКС-2» № 152 от 03.08.2017, которым оно известило ООО «СК «Бастион» о том, что на тротуарах образовались просадки асфальтобетонного покрытия и просило устранить недостатки. Документально данный факт не зафиксирован.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «УКС-2» привлекало третьих лиц и несло расходы на устранение данных недостатков.

Таким образом, в материалы дела не представлено доказательств наличия недостатков выполненных работ, подпадающих под число гарантийных, также как и не представлено доказательств несения ООО «УКС-2» расходов по устранению таких недостатков на сумму задолженности 32581774,18 рублей по двум спорным договорам.

С учетом изложенного у ответчика отсутствовали основания для невозврата гарантийного удержания.

Платежи за выполненные работы производятся в размере 95 % от стоимости выполненных работ по договору в целях сохранения 5 % суммы гарантийного удержания с учетом пунктов 4.3. и 4.4. настоящего договора, в течение 30 (тридцати) календарных дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3, предоставления субподрядчиком счета на оплату и счета-фактуры.

Пункт 4.3. договора: уплата части суммы гарантийного удержания в размере 3 % от общей стоимости работ, осуществляется с зачетом всех ранее произведенных платежей в течение 30 (тридцати) дней после получения подрядчиком от уполномоченного государственного или муниципального органа разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пункт 4.4. договора предусматривает, что окончательный расчет - уплата части суммы гарантийного удержания в размере 2 % от общей стоимости работ - производится в течение 30 (тридцати) календарных дней после истечения 6 (шести) месяцев с момента выплаты подрядчиком первой части гарантийного удержания (пункт 4.3. договора) при отсутствии к этому сроку не устраненных недостатков в выполненных работах, а в случае наличия на этот момент не устраненных недостатков платеж производится после их устранения.

Аналогичные условия предусмотрены договором субподряда № ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016.

Согласно пункту 11.8 указанных договоров за нарушение сроков оплаты выполненных работ подрядчик по требованию субподрядчика уплачивает неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости неоплаченных работ в соответствии с дополнительным соглашением за каждый день просрочки, но не более 10 %.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Поскольку объект введен в эксплуатацию ранее подписания некоторых актов КС-2, поэтапный возврат сумм гарантийного удержания (пункты 4.3 и 4.4. договора) не производился, суд апелляционной инстанции считает необходимым рассчитать неустойку из расчёта обязанности уплатить всю сумму долга по истечении 8 месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию, как следует из буквального толкования указанных пунктов, если бы условия в части указанных пунктов ответчиком исполнялись.

По дополнительному соглашению № 1 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 сумма задолженности составляет 6216197 руб.

Период просрочки определен истцом с 11.02.2019 по 13.07.2020 (уточнение иска - т. 9 л. д. 7-9), что является правом истца. С учетом пункта 11.8 договора размер неустойки составляет 720 353 руб.

Как было указано выше, по дополнительному соглашению № 2 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 задолженность в размере 3200000 рублей была погашена путем оплаты по платежному поручению № 699 от 26.09.2016 в адрес третьего лица ООО «Хайтед-Регион» на основании письма ООО «СК «Бастион» № 191 от 25.10.2016, в котором истцом указано на необходимость осуществления платежа по дополнительному соглашению № 2 .

Поскольку просрочка платежа по указанному дополнительному соглашению отсутствует, оснований для начисления неустойки также не имеется.

По дополнительному соглашению № 3 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 задолженность составляет 14600000 рублей. Истцом определен период просрочки с 25.09.2017 по 18.04.2019, поэтому размер неустойки составил 2119554,99 рублей, однако с учетом 10-процентного ограничения, предусмотренного пунктом 11.8 договора, неустойка, подлежащая взысканию, составляет 1460000 рублей.

По дополнительному соглашению № 4 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 задолженность составляет 1835087 рублей. Период просрочки определен истцом с 25.08.2017 по 18.04.2019, и составляет 283525 рублей, что является правильным, однако с учетом 10-процентного ограничения, предусмотренного пунктом 11.8 договора, неустойка, подлежащая взысканию, составляет 183508,7 рублей.

По дополнительному соглашению № 5 к договору № ГП-158/01/04-Суб от 01.06.2016 задолженность составляет 3096990,24 рублей. Период просрочки определен истцом с 29.08.2017 по 18.04.2019, и составляет 449595 рублей. С учетом 10-процентного ограничения, предусмотренного пунктом 11.8 договора, неустойка, подлежащая взысканию, составляет 309990,24 руб.

Задолженность по договору ГП-158/01/06-Суб от 01.08.2016 составляет 6833499,73 руб. Период просрочки определён истцом с 02.07.2017 по 13.07.2020, и составляет 1839122,56 рублей.

Сумма гарантийного удержания 5 % с учетом цены договора и стоимости выполненных работ составляет 3106675,60 руб. Сумма 3726824,23 руб. должна была быть оплачена истцу в соответствии с пунктом 4.2 договора в течение 30 дней с даты подписания акта формы КС-2 и справки формы КС-3, то есть не позднее 25.01.2017, так как последний акт КС-2 датирован 25.12.2016. 3-5 суммы гарантийного удержания – 1864003,53 руб. также должны быть возвращены в течение 30 дней с даты ввода объекта в эксплуатацию, то есть 29.01.2017.

Поскольку с учетом срока выплаты сумм гарантийного удержания истец не получил бы оплату суммы гарантийного удержания ранее 29.08.2017, суд апелляционной инстанции произвел расчет неустойки на сумму задолженности с 02.07.2017, как указал истец в уточнении к исковому заявлению (сумма 5 590 827,76 руб (долг + 3% гарантийного удержания), а с учетом суммы гарантийного удержания 2 % с 29.08.2017. Сумма неустойки составила 1817500,07 руб.

Итого сумма неустойки, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца по двум спорным договорам субподряда, составляет 4491352,01 руб. В остальной части иска суд апелляционной инстанции отказывает.

В суде первой инстанции ответчиком было заявлено о снижении неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду ее несоразмерности.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Неустойка в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ России с учетом ограничения ответственности 10 % от цены каждого дополнительного соглашения с учетом периода просрочки приближена к однократной ставке рефинансирования, то есть размер договорной неустойки является минимально возможным, а потому его нельзя признать несоразмерным последствиям нарушения обязательства. С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказывает в ее уменьшении.

При принятии решения судом первой инстанции была дана неверная оценка представленным в дело доказательствам, а потому решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы, в том числе по судебной экспертизе, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределяются пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь статьями 108-110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 21 сентября 2020 года по делу №А57-10931/2019 отменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «УКС-2» в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Бастион» задолженность в размере 32587784,18 руб., неустойку в размере 6839499,73 руб., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 2873,64 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «УКС-2» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 68420 руб., по апелляционной жалобе в размере 1026 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания «Бастион» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 131580 руб., по апелляционной жалобе в размере 1974 руб.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт ФИО1 20000 рублей за проведение судебной экспертизы по делу № А57-10931/2019.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.В. Лыткина

Судьи Н.В. Савенкова

Т.Н. Телегина