Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции представителя общества с ограниченной ответственностью «Аэропорт «Мирный» ФИО1 (доверенность от 26.08.2022, паспорт, диплом),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) на постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 года по делу № А58-1616/2023 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Аэропорт «Мирный» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – общество, ООО «Аэропорт «Мирный») обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – антимонопольный орган, Якутское УФАС России) о признании недействительным решения от 23.01.2023 № 014/07/3-1809/2022 по результатам рассмотрения жалобы.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено акционерное общество «РИВЦ-Пулково» (далее – АО «РИВЦ-Пулково»).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 29 июня 2023 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 года решение суда первой инстанции от 29 июня 2023 года отменено, принят новый судебный акт, которым признано недействительным, как несоответствующее Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», решение антимонопольного органа от 23.01.2023 № 014/07/3-1809/2022 по результатам рассмотрения жалобы; на Якутское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Аэропорт «Мирный»; распределены судебные расходы по уплате государственной пошлины.

Якутское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель кассационной жалобы полагает, что документация о закупке в нарушении подпункта «а» пункта 1 Указа Президента РФ от 30.03.2022 № 166 не содержит требования о том, что поставляемое программное обеспечение, в том числе в составе программно-аппаратных комплексов, должно быть исключительно российского производства; заявитель также утверждает, что в документации о закупке отсутствуют сведения о согласовании с федеральным органом исполнительной власти возможности осуществления закупки иностранного программного обеспечения.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «Аэропорт «Мирный» считает ее доводы несостоятельными, судебный акт - законным и обоснованным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статьей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ; определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в информационной системе «Картотека арбитражных дел» - kad.arbitr.ru).

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе; представитель общества возражал по доводам жалобы, указал на их необоснованность.

Проверив в порядке, предусмотренном главой 35 АПК РФ, правильность применения судом норм материального права и норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а также с учетом доводов,

содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с протоколом от 05.08.2022 № 36 заочного голосования Совета Директоров ООО «Аэропорт «Мирный» принято решение о присоединении к Положению о закупках Группы «АЛРОСА», утвержденному решением Наблюдательного совета АК «АЛРОСА» (ПАО) 22.07.2022 (протокол № 01/364-ПР-НС) с учетом изменений, утвержденных Наблюдательным советом АК «АЛРОСА» (ПАО) 31.10.2022 (протокол № 01/367-ПР-НС от 01.11.2022 (размещено в ЕИС http://zakupki.gov.ru) (далее – Положение о закупках).

В ЕИС сведения о закупке не размещены с учетом Постановления Правительства Российской Федерации от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры».

Согласно протоколу заседания закупочного органа ООО «Аэропорт «Мирный» от 20.12.2022 № 1000092795, по результатам открытия доступа к электронным заявкам на участие поступили 2 заявки, победителем закупки признан участник, представивший лучшие исполнения заключаемого договора в соответствии с требованиями Документации о закупке и заявка которого заняла первое место в ранжировании заявок, а именно Заявка № 2.

Якутское УФАС России направило в адрес заказчика уведомление от 30.12.2022 № 03/3768 о поступлении жалобы третьего лица № 014/07/3-1809/2022 и о приостановлении заключения договора до рассмотрения жалобы по существу (получено обществом 09.01.2023).

Антимонопольным органом принято решение от 23.01.2023 № 014/07/3-1809/2022, которым жалоба АО «РИВЦ-Пулково» признана обоснованной. Пунктом 2 решения

ООО «Аэропорт «Мирный» признан нарушившим часть 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 2 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закона № 223-ФЗ). В решении указано на необходимость выдачи предписания и передачи материалов для возбуждения дела об административной правонарушении (пункты 3, 4).

На основании решения выдано предписание от 18.01.2023 об аннулировании закупочной процедуры «Поставка автоматизированной системы управления производственно-технологическими процессами Аэропорта с выполнением монтажных, пусконаладочных работ и обучением технического персонала для ООО «Аэропорт «Мирный» в 2023 г.».

