Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя государственного унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» ФИО1.(до перерыва в судебном заседании, доверенность от 07.11.2017),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного унитарного предприятия «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 февраля 2018 года по делу № А58-5305/2017 (суд первой инстанции – Устинова А.Н.),

установил:

Государственное унитарное предприятие «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее - УФАС, управление) о признании недействительными решения от 28.06.2017 по делу № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 28.06.2017 по делу № 03 -24/17А о нарушении антимонопольного законодательства.

Государственное унитарное предприятие «Жилищно-коммунальное хозяйство Республики Саха (Якутия)» также обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) о признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2017 о назначении административного наказания по делу № 03-121/17-14.31.

Определением суда от 28.09.2017 по делу № А58-6568/2017 ходатайство предприятия об объединении дел в одно производство удовлетворено, дело № А58-6568/2017 объединено с делом № А58-5305/2017 в одно производство для совместного рассмотрения.

Третье лицо, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне антимонопольного органа - общество с ограниченной ответственностью «Авико-Сервис» (ИНН <***>, ОГРН <***>, далее - общество).

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 февраля 2018 года по делу № А58-5305/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприятие обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт в полном объеме по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы требования поддержал, также указал на незаконность оспариваемого постановления в части назначения административного наказания в связи с неверным определением географических границ товарного рынка при исчислении размера наказания.

Управление и третье лицо в отзывах с доводами апелляционной жалобы не согласились.

В судебном заседании 22.05.2018 объявлен перерыв до 10 час. 50 мин. 29.05.2018, о чем сделано публичное извещение о перерыве в судебном заседании, размещенное в сети «Интернет».

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 19.04.2018, 23.05.2018. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия), общество с ограниченной ответственностью «Авико-Сервис» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 2 статьи 210, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывы на жалобу,проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление общества на действия предприятия о нарушении антимонопольного законодательства путем затягивания сроков опломбирования приборов учета тепловой энергии в домах на территории поселка Хандыга Томпонского района Республики (Саха) Якутия, а также выставления счетов об оплате за тепловую энергию за период с сентября 2016 года по ноябрь 2016 года по нормативам.

Общество осуществляет деятельность по управлению жилыми многоквартирными домами на территории поселка Хандыга Томпонского района Республики Саха (Якутия), обслуживает 34 жилых многоквартирных дома, на которых установлены приборы учета тепловой энергии; в августе 2016 года общество обратилось в теплоснабжающую организацию с заявкой на осуществление проверки указанных приборов учета тепловой энергии (далее - ПУ ТЭ) в целях ввода в эксплуатацию на отопительный сезон и опломбирования ПУ ТЭ; в сентябре 2016 года представители предприятия, приехав на проверку, настаивали на перепрограммировании ПУ ТЭ с «открытой» формулы вычисления на «закрытую» формулу и в связи с тем, что общество не дало согласия на перепрограммирование. Акты периодической проверки ПУ ТЭ не были составлены; инженер-теплотехник филиала «Коммунтеплосбыт» предприятия ФИО2 фактически в течение двух месяцев осуществлял опломбировку ПУ ТЭ, однако по настоящее время акты периодической проверки не подписаны и расчет за потребленную тепловую энергию предприятие производит не по показаниям приборов учета, а по нормативам.

УФАС на основании заявления общества, а также информации, полученной в ходе проверки данного обращения, 21.03.2017 возбуждено дело № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства в отношении предприятия по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

01.01.2013 между обществом и предприятием заключен договор предоставления коммунальных ресурсов для нужд населения (далее - договор), предметом которого является подача теплоснабжающей организацией (предприятием) и прием, передача заказчиком (обществом) по тарифам теплоснабжающей организации коммунальных услуг потребителям на объекты теплоснабжения для коммунальных услуг, от имени которых действует заказчик с учетом оснащенности жилья элементами благоустройства: отопление, горячая вода, холодная вода, водоотведение.

В соответствии с пунктом 3.2 договора для целей определения обязательств заказчика по оплате за фактическое количество теплоснабжающей организации коммунальных ресурсов стороны договора определяют расчетный объем коммунальных ресурсов в порядке, установленном в разделе 6 договора. Расчетный объем коммунальных ресурсов, подлежащий оплате заказчиком, за каждый период оплаты, установленный договором, определяется в порядке, указанном в разделе 9 договора.

Согласно пункту 6.3 договора расчетные объемы коммунальных ресурсов определяются в каждом расчетном периоде, в зависимости от системы теплоснабжения каждого объекта теплоснабжения (открытая система теплоснабжения пункт 6.3.1 договора, закрытая система теплоснабжения пункты 6.3.2, 6.3.3 договора).

В пунктах 6.3.1, 6.3.2, 6.3.3 договора указано, что если объект оборудован общедомовым прибором учета тепловой энергии, количество тепловой энергии определяется по показаниям соответствующих общедомовых приборов учета.

Расчетным периодом по договору является календарный месяц (пункт 9.1 договора).

Согласно пункту 4.1.8 договора теплоснабжающая организация обязуется осуществлять действия, связанные с установкой общедомовых приборов учета по заявкам заказчика, а также по введению в эксплуатацию установленных заказчиком общедомовых приборов учета в порядке и сроки, установленные законом об энергосбережении и настоящим договором.

Согласно пункту 7.5 договора в начале каждого отопительного периода заказчик обязан обеспечить допуск к общедомовому прибору учета представителя теплоснабжающей организации на предмет повторной проверки его рабочего состояния, о чем составляется двухсторонний акт повторного допуска.

В случае отсутствия у заказчика действующих актов допуска общедомовых приборов учета в эксплуатацию, нарушения заказчиком сроков предоставления информации для составления актов отпуска коммунальных ресурсов, выхода общедомовых приборов учета за нормы метрологической точности, фальсификации показаний общедомовых и индивидуальных приборов учета, объем отпущенного коммунального ресурса рассчитывается из условия его определения при отсутствии общедомовых приборов учета за расчетные месяцы, в которые установлены такие нарушения, указанные в акте теплоснабжающей организации, без последующего перерасчета (пункт 6.20 договора).

