Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Темп-Строй» на решение Арбитражного суда Саратовской области от 09 апреля 2018 года по делу № А57-31139/2016, (судья О.В. Никульникова),

по иску Дубковского муниципального образования Саратовского муниципального района Саратовской области (ОГРН <***> ИНН <***>), п. Дубки, Саратовский район, Саратовская область,

к обществу с ограниченной ответственностью «Темп-Строй» (ОГРН <***> ИНН <***>), город Саратов,

об обязании устранить недостатки и дефекты выполненных работ по ремонту внутри поселковых дорог по муниципальному контракту №0160300047214000007-0126893-02 от 14.11. 2014 и о взыскании штрафа в размере 226626 руб. 92 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Темп-Строй» - ФИО1 по доверенности от 10.01.2018,

от администрации Дубковского муниципального образования Саратовского муниципального района Саратовской области - ФИО2 по доверенности от 05.02.2018,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилась администрация Дубковского муниципального образования Саратовского муниципального района Саратовской области (далее по тексту - Администрация Дубковского МО СМР СО, истец) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Темп-Строй» (далее по тексту – ООО «Темп-Строй», ответчик) об обязании устранить недостатки и дефекты выполненных работ по ремонту внутри поселковых дорог по муниципальному контракту №0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 26.07.2017, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017, суд обязал ООО «Темп-Строй» устранить недостатки (дефекты) выполненных работ по ремонту внутрипоселковых дорог в с. Клещевка (ул. Вольская), с. Расловка-1 (ул. Вишневая), с. Свинцовка (ул. Школьная), выявленные в течение гарантийного срока согласно муниципальному контракту от 14.11.2014 №0160300047214000007-0126893-02, в течение месяца с даты вступления настоящего решения в законную силу.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 14.12.2017 решение Арбитражного суда Саратовской области от 02.08.2017 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2017 по делу № А57-31139/2016 отменены.

Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской области.

Отменяя судебные акты, Арбитражный суд Поволжского округа указал, что из содержания резолютивной части решения не усматривается на каком именно участке, с какой протяженностью, какие именно работы должен выполнить ответчик. Суд принял судебный акт, который не будет фактически исполнимым и не приведет к восстановлению нарушенных прав истца. Судом апелляционной инстанции указанные нарушения не устранены. При новом рассмотрении дела вышестоящей инстанцией рекомендовано суду устранить выявленные нарушения и в полном объеме проверить доводы лиц, участвующих в деле.

Судом было установлено, что в рамках дела № А57-23622/2017, находящегося в производстве Арбитражного суда Саратовской области, рассматривается иск Администрации Дубковского МО СМР СО к ООО «Темп-Строй» о взыскании штрафа в размере 226626 руб. 92 коп. за нарушение гарантийных обязательств по муниципальному контракту №0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014.

Определением от 12 февраля 2018 года суд объединил дела в одно производство с присвоением объединенному делу № А57-31139/2016.

Истец уточнил исковые требования и просил: 1) обязать ООО «Темп-Строй» в течение месяца с даты вступления решения в законную силу устранить недостатки (дефекты) выполненных работ по ремонту внутрипоселковых дорог в с. Клещевка (ул. Вольская), с. Расловка-1 (ул. Вишневая), с. Свинцовка (ул. Школьная), выявленные в течение гарантийного срока согласно муниципальному контракту от 14.11.2014 № 0160300047214000007-0126893-02, а именно: выполнить кирковку покрытия на глубину 8-10 см, спрофилировать и уплотнить слой без добавления нового материала на внутрипоселковых дорогах в <...> п.м. стоимостью 102824 рубля, без учета НДС 18%.; в <...> п.м. стоимостью 231360 рублей, без учета НДС 18%; в <...> п.м. стоимостью 128 536,00 рублей без учета НДС -18 % (согласно сметному расчету); 2) взыскать с ООО «Темп-Строй» штраф ввиде фиксированной суммы 226626 руб. 92 коп. за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 14.11.2014 № 0160300047214000007-0126893-02.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 09 апреля 2018 года по делу № А57-31139/2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. С ООО «Темп-Строй» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 13533 руб.

ООО «Темп-Строй», не согласившись с принятым решением суда от 09 апреля 2018 года, обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в ней, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что судебный акт принят с нарушением норм материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела: суд не вынес определение о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, чем нарушил право ответчика на представление соответствующих возражений в отношении требования о взыскании штрафа; данное дело рассмотрено в незаконном составе суда; протокол опроса специалиста не был опубликован, не вынесено определение об отказе в назначении по делу экспертизы; судом не учтены показания специалиста ФИО3, подтвердившего невозможность проведения экспертизы на предмет определения качества спорных дорог по прошествии 2,5 лет эксплуатации. Податель жалобы указывает, ссылаясь на акт осмотра объекта от 05.05.2017, согласно которому все объекты находятся в удовлетворительном состоянии и пригодны для эксплуатации, недостатков не установлено. По мнению заявителя жалобы, недостатки работ явились следствием погодных осадков ввиде снега, ненадлежащей эксплуатации третьих лиц объекта путем передвижения тяжеловесных грузов, в связи с чем считают судебную экспертизу недостоверным доказательством по делу. Ответчик жалобы полагает, что применение меры ответственности за одно и то же обязательство действующим законодательством не предусмотрено: обязание устранить недостатки работ и начисление штрафа, что является злоупотреблением истцом своим правом.