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанций отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из правомерности выводов антимонопольного органа, соответствии принятого решения положениям Закона № 233-ФЗ и не нарушающим права и законные интересы общества.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции счел недоказанным наличие в действия общества нарушений указанных антимонопольным органом.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определены принципы, которым обязаны следовать заказчики при закупке товаров, работ, услуг: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ требования к участникам закупки заказчик определяет в документации о закупке в соответствии с Положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора,

критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В силу части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), с учетом особенностей, установленных названной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона № 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган проверил доводы жалобы АО «РИВЦ-Пулково» и признал их необоснованными, за исключением одного (страница 9 решения от 23.01.2023 № 014/07/3-1809/2022) - о нарушение подпункта «а» пункта 1 Указа Президента РФ от 30.03.2022 № 166, поскольку в документации о закупке не содержится требований о том, что поставляемое программное обеспечение, в том числе в составе программно-аппаратных комплексов, должно быть исключительно российского производства. Сведения о согласовании возможности осуществления закупки иностранного программного обеспечения с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, в документации о закупке и в материалы дела также не представлены заказчиком.

На основании части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ основным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика является положение о закупке, которое должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения,

порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона № 223-ФЗ, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2021 № 305- ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065).

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание приведенные нормы Закона № 223-ФЗ, правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном главой 7 АПК РФ, правомерно пришел к выводу о том, что заявитель не нарушил требования подпункта «а» пункта 1 Указа Президента РФ от 30.03.2022 № 166, которым введено требование об обязательности согласования с уполномоченным органом закупки в случае, если закупается иностранное программное обеспечение в целях его использования на принадлежащих им значимых объектах критической информационной инфраструктуры.

К такому выводу суд пришел, руководствуясь содержанием пункта 1.2.26 Информационной карты и пункта 6.1.4 Документации о закупке, из которых следует, что предлагаемое участником программное обеспечение должно быть включено в Единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных. Участник обязан подтвердить соответствие установленным дополнительным требованиям предоставления соответствующих подтверждающих документов в составе заявки Выписку из Единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Вместе с тем, в документации о закупке и в техническом задании к ней отсутствует наименование иностранного программного обеспечения либо какая-либо ссылка, позволяющая идентифицировать создаваемый программный продукт с иностранным программным обеспечением.

Также апелляционным судом верно приняты во внимание положения подпункта «а» пункта 3 Правил согласования закупок иностранного программного обеспечения, в том числе в составе программно-аппаратных комплексов, в целях его использования заказчиками, осуществляющими закупки в соответствии с Федеральным

законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (за исключением организаций с муниципальным участием), на принадлежащих им значимых объектах критической информационной инфраструктуры Российской Федерации, а также закупок услуг, необходимых для использования этого программного обеспечения на таких объектах, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.08.2022 № 1478 (далее – Правила № 1478), согласно которым в случае планирования осуществления закупки иностранного программного обеспечения в заявке указывается наименование иностранного программного обеспечения.

Таким образом, установив, что Правила № 1478 предусматривают необходимость согласования только в случае закупки конкретного иностранного программного обеспечения, а также то, что предметом рассматриваемой закупки являлась разработка и интеграция автоматизированной системы управления производственно-технологическими процессами создаваемого объекта капитального строительства «Строительство аэропортового комплекса «Мирный», а не закупка готового иностранного программного продукта, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для признания ООО «Аэропорт «Мирный» нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 2 части 1 статьи 3, пункт 2 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Вопреки позиции заявителя кассационной жалобы, неуказание в извещении и аукционной документации сведений о том, что поставляемое программное обеспечение, в том числе в составе программно-аппаратных комплексов, должно быть исключительно российского производства, и отсутствие согласования с федеральным органом исполнительной власти возможности осуществления закупки иностранного программного обеспечения не привело к ограничению конкуренции, доказательства иного в материалы дела не представлены.

Доводы заявителя кассационной жалобы по существу направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и обстоятельств, установленных судом апелляционной инстанции, они не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального или процессуального права, связаны с оспариванием доказательственной стороны спора.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции не вправе переоценивать доказательства и устанавливать иные обстоятельства, отличающиеся от установленных судом, в нарушение своей компетенции, предусмотренной статьями 286, 287 АПК РФ.

Неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу

части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом округа не установлено.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к выводу о том, что обжалуемый судебный акт на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2023 года по делу № А58-1616/2023 Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий Т.И. Коренева

Судьи Г.В. Ананьина М.М. Шелёмина