Согласно пункту 6.10 договора в отсутствие на объекте теплоснабжения общедомового прибора учета расчетный объем тепловой энергии, отпущенной теплоснабжающей организации на такой объект теплоснабжения для предоставления заказчиком коммунальных услуг отопления потребителям коммунальных услуг определяется в каждый месяц отопительного периода. При этом расчетный объем помесячного потребления тепловой энергии определяется путем распределения годового количества тепловой энергии, определенного исходя из среднемесячного по году норматива потребления тепловой энергии на нужды отопления по соответствующему объекту и площади помещений, расположенных в объекте теплоснабжения, на расчетно-нормативные потребление тепловой энергии в каждый месяц отопительного периода.

Общество обслуживает на территории поселка Хандыга помимо прочих 34 жилых многоквартирных дома, на которых установлены приборы учета тепловой энергии, находящиеся по улицам: Молодежная 13, 15; Магаданская 4, 41, 43, 45, 47, 49, 53, 55; ФИО3 3, 25; Строда 6; Строителей 4; Мира 1, 2, 3, 10; ФИО4 19, 21, 25; ФИО5 17, 17/2; ФИО6 7; Лесная 8, 10, 12, 14, 16, 18, 24, 26, 35, 37.

Перед началом отопительного сезона 23.08.2016 общество направило в адрес предприятия письмо № 631 с просьбой предоставить специалиста для опломбирования приборов учета тепловой энергии и подготовки актов допуска ПУ ТЭ к эксплуатации на отопительный сезон 2016 - 2017 годы.

25.08.2016 филиал «Коммунтеплосбыт» предприятия письмом № 531 уведомил директора общества о том, что для осуществления периодической проверки ПУ ТЭ и опломбирования необходимо предоставить документы, указанные в пункте 64 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 (далее - правила № 1034).

На заседании комиссии УФАС представители общества и предприятия, сотрудник филиала «Коммунтеплосбыт» предприятия ФИО2, производивший опломбирование ПУ ТЭ, пояснил, что проверка готовности узлов учета к эксплуатации на отопительный сезон 2016 - 2017 годы (допуск к эксплуатации ПУ ТЭ) осуществлена с 10.09.2016, документы в соответствии с пунктом 64 правил № 1034 сотрудник общества представил сотрудникам теплоснабжающей организации в оригинале при осуществлении фактической проверки; сотрудник филиала «Коммунтеплосбыт» предприятия ФИО2 с указанной даты начал осуществлять опломбировку ПУ ТЭ без оформления актов периодической проверки узлов учета ТЭ; опломбировка ПУ ТЭ длилась с сентября по ноябрь 2016 года.

В подтвержденные указанных обстоятельств теплоснабжающая организация представила в УФАС перечень объектов с фактической датой допуска к эксплуатации ПУ ТЭ на отопительный сезон 2016 - 2017 годы (письмо от 29.05.2017 № 731/14), согласно которому опломбирование 29 ПУ ТЭ осуществлено с 13.09.2016 по 09.11.2016, а именно: ул. Мира, 3, акт № б/н от 13.09.2016; ул. Мира, 1, акт № б/н от 13.09.2016; ул. ФИО4, 19, акт № б/н от 23.09.2016; ул. ФИО4, 25, акт № б/н от 23.09.2016; ул. ФИО4, 21, акт № б/н от 23.09.2016; ул. Магаданская, 47, акт № б/н от 28.09.2016; ул. Магаданская, 53, акт № б/н от 28.09.2016; ул. Магаданская, 55, акт № б/н от 28.09.2016; ул. Мира, 2, акт № б/н от 28.09.2016; ул. Молодежная, 13, акт № б/н от 07.10.2016; ул. Лесная, 12, акт № б/н от 07.10.2016; ул. Лесная, 18, акт № б/н от 07.10.2016; ул. Магаданская, 41, акт № б/н от 12.10.2016; ул. Магаданская, 43, акт № б/н от 12.10.2016; ул. Магаданская, 45, акт № б/н от 12.10.2016; ул. Молодежная, 15, акт № б/н от 17.10.2016; ул. Лесная, 37, акт № б/н от 17.10.2016; ул. ФИО5, 17, акт № б/н от 21.10.2016; ул. ФИО5, 17/2, акт № б/н от 21.10.2016; ул. Строителей, 4, акт № б/н от 21.10.2016; ул. П. Алексеева, 3, акт № б/н от 21.10.2016; ул. Лесная, 24, акт № б/н от 21.10.2016; ул. Лесная, 26, акт № б/н от 21.10.2016; ул. Лесная, 10, акт № б/н от 26.10.2016; ул. Магаданская, 49, акт № б/н от 27.10.2016; ул. Лесная, 14, акт № б/н от 03.11.2016; ул. П. Алексеева, 25, акт № б/н от 09.11.2016; ул. Лесная, 8, акт № б/н от 09.11.2016; ул. Мира, 10, акт № б/н от 09.11.2016.

Между тем, представитель предприятия пояснил, что указанные акты фактически не оформлены, так как отсутствовали копии документов в соответствии с пунктом 64 правил № 1034.

Акты обследования с замечаниями узлов учета тепловой энергии были составлены по четырем объектам: ул. Магаданская, 4, акт от 21.09.2016; ул. Лесная, 16, акт от 26.09.2016; ул. ФИО6, 7, акт от 13.10.2016; ул. Строда, 6, акт от 03.11.2016; не допущен к эксплуатации ПУ ТЭ по объекту: ул. Лесная, 35.

Теплоснабжающая организация письмами от 13.10.2016 № 844, от 03.11.2016 № 903 указывала, что обществу необходимо предоставить документы в соответствии с пунктом 64 правил № 1034.