От ООО «Темп-Строй» поступило ходатайство о вызове экспертов, в удовлетворении которого с учетом возражений представителя администрации, судом было отказано.

Представитель ООО «Темп-Строй» в судебном заседании просил решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель администрации Дубковского муниципального образования Саратовского муниципального района Саратовской области в судебном заседании просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов, 14 ноября 2014 года между ООО «Темп-Строй» (подрядчик) и Администрацией Дубковского МО СМР СО (заказчик) заключен муниципальный контракт № 0160300047214000007-0126893-02 на выполнение работ по текущему ремонту и содержанию внутрипоселковых дорог <...>.

Согласно пункту 2.1. контракта стоимость работ составляет 2 266 269 руб. 24 коп. В соответствии с пунктом 2.4. контракта оплата по контракту производится за счет средств бюджета муниципального дорожного фонда Дубковского МО Саратовского муниципального района путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Пункты 3.1., 3.2. контракта определяют, что Подрядчик обязуется приступить к выполнению работ в течение 3 дней с момента заключения контракта и произвести окончательную сдачу выполненных работ на объекте заказчика в течение 10 дней с даты заключения контракта.

В соответствии с пунктом 4.1.9. контракта подрядчик при наличии скрытых работ в процессе выполнения работ должен своевременно известить Заказчика о сроках завершения данных работ. При этом между Заказчиком и Подрядчиком должен быть составлен и подписан акт приемки скрытых работ, который является документом, подтверждающим возможность выполнения последующих этапов работ.

Согласно пункту 5.1. контракт вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту. Истечение срока действия контракта не прекращает возникших обязательств.

Согласно пункту 6.10. контракта датой окончания выполнения работ считается дата подписания сторонами акта приемки выполненных работ по форме КС-2 или акта устранения недостатков.

В соответствии с пунктом 7.1.3. контракта гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него товаров (материалов) и работ устанавливается 2 года с момента подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2. Гарантия качества распространяется на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта приемки выполненных работ, фиксирующего дефекты, согласования порядка и срока их устранения Подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 (двух) дней со дня получения письменного извещения Заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов.

В ходе выполнения работ в рамках технического контроля, проведенного 12 декабря 2014 года независимой экспертной организацией ООО «АВК-Эксперт», было составлено техническое заключение, согласно которому при производстве работ были допущены отклонения от нормативных параметров качества продукции. Экспертом не рекомендована приемка выполненных работ, что послужило поводом для отказа Администрации Дубковского МО СМР СО от приемки и оплаты работ по ремонту поселковых дорог.

В рамках дела №А57-10241/2015 по исковому заявлению ООО «Темп-Строй» к Администрации Дубковского МО СМР СО о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 2266269 руб. 24 коп. была проведена строительно-техническая экспертиза.

В экспертном заключении № 170 от 09.11.2015 экспертом были даны ответы на следующие вопросы:

В соответствии с выполненным сметным расчетом установлено, что стоимость фактически выполненных работ в текущих ценах на момент ремонтов с учетом НДС 18% и понижающего (аукционного коэффициента 0,95436574) составляет 2320702 руб. 64 коп.

В соответствии с пунктом 2.1. муниципального контракта и локального сметного расчета стоимость работ составляет 2266269 руб. 24 коп. Стоимость фактически выполненных работ на 54433 руб. 40 коп. превышает стоимость работ по муниципальному контракту.

Показатели качества щебня в покрытии ездового полотна внутрипоселковых дорог в <...> в <...> в <...> соответствуют условиям муниципального контракта от 14 ноября 2014 года № 0160300047214000007-0126893-02. Щебень в покрытии ездового полотна участков дорог муниципальных образований фактически соответствует марке 400.

Участки щебеночного ездового полотна внутрипоселковых дорог в <...> в <...> в <...> соответствуют требованиям ГОСТ 50597-93 Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям безопасности дорожного движения.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 21.12.2015 по делу №А57-10241/2015 суд удовлетворил исковые требования ООО «Темп-Строй» и взыскал с Администрации Дубковского МО СМР СО области задолженность за выполненные работы в сумме 2266269 руб. 24 коп.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016 и постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 26.07.2016 решение Арбитражного суда Саратовской области оставлено без изменения, жалобы – без удовлетворения.