Общество в ответ на письма теплоснабжающей организации 10.11.2016 направило в теплоснабжающую организацию письмом № 834 копии технических паспортов приборов учета, копии проектов узлов учета на 33 многоквартирных дома.

Предприятие 18.11.2016 письмом № 999 направило обществу для подписания акты периодической проверки узлов учета по 29 объектам, в соответствии с которыми дата опломбирования ПУ ТЭ указана 18.11.2016, узлы учета приняты в эксплуатацию для расчетов за тепловую энергию на отопительный период с 18.11.2016 по 23.05.2017.

Не согласившись с датой опломбирования ПУ ТЭ и с датой допуска, общество 21.11.2016 письмом № 897 просило предприятие пересмотреть дату актов периодической проверки ПУ ТЭ, поскольку фактически отопительный сезон начался 06.09.2016, запуск котельных произведен с 05.09.2016 по 10.09.2016, проверку и опломбировку сотрудник теплоснабжающей организации производил с сентября 2016 года, соответственно все ПУ ТЭ начали работу с указанного периода и поскольку замечания были только по 4 узлам учета, другие соответственно прошли проверку ранее 18.11.2016.

Филиал «Коммунтеплосбыт» предприятия в ответ на указанное письмо 22.11.2016 сообщил обществу о том, что в связи с тем, что документы в соответствии с пунктом 64 правил № 1034 были предоставлены только 10.11.2016, ведомости непрерывной работы предоставлены 18.11.2016, дата периодической проверки пересмотрена не будет.

Согласно пояснениям предприятия акты периодической проверки ПУ ТЭ составлены 18.11.2016, т.к. общество технические паспорта приборов учета, проекты узлов учета, почасовые и суточные показания приборов учета предоставило только 10.11.2017 и в силу пунктов 67, 68 правил № 1034 указанные акты являются основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, следовательно, датой ввода в эксплуатацию ПУ ТЭ является 18.11.2017.

Общество возражает против доводов предприятия - указывает на то, что все необходимые документы согласно пункту 64 правил № 1034 были представлены в оригинале сотруднику филиала «Коммунтеплосбыт» Предприятия ФИО2 при проведении фактической проверки ПУ ТЭ в период с сентября по ноябрь 2016 года, который сверяясь со всеми документами, осуществил опломбировку ПУ ТЭ, что является подтверждением того, что приборы исправны.

По факту фактического опломбирования 29 ПУ ТЭ предприятие не возражает и поясняет, что инженер-теплотехник филиала «Коммунтеплосбыт» предприятия ФИО2 ошибочно опломбировал приборы без составления актов периодической проверки ПУ ТЭ.

Комиссия УФАС, рассмотрев материалы дела, приняла решение от 28.06.2017 (резолютивная часть оглашена 20.06.2017) о признании предприятия нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», о выдаче предприятию предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушения.

28.06.2017 комиссия УФАС выдала предприятию предписание по делу № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым предписала предприятию в течение 15 рабочих дней с момента получения предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выраженное в не составлении актов периодической проверки узлов учета тепловой энергии, установленных в 29 многоквартирных жилых домах, в момент фактического осмотра (с сентября 2016 года по ноябрь 2016 года), требовании представления документов с потребителя в соответствии с пунктом 64 правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034, после проведения осмотра и опломбирования 29 ПУ ТЭ, указании даты опломбирования в актах периодической проверки 29 ПУ ТЭ

18.11.2016 после осуществления фактического опломбирования с 13.09.2016 по 09.11.2016; впоследствии указанных действий не осуществлении ввода в эксплуатацию 29 ПУ ТЭ на отопительный сезон 2016 - 2017 годов и осуществлении расчета за потребленную тепловую энергию по нормативам, а не по показаниям приборов учета за период ноябрь 2016 года - апрель 2017 года, для чего прекратить производить расчет за потребленную тепловую энергию по нормативам в многоквартирных жилых домах по адресам: <...> о выполнении предписания сообщить в УФАС не позднее пяти дней со дня его выполнения.

20.07.2017 главным специалистом-экспертом УФАС ФИО7 вынесено определение о возбуждении дела № 03-121/17-14.31 об административном правонарушении и проведении административного правонарушения, в соответствии с которым в отношении предприятия возбуждено дело об административном правонарушении по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), определено провести административное расследование, указано о явке в УФАС 31.07.2017 в 15 час. 00 мин для составления и подписания протокола об административном правонарушении.

31.07.2017 главным специалистом-экспертом УФАС ФИО7 вынесено определение об истребовании сведений (документов и материалов) по делу № 03 -121/17-14.31 об административном правонарушении, в соответствии с которым в срок до 04.08.2017 до 16 час. 00 мин. определено истребовать у предприятия сведения и документы, необходимые для разрешения дела об административном правонарушении, указано о явке в УФАС 04.08.2017 в 16 час. 00 мин для составления и подписания протокола об административном правонарушении.

04.08.2017 предприятие представило в УФАС истребованные документы по делу № 03-121/17-14.31 об административном правонарушении.

04.08.2017 главным специалистом-экспертом УФАС ФИО7 в присутствии представителя предприятия Ю ФИО8 составлен протокол об административном правонарушении № 043-121/17-14.31, в соответствии с которым должностное лицо УФАС установило, что предприятие, являясь субъектом естественной монополии в сфере услуг по передаче тепловой энергии, нарушив требования части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции», совершило административное правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

21.08.2017 зам. руководителя УФАС вынесено постановление о назначении административного наказания по делу № 03-121/17-14.31, в соответствии с которым предприятие признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 5 428 101, 42 рублей.

Предприятие, не согласившись с решением, предписанием по делу № 03 -24/17А и постановлением по делу № 03-121/17-14.31, обратилось с заявлениями в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства урегулирован главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции установлено, что одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган помимо прочего устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Якутское УФАС является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача обязательных для исполнения предписаний, в том числе об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Частью 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном названным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

В силу частей 2 и 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции по окончании рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия на своем заседании принимает решение.

Таким образом, антимонопольный орган вынес оспариваемые решение и предписание в пределах предоставленных ему полномочий. Нарушений процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при вынесении оспариваемых решения и предписания судом не установлено, об их наличии Предприятием не заявлено.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» в сфере теплоснабжения существуют регулируемые виды деятельности, под теплоснабжением понимается деятельность по обеспечению потребителей тепловой энергией, в том числе оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса РФ к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила об энергоснабжении применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 19 Федерального закона № 190-ФЗ количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемой по договору теплоснабжения, подлежит коммерческому учету. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета.

В соответствии с пунктом 3 статьи 19 Федерального закона № 190 -ФЗ осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается лишь в случаях отсутствия в точках учета приборов учета, их неисправности или нарушения сроков представления их показаний.

Пунктом 111 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 № 1034 (далее - Правила № 1034) определено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период.

Раздел VI Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354), определяет порядок расчета и внесения платы за коммунальные услуги.

В соответствии с абзацем 4 пункта 42 (1) Правил № 354, в многоквартирном доме, который оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии и в котором не все жилые или нежилые помещения оборудованы индивидуальными и (или) общими (квартирными) приборами учета (распределителями) тепловой энергии, размер платы за коммунальную услугу по отоплению в помещении определяется по формулам 3, 3(1) и 3(2) приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета тепловой энергии.

Частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса РФ предусмотрено, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг (в том числе нормативов накопления твердых бытовых отходов), утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством РФ.

Таким образом, объем потребленных коммунальных услуг, в том числе тепловой энергии, определяется на основании показаний приборов учета.

Согласно пункту 73 Правил № 1034 перед каждым отопительным периодом и после очередной поверки или ремонта приборов учета осуществляется проверка готовности узла учета к эксплуатации, о чем составляется акт периодической проверки узла учета на границе раздела смежных тепловых сетей в порядке, установленном пунктами 62 - 72 настоящих Правил.

Согласно пункту 64 Правил № 1034 для ввода узла учета в эксплуатацию владелец узла учета представляет комиссии проект узла учета, согласованный с теплоснабжающей организацией, выдавшей технические условия и паспорт узла учета или проект паспорта, который включает в себя:

а) схему трубопроводов (начиная от границы балансовой принадлежности) с указанием протяженности и диаметров трубопроводов, запорной арматуры, контрольно-измерительных приборов, грязевиков, спускников и перемычек между трубопроводами;

б) свидетельства о поверке приборов и датчиков, подлежащих поверке, с действующими клеймами поверителя;

в) базу данных настроечных параметров, вводимую в измерительный блок или тепловычислитель;

г) схему пломбирования средств измерений и оборудования, входящего в состав узла учета, исключающую несанкционированные действия, нарушающие достоверность коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя;

д) почасовые (суточные) ведомости непрерывной работы узла учета в течение 3 суток (для объектов с горячим водоснабжением - 7 суток).

При приемке узла учета в эксплуатацию комиссией проверяется:

а) соответствие монтажа составных частей узла учета проектной документации, техническим условиям и настоящим Правилам;

б) наличие паспортов, свидетельств о поверке средств измерений, заводских пломб и клейм;

в) соответствие характеристик средств измерений характеристикам, указанным в паспортных данных узла учета;

г) соответствие диапазонов измерений параметров, допускаемых температурным графиком и гидравлическим режимом работы тепловых сетей, значениям указанных параметров, определяемых договором и условиями подключения к системе теплоснабжения (пункт 66 Правил № 1034).

В силу пунктов 67-69, 72 Правил № 1034 при отсутствии замечаний к узлу учета комиссией подписывается акт ввода в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя.

Акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

При подписании акта о вводе в эксплуатацию узла учета узел учета пломбируется.

В случае наличия у членов комиссии замечаний к узлу учета и выявления недостатков, препятствующих нормальному функционированию узла учета, этот узел учета считается непригодным для коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя.

В этом случае комиссией составляется акт о выявленных недостатках, в котором приводится полный перечень выявленных недостатков и сроки по их устранению, данный акт составляется и подписывается всеми членами комиссии в течение 3 рабочих дней. Повторная приемка узла учета в эксплуатацию осуществляется после полного устранения выявленных нарушений.

Неисправность средств измерений узла учета - состояние средств измерений, при котором узел учета не соответствует требованиям нормативных правовых актов, нормативно-технической и (или) конструкторской (проектной) документации (в том числе в связи с истечением сроков поверки средств измерений, входящих в состав узла учета, нарушением установленных пломб, а также с работой в нештатных ситуациях) (пункт 3 Правил № 1034).

Согласно пунктам 75, 76 Правил № 1034, узел учета считается вышедшим из строя в следующих случаях: а) отсутствие результатов измерений; б) несанкционированное вмешательство в работу узла учета; в) нарушение установленных пломб на средствах измерений и устройствах, входящих в состав узла учета, а также повреждение линий электрических связей; г) механическое повреждение средств измерений и устройств, входящих в состав узла учета; д) наличие врезок в трубопроводы, не предусмотренных проектом узла учета; е) истечение срока поверки любого из приборов (датчиков); ж) работа с превышением нормированных пределов в течение большей части расчетного периода. Время выхода из строя узла учета, установленного на источнике тепловой энергии, фиксируется записью в журнале показаний приборов учета.

Таким образом, в целях ведения коммерческого учета тепловой энергии по показаниям ПУ ТЭ потребитель перед каждым отопительным сезоном вместе с представителем теплоснабжающей организации осуществляет проверку готовности узла учета к эксплуатации, для этого потребителю необходимо согласно пункту 65 Правил № 1034 не менее чем за 10 рабочих дней до предполагаемого дня ввода в эксплуатацию направить в теплоснабжающую организацию документы в соответствии с пунктом 64 Правил № 1034.