В последующем, в пределах гарантийного срока, в ходе эксплуатации внутри поселковых дорог в с. Клещевка (ул. Вольская), с. Расловка-1 (ул. Вишневая), с. Свинцовка (ул. Школьная) истцом были обнаружены дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации дорог: в некоторых местах проведения работ щебень смешался с глиной; слой щебня не ровный; на дороге выросла высокая трава.

По данному факту в ООО «Темп-Строй» была направлена претензия № 804 от 31.10.2016, в которой истец просил произвести осмотр гарантийных участков дорог совместно с общественниками и представителями администрации для составления актов дефектов, согласовать с администрацией график добровольного устранения дефектов, а также устранить недостатки и дефекты выполненных работ по ремонту внутри поселковых дорог, выявленные в течение гарантийного срока.

Ответа на претензию от ООО «Темп-Строй» в администрацию не поступало, к устранению дефектов, в нарушение своих договорных и гарантийных обязательств, общество не приступало.

Полагая, что дефекты выполненных работ, выявленные в период гарантийного срока объекта по муниципальному контракту от 14.11.2014 №0160300047214000007-0126893-02, подлежат устранению ответчиком, истец обратился в Арбитражный суд Саратовской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Заключенный между сторонами муниципальный контракт от 14.11.2014 №0160300047214000007-0126893-02 относится к разновидности договора подряда, регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что к подрядным работам для государственных или муниципальных нужд применяются общие положения о договоре подряда, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этом виде договора.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Аналогичная норма закреплена в пункте 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Содержание гарантийного обязательства включает право заказчика требовать от подрядчика обеспечения надлежащего качества результата выполненных работ и корреспондирующую ему обязанность подрядчика обеспечивать его с момента приемки и до окончания действия гарантийного срока. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Подразумевается, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает ввиду ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по выполнению работ. Следовательно, при разрешении исковых требований, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика. Подрядчик должен подтвердить, что причина возникновения недостатка не связана с его работой.

Согласно пункту 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно правовой позиции, изложенной в определениях Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2016 № 305-ЭС16-4838 и № 305-ЭС16-4427, при разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок, заказчик обязан доказать возникновение недостатка в работе подрядчика в пределах этого срока и размер понесенных расходов, а последний в свою очередь обязан возместить эти расходы, если не докажет, что недостатки произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Стороны в пункте 7.1.3 №0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 предусмотрели, что гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него товаров (материалов) и работ устанавливается 2 года с момента подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2.

Недостатки обнаружены истцом в пределах установленного законом и контрактом гарантийного срока. В качестве доказательства выявленных недостатков истец предоставил акт от 22.11.2016, в котором отражены выявленные недостатки. Составленный акт комиссионного обследования подписан со стороны истца и представителей общественности.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между заказчиком и подрядчиком возник спор по поводу недостатков выполненной работы и их причин возникновения в период действия гарантийного срока, определением суда от 05 апреля 2017 года по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Дитеско».

По результатам проведенной в рамках дела судебной экспертизы экспертом ФИО4 сделаны следующие выводы, изложенные в экспертном заключении № 118 от 25.05.2017:

- работы, указанные в актах о приемке выполненных работ, не соответствуют требованию ОДН «Методические Рекомендации по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования» в конструкции и требованию СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», п. 10.29 по уплотнению щебня при выполнении работ по исправлению профиля щебеночного основания с добавлением нового материала;

- данное отступление от условий исполнения муниципального контракта № 0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 связано с нарушением выполнения технологической операции по уплотнению в процессе выполнения работы по исправлению профиля щебеночного основания с добавлением нового материала. Несовершенство технического задания к муниципальному контракту незначительно влияет на технологическую операцию по уплотнению щебня в конструкции. Первопричиной появления колейности по полосе наката стало недостаточное уплотнение щебня при выполнении работ по исправлению профиля щебеночного основания с добавлением нового материала, а не содержание внутрипоселковых дорог в с. Клещевка (ул. Вольская), с. Расловка-1 (ул. Вишневая), с. Свинцовка (ул. Школьная) и их эксплуатация;

- объем фактически выполненных работ, по результатам замеров, составляет: с. Клещевка (ул. Вольская) - исправление профиля оснований щебеночных с добавлением нового материала 1,654 кв.м, щебень из природного камня для строительных работ марка 400, фракция 20-40 мм – 360 куб.м.; с. Расловка-1 (ул. Вишневая) - исправление профиля оснований щебеночных с добавлением нового материала 3,881 кв.м, щебень из природного камня для строительных работ марка 400, фракция 20-40 мм – 810 куб.м.; с. Свинцовка (ул. Школьная) - исправление профиля оснований щебеночных с добавлением нового материала 2,003 кв.м, щебень из природного камня для строительных работ марка 400, фракция 20-40 мм – 450 куб.м.