При этом, документы указанные в пункте 64 Правил № 1034 необходимы теплоснабжающей организации для осуществления совместной проверки. В дальнейшем, если отсутствуют замечания к узлу учета, комиссией подписывается акт ввода в эксплуатацию узла учета и только после подписания акта о вводе в эксплуатацию узел учета пломбируется.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Общество при направлении заявки в теплоснабжающую организацию 23.08.2016 перед началом отопительного сезона необходимые документы в соответствии с пунктом 64 Правил № 1034 не направило, между тем, указанные документы в оригинале были представлены специалисту филиала «Коммунтеплосбыт» Предприятия при проведении фактической проверки ПУ ТЭ в сентябре - ноябре 2016 года.

Более того материалами дела подтверждается, что у представителя теплоснабжающей организации к 29 приборам учета тепловой энергии отсутствовали замечания (были исправными), в связи с чем осуществлено опломбирование, а именно заключительная стадия проведения проверки ПУ ТЭ для допуска узла учета к эксплуатации.

Как следует их материалов дела, в ходе рассмотрения дела в УФАС было привлечено в соответствии с определением от 28.04.2017 о привлечении эксперта (переводчика, лица, располагающего сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах) государственное бюджетное учреждение Республики Саха (Якутия) «Региональное агентство энергоресурсосбережения» в качестве эксперта.

В соответствии с экспертным заключением № И-116 от 30.05.2017 настаивание теплоснабжающей организации предоставления копий документов, указанных в пункте 64 Правил № 1034 после осуществления опломбирования ПУ ТЭ неправомерно; при наличии актов допуска узла учета тепловой энергии с не истекшим сроком проверки в эксплуатацию, а также при отсутствии актов о выявленных недостатках в работе узла учета расчет объема потребляемых коммунальных ресурсов в силу части 1 статьи 13 Закона об энергосбережении должен производиться по показаниям приборов учета.

Согласно пункту 14 Правил № 1034 используемые приборы учета должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, действующим на момент ввода приборов учета в эксплуатацию. По истечении интервала между поверками либо после выхода приборов учета из строя или их утраты, если это произошло до истечения межповерочного интервала, приборы учета, не соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, подлежат поверке либо замене на новые приборы учета.

Согласно части 1 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Требования настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к электрическим сетям централизованного электроснабжения, и (или) системам централизованного теплоснабжения, и (или) системам централизованного водоснабжения, и (или) системам централизованного газоснабжения, и (или) иным системам централизованного снабжения энергетическими ресурсами.

Пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» установлено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

В соответствии с частью 2 статьи 13 Федерального закона № 102-ФЗ поверку средств измерений осуществляют аккредитованные в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации юридические лица и индивидуальные предприниматели.

Согласно пункту 29 Правил № 1034, установка, замена, эксплуатация и поверка контрольных (параллельных) приборов учета осуществляются в соответствии с процедурами, предусмотренными для установки, замены, эксплуатации и поверки основных приборов учета.

Приказом Минпромторга России от 02.07.2015 № 1815 утвержден Порядок проведения поверки средств измерений, требования к знаку поверки и содержанию свидетельства о поверке.

Согласно пункту 2 Порядка проведения поверки средств измерений, показатели точности, интервал между поверками средств измерений, а также методика поверки каждого типа средства измерения (далее - СИ) устанавливаются при утверждении типа СИ в соответствии с пунктом 1 статьи 12 Федерального закона № 102-ФЗ.

Результаты поверки СИ удостоверяются знаком поверки и (или) свидетельством о поверке, и (или) записью в паспорте (формуляре) СИ, заверяемой подписью поверителя и знаком поверки. Конструкция СИ должна обеспечивать возможность нанесения знака поверки в месте, доступном для просмотра. Если особенности конструкции или условия эксплуатации СИ не позволяют нанести знак поверки непосредственно на СИ, он наносится на свидетельство о поверке или в паспорт (формуляр) (пункт 4 Порядка проведения поверки средств измерений, часть 4 статьи 13 Федерального закона № 102- ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 Порядка проведения поверки средств измерений, если СИ по результатам поверки, проведенной аккредитованными юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями, признано ими непригодным к применению, свидетельство о поверке аннулируется и выписывается извещение о непригодности к применению.

Таким образом, суд первой инстанции правильно исходил из того, что только по истечении срока поверки средств измерений их показания о количестве поставленного энергоресурса не могут считаться достоверными и приравниваются к отсутствию прибора учета (измерительного комплекса).

Материалами дела (копиями актов допуска в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии у потребителя) подтверждается, что ПУ ТЭ первоначально введены в эксплуатацию в 2011 году - 1 ПУ ТЭ по адресу: ул. П. Алексеева, 3; в 2014 году - 1 ПУ ТЭ по адресу: ул. Строителей, 4; в 2015 году - 1 ПУ ТЭ по адресу: ул. ФИО5, 17; другие 26 ПУ ТЭ введены в эксплуатацию в 2013 году.

Согласно имеющимся паспортам на приборы учета тепловой энергии в период проведения фактической проверки ПУ ТЭ сотрудником теплоснабжающей организации в сентябре - ноябре 2016 года срок поверки не истек. Даты плановых поверок согласно паспортам на приборы учета тепловой энергии наступают в 2018, 2019, 2020 годах.

Следовательно, учитывая, что сроки поверки приборов учета не истекли, акты обследования с замечаниями узлов учета тепловой энергии на 29 ПУ ТЭ не были составлены, более того факт опломбирования 29 ПУ ТЭ при проведении проверки узлов учета подтвердил исправность указанных приборов, расчет потребления тепловой энергии должен производиться по показаниям приборов учета, а не по нормативам.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, теплоснабжающая организация с начала опломбирования ПУ ТЭ с сентября 2016 года выставила Обществу счета на оплату за потребленную тепловую энергию по объектам, на которых установлены ПУ ТЭ на общую сумму 14 935 598, 38 рублей; Общество неоднократно просило Предприятие пересмотреть расчет объема потребленной тепловой энергии, в связи с тем, что указанные суммы, рассчитанные по нормативам потребления тепловой энергии значительно превышают фактический объем и согласно расчетам Общества разница между суммой выставленной к оплате по объектам, на которых установлены ПУ ТЭ за период с сентября 2016 года по апрель 2017 года и суммой к оплате за потребленную тепловую энергию по показаниям приборов учета составляет 5 264 630, 84 рублей.

В соответствии с пунктом 80 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.05.2011 № 354 (далее - Правила № 354) учет объема (количества) коммунальных услуг, предоставленных потребителю в жилом или в нежилом помещении осуществляется и использованием индивидуальных, общих (квартирных), комнатных приборов учета.

В силу положений частей 1, 2 статьи 19 Закона о теплоснабжении, пунктов 5 , 111 Правил № 1034 количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения, подлежит коммерческому учету, который осуществляется путем измерения приборами учета.

Законодательство в сфере теплоснабжения устанавливает приоритет приборного метода определения количества потребленного ресурса перед расчетным. Первый метод указывает на фактический, реальный объем полученного потребителем ресурса, второй метод определяет предположительный объем.

По смыслу пункта 1 статьи 13 Федерального закона № 102-ФЗ прошедшее поверку средство измерения является исправным и его показания подлежат применению при расчете за поставленный коммунальный ресурс, пока не доказано иное.

В отсутствие доказательств, свидетельствующих о нарушении работы узла учета потребителя, ранее допущенного в эксплуатацию при его установке в предусмотренном законодательством порядке, а также доказательств, подтверждающих случаи, при которых узел учета считается вышедшим из строя, приоритет должен быть отдан расчету по прибору учета.

По смыслу Правил № 1034 при наличии на объектах приборов учета, допущенных к эксплуатации в установленном законодательством порядке, не составление актов о проверке готовности узлов учета к эксплуатации перед отопительным периодом, при отсутствии доказательств неисправности приборов учета и истечения срока поверки приборов не является основанием, исключающим возможность использования показаний таких приборов учета в расчетах сторон.

Вместе с тем, согласно подпункту «в» пункта 31 Правил № 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случаях нарушения установленных договором сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Разделом 5 Договора между Обществом и Предприятием определены обязанности и права заказчика. Согласно пункту 5.1.5 Договора заказчик обязуется вести учет показаний общедомовых приборов учета, снятых в сроки, установленные Правилами предоставления коммунальных услуг и передавать такие показания теплоснабжающей организации до 5 числа каждого месяца, следующего за расчетным периодом.

В соответствии с пунктом 119 Правил № 1034 при нарушении сроков представления показаний приборов в качестве среднесуточного показателя принимается количество тепловой энергии, теплоносителя, определенное по приборам учета за предыдущий расчетный период, приведенное к расчетной температуре наружного воздуха.

В случае если предыдущий расчетный период приходится на другой отопительный период или данные за предыдущий период отсутствуют, производится перерасчет количества тепловой энергии, теплоносителя в соответствии с пунктом 121 настоящих Правил.

Согласно пункту 121 Правил № 1034 в случае отсутствия отдельного учета или нерабочего состояния приборов более 30 дней количество тепловой энергии, теплоносителя, расходуемых на горячее водоснабжение, принимается равным значениям, установленным в договоре теплоснабжения (величина тепловой нагрузки на горячее водоснабжение).

Как установлено судом и следует из материалов дела, Общество реестры показаний приборов учета на теплоэнергию за сентябрь и октябрь 2016 года предоставило теплоснабжающей организации 18.11.2016, в связи с чем расчет количества тепловой энергии, теплоносителя за указанный период должен производиться в соответствии с пунктом 121 Правил № 1034.

Таким образом, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что действия Предприятия, выразившиеся в несоставлении актов периодической проверки 29 узлов учета в многоквартирных жилах домах, находящихся в обслуживании у Общества, в момент фактического осмотра с сентября по ноябрь 2016 года; требование представления копий документов в соответствии с пунктом 64 Правил № 1034 после проведения осмотра и пломбирования 29 ПУ ТЭ; указание даты опломбирования в актах периодической проверки 29 ПУ ТЭ 18.11.2016 после осуществления фактического опломбирования с 13.09.2016 по 09.11.2016; в последствии не осуществление ввода в эксплуатацию 29 ПУ ТЭ на отопительный сезон 2016 - 2017 годов и осуществление расчета за потребленную тепловую энергию по нормативам, а не по показаниям приборов учета за период ноябрь 2016 - апрель 2017 года противоречат положениям пункта 1 статьи 548 ГК РФ, части 1 статьи 157 ЖК РФ, пунктов 1, 2 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», пунктов 67, 68, 69, 111 Правил № 1034.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Целями Закона о защите конкуренции выступают обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Для достижения данных целей хозяйствующие субъекты и органы власти должны действовать в рамках действующего законодательства и не выходить за пределы запретов, установленных антимонопольным законодательством: их поведение не должно быть направлено на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление или возможности ущемления интересов других лиц.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги с учетом требований антимонопольного законодательства.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Согласно части 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические па по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. В соответствии с частью 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Нарушение антимонопольного законодательства является злоупотреблением права, т.е. превышением пределов осуществления гражданских прав.

Для превышения пределов осуществления гражданских прав, приводящего к злоупотреблению правом наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, состав злоупотребления доминирующим положением включает в себя как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе контрагентов, потребителей услуг.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что согласно части 1 статьи 2 Федерального закона «О защите конкуренции» антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско- правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона). Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Материалами дела подтверждается, что Предприятие выставило счета на оплату за потребленную тепловую энергию за период с ноября 2016 года по апрель 2017 года, согласно которым объем потребления тепловой энергии рассчитан сверх фактически потребленной тепловой энергии.