- с надлежащим качеством выполнены следующие технологические операции при выполнении работ по исправлению профиля щебеночных оснований с добавлением нового материала:

1. Профилировка основания.

2. Доставка материала на объект ремонта (щебень фракции 20-40 мм, марка 400).

3. Разравнивание материала.

Объем качественно выполненных технологических операций:

- с. Клещевка: профилировка оснований щебеночных с добавлением нового материала и разравниванием материала – 1,654 кв.м., доставка щебня из природного камня для строительных работ марка 400, фракция 20-40 мм – 360 куб.м.;

- с. Расловка: профилировка оснований щебеночных с добавлением нового материала и разравниванием материала – 3,881 кв.м., доставка щебня из природного камня для строительных работ марка 400, фракция 20-40 мм – 810 куб.м.;

- с. Свинцовка: профилировка оснований щебеночных с добавлением нового материала и разравниванием материала – 2,003 кв.м., доставка щебня из природного камня для строительных работ марка 400, фракция 20-40 мм – 450 куб.м.

Стоимость технологических операций, выполненных качественно, с учетом тендерного снижения составляет: 2 266 269,24-268 047,97=1 998 221,27 руб., в т.ч. НДС 18% - 304 813,41 руб.

При ответе на пятый и шестой вопросы, экспертом установлено, что некачественно выполнена технологическая операция по уплотнению щебня с поливом водой в конструктивной слое с помощью самоходных катков при исправлении профиля оснований щебеночных с добавлением нового материала на внутрипоселковых дорогах в с. Клещевка (ул. Вольская), с. Расловка-1 (ул. Вишневая), с. Свинцовка (ул. Школьная). Объем некачественно выполненных работ выражается в машино-часах и составляет: <...> – 77,46 маш-ч; <...> – 174,96 маш-ч; <...> – 97,2 маш-ч. Стоимость некачественно выполненных работ составила 268 047 руб. 97 коп., в т.ч. НДС 18% - 40 888,67 руб.

При новом рассмотрении дела суд, учитывая указания суда кассационной инстанции, данные в постановлении от 14.12.2017 на настоящему делу, вызвал в судебное заседание судебного эксперта ФИО4 для дачи пояснений по следующим вопросам:

- на каких именно участках дорог и какой протяженностью выявлены недостатки и дефекты выполненных работ согласно муниципальному контракту №0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014;

- какие именно работы необходимо выполнить для устранения недостатков выполненных работ по муниципальному контракту № 0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014.

Судебный эксперт ФИО4 со ссылкой на акты осмотра объектов экспертизы, составленные в присутствии сторон во время производства экспертизы, в судебном заседании ответил на вопросы истца и ответчика и представил письменные пояснения, согласно которым:

1) недостатки и дефекты выполненных работ согласно муниципальному контракту № 0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 года выявлены на внутрипоселковых дорогах в <...> п.м.; <...> п.м.; <...> п.м. согласно приложенным схемам;

2) для устранения недостатков выполненных работ по муниципальному контракту № 0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 года, необходимо выполнить следующие технологические работы: очистка конструктивного слоя; кирковка конструктивного слоя на глубину 8-10 см с поливом водой; сгребание материала после кирковки; разравнивание и планировка материала; уплотнение с поливом водой.

Стоимость работ по устранению недостатков составляет:

- <...> п.м. - 231360 рублей, без учета НДС 18%,

- <...> п.м. - 102824 рубля, без учета НДС 18 %.

- <...> п.м. - 128 536,00 рублей.

3) в соответствии с ГОСТ Р 50597-93, раздел 1, действие данного нормативного документа распространяется на автомобильные дороги общего пользования и городские дороги населённых пунктов с цементобетонным покрытием и любым покрытием из битумоминеральных смесей. Покрытие автомобильных дорог объектов ремонта обследованных при проведении строительно-технической экспертизы - переходного типа, из щебня, без обработки органическим вяжущим (битумом). В соответствии с этим не возможно применение ГОСТ Р 50597-93, в части п.3.1.1 и п.3.1.2.

4) в процессе проведения строительно-технической экспертизы было установлено, что на покрытии имеется дефект в виде плавного искажения поперечного профиля покрытия, локализованное вдоль полос наката (колейность по полосе наката) и отсутствие заклинивания щебёнок между собой (щебень в покрытии, под воздействием внешнего усилия, свободно перемещается относительно друг друга). Конечными потребителями результата ремонта являются пользователи автомобильных дорог, в связи с этим автомобильные дороги должны отвечать потребительским свойствам. Потребительские свойства дороги - совокупность ее транспортно-эксплуатационньгх показателей, непосредственно влияющих на эффективность и безопасность работы автомобильного транспорта, отражающих интересы пользователей дорог и влияние на окружающую среду.