Собственники помещений многоквартирных домов должны оплачивать управляющей компании - Обществу полученную тепловую энергию, количество которой определяется по показаниям приборов учета, а управляющая компания должна перечислить эту сумму энергоснабжающей организации.

При этом управляющая компания не вправе взимать с собственников помещений многоквартирных домов плату за тепловую энергию сверх объема, определенного прибором учета.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Предприятие является юридическим лицом, внесено в ЕГРЮЛ Межрайонной инспекцией ФНС № 5 по Республике Саха (Якутия) 07.02.2003 за ОГРН <***>, согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес (место нахождения): 677027, Республика Саха (Якутия) <...>, корпус А.

«Коммунтеплосбыт» является филиалом Предприятия, дата внесения в ЕГРЮЛ 17.05.2011, согласно выписке из ЕГРЮЛ адрес (место нахождения): 677027, Республика Саха (Якутия) <...>, корпус А.

Основным видом деятельности Предприятия является поставка тепловой энергии, услуги по водоснабжению и водоотведению объектам жилищного фонда, объектам социальной сферы и прочим потребителям республики.

Следовательно, наличие доминирующего положения у Предприятия на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории поселка Хандыга Томпонского района Республики (Саха) Якутия является бесспорным, на Предприятие распространяются установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции запреты.

В силу установленного доминирующего положения Предприятие обязано соблюдать запреты, установленные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции, хозяйствующий субъект - это коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (пункт 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Общество является юридическим лицом, созданным 26.03.2008, ОГРН <***>, адрес (место нахождения): 678720, Республика Саха (Якутия), Томпонский улус, <...>.

Основным видом деятельности Общества согласно ЕГРЮЛ является управление недвижимым имуществом за вознаграждение или на договорной основе, таким образом, Общество является коммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, и является хозяйствующим субъектом.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в действиях Предприятия, а именно: в не составлении актов периодической проверки 29 узлов учета в многоквартирных жилах домах, находящихся в обслуживании у Общества, в момент фактического осмотра (с сентября по ноябрь 2016 года); в требовании представления документов с Общества в соответствии с пунктом 64 Правил № 1034 после проведения осмотра и пломбирования 29 ПУ ТЭ; в указании даты опломбирования в актах периодической проверки 29 ПУ ТЭ 18.11.2016 после осуществления фактического опломбирования с 13.09.2016 по 09.11.2016; в не осуществлении ввода в эксплуатацию 29 ПУ ТЭ на отопительный сезон 2016 - 2017 годов и осуществлении расчета за потребленную тепловую энергию по нормативам, а не по показаниям приборов учета за период ноябрь 2016 года - апрель 2017 года, повлекших за собой нарушение прав заявителя в сфере предпринимательской деятельности, а также иных третьих лиц, имеется нарушение требований части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции не проверил доказанность доминирующего положения ГУП «ЖКХ РС(Я)» на товарном рынке по производству и передаче тепловой энергии на территории п. Хандыга Томпонского района РС(Я), поскольку ГУП «ЖКХ РС(Я)» не является субъектом естественной монополии, сведения о нем в Реестре субъектов естественной монополии отсутствуют, ГУП ЖКХ РС(Я)» не включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов имеющих долю на определенном рынке более 35 процентов, на территории п. Хандыга, Томпонского района РС(Я) помимо предприятия на рынке услуг по передаче тепловой энергии осуществляет деятельность еще один хозяйствующий субъект ООО «Тепло», антимонопольный орган не провел анализ состояния конкуренции товарного рынка подлежат отклонению.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220) используется антимонопольным органом для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Из положений пункта 12.5 Порядка № 220, следует, что без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Как было указано ранее, согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» одной из сфер деятельности субъектов естественных монополий является деятельность по оказанию услуг по передаче тепловой энергии.

Рассматриваемые действия (бездействие) предприятия, нарушающие часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, совершены на рынке услуг по передаче тепловой энергии, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Таким образом, исходя из положений статьи 4 Закона о естественных монополиях, части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, пункта 12.5 Порядка № 220 определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке услуг по передаче тепловой энергии путем проведения анализа состояния конкуренции не требуется.

При таких обстоятельствах решение УФАС соответствует действующему закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Предписание от 28.06.2017 по делу № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства выдано антимонопольным органом в соответствии со статьей 50 Закона о защите конкуренции, направлено на устранение выявленного нарушения путем совершения действий, направленных на устранение допущенного нарушения антимонопольного законодательства в виде прекращения производства расчета за потребленную тепловую энергию по нормативам в многоквартирных жилых домах по адресам: <...> с учетом признания оспариваемого решения законным и обоснованным, также является законным и объективно исполнимым.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел обоснованному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований Предприятия о признании недействительными решения от 28.06.2017 по делу № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 28.06.2017 по делу № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства полностью.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частями 6, 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3, частью 4 статьи 28.3, статьей 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, подпунктами 1, 2 части 1 статьи 23, частью 1 статьи 39 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции», подпунктами 7.12, 7.15 пункта 7 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, Приказом ФАС РФ от 19.11.2004 № 180, Приказом ФАС России от 06.09.2013 № 988к, приказом Управления ФАС по Республике Саха (Якутия) от 08.08.2016 № 39-к, протокол составлен и оспариваемое Предприятием постановление от 21.08.2017 о назначении административного наказания по делу № 03-121/17-14.31 вынесено уполномоченными должностными лицами.

Судом установлено, что нарушений при составлении протокола и вынесении оспариваемого постановления, влекущих признание незаконным и отмену оспариваемого постановления не допущено.

Частью 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции установлено, что за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации несут ответственность, предусмотренную законодательством РФ.