К потребительским свойствам относятся обеспеченные дорогой: скорость, непрерывность, безопасность и удобство движения, пропускная способность и уровень загрузки движением; способность пропускать автомобили и автопоезда с разрешенными для движения осевыми нагрузками, общей массой и габаритами, а также экологическая безопасность. Для пользователей автомобильных дорог (как водителей, так и пешеходов) основным потребительским свойством результата ремонта является безопасность и удобство движения. Несмотря на субъективное восприятие удобства движения каждого из пользователей, данный дефект значительно влияет на удобство и комфортность при движении, и при управлении транспортного средства. Подвижность щебня в покрытии влияет на безопасность как при движении, так и при торможении, т.к. увеличивается тормозной путь автомобиля. При движении автомобиля по данному покрытию происходит выброс щебня из-под колеса, что в свою очередь, в результате попадания щебня в других участников дорожного движения, может привести к порче имущества и нанесению травм пешеходам.

5) для обеспечения уплотнения конструктивного слоя из щебня и недопущения его перемещения при уплотнении, необходимо устраивать боковые упоры из грунта в виде присыпных обочин, либо в виде «корыта». В соответствии с требованием СП 78.13330.2012, п. 10.4, при применении щебня осадочных пород марки по прочности менее 600, при устройстве оснований, работы можно выполнять без расклинивающего щебня, в один этап. Расценкой ТЕРр 68-09-1 предусмотрены такие работы как: кирковка с поливкой водой, со сгребанием, перемещением и последующим разравниванием вскиркованного материала и работа таких механизмов как, тракторы на гусеничном ходу при работе – на других видах строительства 79 кВт (108 л.с.) и автогрейдеры среднего типа 99 кВт (135 л.с). С помощью трактора и навесного оборудования выполняется кирковка (рыхление) грунта или щебёночного основания (покрытия), при этом глубина рыхления колеблется в пределах 0,2—0,3 м с шириной захвата до 1,26 м. Далее вскиркованный грунт (материал) с помощью автогрейдера перемещается либо на обочину, либо смешиваться со щебнем.

Расценкой предусмотрена возможность выполнения работы по созданию боковых упоров из вскиркованного грунта (материала), либо устройство «корыта». Расценкой предусмотрено применение материала - щебень М800, фракция 20-10 мм (основная фракция) и щебень М800 фракции 5-10, для расклинцовки. При формировании стоимости работы допускается замена материала.

6) локальным сметным расчетом и ведомостью объемов работ к муниципальному контракту № 0160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 на 1000 м2 предусмотрено 225 м3 щебня, что примерно соответствует толщине конструктивного слоя из щебня в плотном теле - 20-22 см на погонный метр. В соответствии с требованиями СП 78.13330-2012, п.10.1, табл. 5 при использовании легкоуплотняемого (из изверженных и метаморфических пород марки по прочности менее 1000, осадочные породы, гравий неокатанный, шлаки с пористой структурой) и уплотняющих механизмов с гладкимивальцами массой 10 т и более, максимальная толщина уплотняемого слоя не должна превышать 22 см. Расценкой ТЕРр 68-09-1 предусмотрено использование уплотняющие механизмы массой 8 и 13 тонн. Следовательно, установленное заказчиком количество щебня можно уплотнить в один слой или послойно, с толщиной слоя 10-12 см, согласно нормативам таблицы «Эксплуатация машин и механизмов» по ТЕРр 68-09-1, 7) полив водой в процессе уплотнения конструктивного слоя из щебня оказывает положительное влияние. Вода образует на поверхности щебёнок тонкий слой, тем самым снижая трение между щебёнками, при их перемещении относительно друг друга. Полив водой обеспечивает максимальную плотность конструктивного слоя при минимальном количестве проходов по одному следу уплотняющих механизмов, тем самым снижая затраты на выполнение работы по уплотнению конструктивного слоя. При отрицательных температурах, в соответствии с требованием СП 78.13330.2012, п. 10.17, уплотнение каменного материала следует производить без увлажнения. На сохранность дорожного покрытия из щебня поливка водой с укаткой щебня самоходным катком или устройство корыта и выполнение расклинцовки никак не влияют. Данные технологические операции выполняются при устройстве конструктивных слоев из щебня и не связаны с сохранностью дорожного покрытия из щебня.

8) напряжения и деформации возникают при любом внешнем воздействии от проходящего транспорта независимо от его грузоподъёмности. Временной промежуток появления дефектов от проходящего транспорта зависит от степени уплотнения конструктивного слоя. При максимальной плотности появление дефектов от воздействия прохождения тяжёлой техники наиболее растянуто во времени.

Изучив ответы эксперта, ответчик представил ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы. В обоснование своего ходатайства ответчик приводит доводы о том, что:

- эксперт необоснованно ссылается на ОДН «Методические рекомендации по содержанию автомобильных дорог общего пользования», СП 78.13330.12 Автомобильные дороги Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85,

- эксперт не учитывает, что на момент проведения экспертизы прошло более двух лет, щебеночное дорожное покрытие эксплуатировалось и потому, его параметры и характеристики могут отличаться от нормативных. Факт эксплуатации истцом дорожного покрытия свидетельствует о пригодности результата выполненных работ для использования по назначению,

- экспертом не верно разработан локальный сметный расчет, стоимость которого сформирована в федеральной единичной расценке (ФЕР),

- все изменения дорожного полотна, в том числе возникшая колейность, связаны с ненадлежащей эксплуатацией как в связи с отсутствием текущего обслуживания дороги, так и в связи с движением по дороге тяжелой сельскохозяйственной техники.

Ответчик представил на выбор следующие экспертные учреждения: Поволжский учебно-исследовательский центр «Волгодортранс» ФГБОУВПО «СГТУ им. Гагарина Ю.А» с привлечением эксперта ФИО5, общество с ограниченной ответственностью «бюро судебной экспертизы «Инсайт-эксперт» с привлечением эксперта ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «Независимая оценка и судебно-технические экспертизы» с привлечением ФИО3

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку считает, что при проведении экспертизы соблюдены все требования, установленные статьей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение эксперта содержит исчерпывающие ответы на поставленные вопросы, выводы полные, четкие и исчерпывающие. Истец считает, что экспертом обосновано при расчетах использованы расценки в ФЕРах, поскольку со 2 квартала 2016 года индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ не утверждались Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области. Разработка локально-сметного расчета в ТЕР невозможна, так как невозможно применить индексы изменения сметной стоимости. Кроме того, ответчик изначально возражал против проведения по делу экспертизы, оспаривая в апелляционном порядке определение арбитражного суда о назначении экспертизы и приостановке по делу. Поэтому заявление о повторной экспертизе в связи с несогласием ответчика с результатами первой экспертизы, сделанное по истечении более трех лет с момента выполнения работ, направлено на затягивание рассмотрения спора по существу.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В материалы дела судом приобщены:

- технический отчет общества с ограниченной ответственностью «АВК-Эксперт», составленный на основании договора, заключенного с администрацией Дубковского муниципального образования Саратовского муниципального района Саратовской области,

- заключение строительно-технической экспертизы № 170 от 09.11.2015, подготовленное Поволжским учебно-исследовательским центром «Волгодортранс» ФГБОУВПО «СГТУ им. Гагарина Ю.А» по делу № А57-10241/2015.

Согласно статье 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам. Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения. Специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

В судебное заседание в качестве специалиста был привлечен ФИО3, имеющий высшее профессиональное образование (Саратовский политехнический институт, квалификацию инженера-строителя, по специальности «Промышленное и гражданское строительство» (диплом Г-И № 017683 1979 год), имеющий право на ведение профессиональной деятельности в сфере оценки стоимости предприятия (бизнеса) (диплом ПП № 240874 от 2008 г.), квалификацию судебного эксперта системы экспертных учреждений Министерства юстиции Российской Федерации по специальностям: «Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе и с целью их оценки», «Исследование обстоятельств несчастного случая в строительстве с целью установления его причин, условий и механизма, а также круга лиц, в чьи обязанности входило обеспечение безопасных условий труда», «Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств», «Исследование строительных объектов, их отдельных фрагментов, инженерных систем, оборудования и коммуникаций с целью установления объема, качества и стоимости выполненных работ, использованных материалов и изделий», общий стаж работы 1978 года, стаж экспертной работы по специальности с 2007 года.

Специалисту судом был задан вопрос о возможности и целесообразности производства повторной экспертизы по делу.

Специалист ознакомился с тремя экспертными исследованиями и пояснил, что спорные дороги являются внутрипоселковыми дорогами.

Такие дороги отнесены к дорогам переходного типа с щебоночным покрытием, к 4 или 5 категории дорог. Требования к таким дорогам иные, нежели чем требования предъявляемые к дорогам с жестким покрытиям. На сегодняшний день не существуют научно-обоснованной методики, которая позволила бы эксперту определить качество выполненных в 2014 году работ, поскольку за указанный период времени дорога эксплуатировалась. Определение размера колейности не даст ответа на вопрос о причинах ее образования по истечении стольких лет эксплуатации. Определить в результате чего образовалась колейность на дорогах или в результате интенсивности автомобильного движения, или в результате ненадлежащего содержания дорог, или в результате некачественного выполнения работ подрядчиком не представляется возможным, поскольку прошло значительное количество времени, неизвестны такие обстоятельства как эксплуатировалась дорога, какой был грузопоток, какие автотранспортные и технические средства эксплуатировали дороги, какие работы осуществлялись по профилированию дороги. По мнению специалиста, повторную экспертизу проводить нецелесообразно. По поводу стоимости работ по устранению недостатков специалист пояснил, что если ее определять на момент, когда выполнялись работ (2014 год), то расчеты должны быть произведены в ТЕРРах, если на сегодняшний день, то в ФЕРРах.

Анализ экспертных заключений, письменных и устных пояснений экспертов, устных пояснений специалиста позволяет суду прийти к выводу о нецелесообразности проведения повторной строительно-технической экспертизы.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Суд считает экспертное заключение допустимым и достоверным доказательством по делу, в связи с чем довод заявителя жалобы по этой части отклоняется.

Довод апеллянта о том, что недостатки дорожного покрытия явились следствием их ненадлежащей эксплуатации путем передвижения тяжеловесных транспортных средств, а также ненадлежащим содержанием дорог неправомерен и голословен, таких выводов экспертное заключение не содержит. Кроме того, истцом в материалы дела представлены договоры на содержание дорог. Недостатки были выявлены истцом в пределах двухлетнего гарантийного срока.

Представителем ответчика апелляционному суду было заявлено о вызове экспертов для дачи пояснений по экспертному заключению. Апелляционным судом в удовлетворении ходатайства было отказано, поскольку эксперт ФИО4 делал в настоящем деле дополнительную экспертизу и ответил на все вопросы, сформулированные судом с учетом мнения представителя ответчика. Специалист ФИО3 допрашивался судом и давал пояснения. Эксперты ФИО7 и ФИО8 в рамках настоящего дела заключения не делали и экспертизу выполняли по другому делу до проявления дефектов на дорогах.

Оценив заключение эксперта № 118 от 25.05.2017 с учетом дополнений к нему, апелляционный суд приходит к выводу о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, федеральному закону от 29.07.1998 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», а именно: выводы экспертного заключения подписаны компетентными экспертами, непротиворечивы, эксперты ответили на все поставленные на разрешение судом вопросы, экспертное заключение основано на материалах дела.

Экспертное заключение является ясным и полным, дана расписка экспертов о предупреждении их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу, что в силу статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации означает исследование доказательств с соблюдением принципа непосредственности.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оснований для признания экспертного заключения недопустимым доказательством у суда не имеется.

Ответчик не представил соответствующие доказательства его недостоверности вследствие некомпетентности экспертов, их заинтересованности, неполноты представленных для проведения экспертизы материалов или по иным основаниям.

Довод заявителя апелляционной жалобы, выражающий несогласие с выводами эксперта, суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Территориальные единичные расценки (ТЕР) и индексы изменения сметной стоимости работ утверждаются Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области. Согласно данным с сайта Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Саратовской области со 2 квартала 2016 года индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ не утверждались. Учитывая указанное обстоятельство, разработка локально-сметного расчета в ТЕР невозможна, так как невозможно применить индексы изменения сметной стоимости. Законом предусмотрено право подрядчика в случае отсутствия региональных смет применять сметы в ФЕРах. Таким образом, экспертом правильно применены расценки ФЕР, а представленный локальный сметный расчет не содержит каких-либо недостатков.

При проведении экспертного исследования эксперт обосновано руководствовался ОДН «Методические рекомендации по содержанию автомобильных дорог общего пользования», СП 78.13330.12 Автомобильные дороги Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, поскольку спорные дороги относятся к категории дорог переходного типа.

Вопрос о стоимости работ по устранению недостатков не входит в предмет доказывания по настоящему делу, поскольку истцом выбран такой способ защиты права как безвозмездное устранение недостатков в разумный срок.

Материалами дела установлен факт обнаружения истцом недостатков в пределах установленного контрактом гарантийного срока.

При разрешении споров, связанных с применением последствий нарушения требований о качестве выполненных работ в гарантийный срок на подрядчике лежит бремя доказывания того, что недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, произошли вследствие неправильной эксплуатации либо нормального износа объекта или его частей, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства по делу в их совокупности, судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик выявленные дефекты не устранил, а также не представил доказательства того, что выявленные недостатки возникли не по его вине.

Ссылка апеллянта на акт осмотра объекта от 05.05.2017, согласно которому все объекты находятся в удовлетворительном состоянии и пригодны для эксплуатации, недостатков не установлено, несостоятельна, поскольку удовлетворительное состояние дорог опровергнуто проведенной по делу судебной экспертизой.

Истцом доказан факт нарушения ответчиком принятых по муниципальному контакту № 90160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 обязательств. Доказательств обратного ответчиком суду не представлено.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод об удовлетворении исковых требований об обязании подрядчика в рамках гарантийных обязательств устранить выявленные дефекты.

Кроме того, истец в порядке пункта 8.5 муниципального контакта №90160300047214000007-0126893-02 от 14.11.2014 просит взыскать с ответчика штраф за ненадлежащее исполнение гарантийных обязательств по муниципальному контракту от 14.11.2014 №0160300047214000007-0126893-02.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств (пункт 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьей 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 8.6 контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки выполнения обязательств, подрядчик уплачивает штраф в виде фиксированной суммы 226626 руб. 92 коп. (в размере 10 % от цены контракта).

Факт ненадлежащего исполнения обязательств установлен материалами дела, в связи с чем, требования о взыскании с ответчика штрафа по контракту заявлены обоснованно.

Апеллянт указывает, что судом не рассмотрено его заявление о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении штрафа. Данный довод не обоснован, поскольку из текста решения следует, что судом такое заявление рассмотрено и в его удовлетворении отказано.

На основании изложенного апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции об удовлетворении искового требования о взыскании с ответчика штрафа в размере 226626 руб. 92 коп.

Довод заявителя апелляционной жалобы о рассмотрении дела в незаконном составе суда апелляционный суд считает несостоятельным по следующим основаниям.

Определением председателя судебной коллегии от 09.01.2018 дело № А57-31139/2016 об устранении недостатков выполненных работ передано в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на новое рассмотрение судье Арбитражного суда Саратовской области Никульниковой О.В.

Определением председателя судебной коллегии от 08.02.2018 дело № А57-23622/2017 о взыскании штрафа передано в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на новое рассмотрение судье Арбитражного суда Саратовской области Никульниковой О.В.

Определением суда от 12.02.2018 дела № А57-31139/2016 и № А57-23622/2017, назначенные по общим правилам искового производства, объединены в одно производство для совместного рассмотрения, делу присвоен номер № А57-31139/2016.

Таким образом, апелляционный суд считает, что дело № А57-31139/2016 рассмотрено в законном составе судьи Никульниковой О.В.

Правовых оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Право ответчика на представление возражений в отношении требования о взыскании штрафа было предоставлено судом, в материалах дела имеется отзыв на исковое заявление, после объединения вышеуказанных дел ответчик правом на предоставления отзыва на иск в порядке статьи 131 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что является его правом, а не обязанностью. Представитель ответчика принимал участие во всех судебных заседаниях, давал устные пояснения по иску.

Довод заявителя апелляционной жалобы о наличии в действиях истца по взысканию штрафа признаков злоупотребления правом отклоняется.

В силу пункта 1 части 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление правом предполагает совершение действий, направленных на причинение вреда другому лицу. Таких условий в действиях истца судом не установлено.

Статьей 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Лицо, вызванное арбитражным судом в качестве специалиста, обязано явиться в суд, отвечать на поставленные вопросы, давать в устной форме консультации и пояснения.

Специалист вправе с разрешения арбитражного суда знакомиться с материалами дела, участвовать в судебных заседаниях, заявлять ходатайство о представлении ему дополнительных материалов.

Специалист вправе отказаться от дачи консультаций по вопросам, выходящим за пределы его специальных знаний, а также в случае, если представленные ему материалы недостаточны для дачи консультации.

В протоколе судебного заседания от 04.04.2018 отражено участие специалиста ФИО3, который дал устные пояснения суду о возможности и целесообразности проведения по настоящему делу повторной строительно-технической экспертизы, ответил на вопросы суда и представителей сторон. Подробные ответы специалиста зафиксированы на приложенной к материалам дела аудиозаписи судебного заседания.

Таким образом, статьей 55.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено отдельное составление протокола опроса специалиста.

Довод апеллянта о том, что судом не учтены показания специалиста ФИО3, подтвердившего невозможность проведения экспертизы на предмет определения качества спорных дорог по прошествии 2,5 лет эксплуатации, суд оценивает в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе заключение эксперта и пояснения специалиста.

Довод подателя жалобы о невынесении судом отдельного определения об отказе в назначении по делу экспертизы суд также отклоняет.

Согласно части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Вместе с тем АПК РФ допускает вынесение судом протокольного определения, что в данном случае и было сделано судом.

Довод заявителя жалобы о применении меры двойной ответственности за одно и то же обязательство действующим законодательством не предусмотрено: обязание устранить недостатки работ и начисление штрафа, апелляционная коллегия считает необоснованным, так как ответчик подменяет данные понятия: обязание устранить недостатки работ – основное требование об исполнении обязательств, а начисление штрафа – мера ответственности за неисполнение данного обязательства.

На основании изложенного процессуальных оснований для отмены судебного акта по безусловным основаниям в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации полномочий не имеется.

Нарушений норм процессуального права, которые могли бы привести к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено, в связи с чем основания для отмены обжалуемого судебного акта отсутствуют. Апелляционную жалобу ООО «Темп-Строй» следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 09 апреля 2018 года по делу № А57-31139/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий О.В. Лыткина

Судьи Н.А. Клочкова

Т.Н. Телегина