Нарушение субъектом естественной монополии части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Материалами дела подтверждается, что Предприятием нарушены требования части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что подтверждается решением УФАС от 28.06.2017 по делу № 03-24/17А о нарушении антимонопольного законодательства, которое признано судом законным и обоснованным.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. При этом юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается, что обстоятельств, объективно препятствующих Предприятию не нарушить требования антимонопольного законодательства, не установлено. У Предприятия имелась возможность не совершать указанных действий, однако Предприятие этого не сделало, виновно совершив тем самым административное правонарушение, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Фактов принятия Предприятием всех зависящих от него мер, направленных на недопущение нарушения законодательства, материалы дела не содержат, установленные по делу фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии со стороны Предприятия надлежащего контроля за соблюдением исполнения соответствующих публично-правовых обязанностей, пренебрежительном отношении Предприятия к установленным требованиям.

На основании изложенного, судом первой инстанции установлено наличие вины в действиях Предприятия.

Таким образом, в действиях предприятия имеется состав вменяемого правонарушения.

Срок давности привлечения к административной ответственности не пропущен.

В силу требований части 1 статьи 4.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях административный штраф назначается в пределах от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение в случае, если административное правонарушение совершено на рынке товаров, реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам).

Статьей 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях предусмотрены специальные правила назначения административного наказания, которые установлены в пунктах 1-4 примечаний к вышеуказанной статье.

Согласно пункту 3 примечания к статье 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса

Повторное совершение однородного административного правонарушения, то есть совершение административного правонарушения в период, когда лицо считается подвергнутым административному наказанию в соответствии со статьей 4.6 настоящего Кодекса является обстоятельством, отягчающим административную ответственность (пункт 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

В силу статьи 4.6 Кодекса РФ об административных правонарушениях лицо считается подвергнутым административному наказанию со дня вступления в законную силу постановления о назначении административного наказания до истечения одного года со дня окончания исполнения данного постановления

Материалами дела подтверждается, что Предприятие постановлением о назначении административного наказания по делу №03-01/17-14.31 об административном правонарушении от 08.02.2017 было признано виновным в совершении однородного административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 345 700 рублей. Указанное постановление вступило в силу 19.02.2017, административное наказание в виде административного штрафа в размере 345 700 рублей Предприятие исполнило 02.03.2017.

Таким образом, на дату вынесения оспариваемого постановления 21.08.2017 Предприятие считается подвергнутым административному наказанию за совершение административного правонарушения и в силу пункта 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ является отягчающим обстоятельством.

Обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях, не установлены.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Судом первой инстанции установлено, что мера административного наказания в виде наложения административного штрафа рассчитана верно, в пределах санкций, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях.

Как следует из материалов административного дела, размер административного штрафа составил 5 428 101, 42 рублей, что признано судом первой инстанции соответствующим требованиям санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях и соразмерным характеру и последствиям совершенного предприятием правонарушения.

Вместе с тем, доводы апеллянта о незаконности оспариваемого постановления в части назначения административного наказания в связи с неверным определением географических границ товарного рынка при исчислении размера наказания следует признать обоснованными.

Как следует из материалов дела, рассматриваемое административное правонарушение совершено на товарном рынке, реализация товаров на котором осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством РФ ценам (тарифам).

Из санкции части 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях следует, что размер штрафа для юридических лиц определяется от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

В примечании 1 к данной статье указано, что выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях используются данные о выручке правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Согласно представленным сведениям размер выручки от реализации всех услуг ГУП «ЖКХ РС(Я)» в 2016 году всего составил 7 765 430 852 руб., в том числе размер выручки от осуществления поставок тепловой энергии 7 168 027 748 руб., из которых размер выручки от осуществления поставок тепловой энергии Филиала ГУП «ЖКХ РС(Я)» Томпонского района составляет 273 112 021,28 руб.

В силу пункта 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством Российской Федерации, предоставления этих услуг на соответствующих товарных рынках, в том числе на основании одного или нескольких критериев:

- административно-территориального критерия (территория Российской Федерации, территория федерального округа Российской Федерации, территория экономических районов Российской Федерации, территория субъекта Российской Федерации, территория (района, города, пгт, иное) субъекта Российской Федерации);

- организационного критерия (территория деятельности хозяйствующего субъекта, территория деятельности филиала хозяйствующего субъекта);

- технологического критерия (наличие и расположение технологической инфраструктуры (сетей), включая доступ к инфраструктуре и ее использованию (подключение к сетям).

Как следует из оспариваемого постановления, для определения административного штрафа были учтены данные о сумме выручки Томпонского филиала ГУП «ЖКХ РС(Я)» (страница 19 постановления, т.5 л.д.33).

При этом какого-либо обоснования указанному в постановлении не изложено.

Из пояснений административного органа в отзыве на жалобу следует, что поскольку действия (бездействие) нарушающие часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, часть 2 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях совершены правонарушителем ГУП «ЖКХ РС(Я)», а именно Томпонским участком филиала «Коммунтеплосбыт» ГУП «ЖКХ РС(Я)», для исходных данных о сумме выручке правонарушителя взяты представленные предприятием сведения с учетом минимальной территории деятельности ГУП «ЖКХ РС(Я)» по оказанию услуг по передаче тепловой энергии.

Вместе с тем, судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что административный орган, вопреки указанному, в оспариваемом постановлении при определении географических границ товарного рынка исходил из наличия бесспорного доминирующего положения ГУП «ЖКХ РС(Я)» на рынке услуг по передаче тепловой энергии на территории посёлка Хандыга Томпонского района Республики Саха (Якутия), что прямо указано на странице 15 постановления (т.5 л.д.29).

Следовательно, изложенная позиция административного органа не отвечает приведенным нормативным требованиям и является противоречивой.

В данном случае суд апелляционной инстанции полагает обоснованной первоначальную позицию административного органа, принявшего за основу административно-территориальный и технологический критерии и определившего географические границы рынка услуг по передаче тепловой энергии на территории посёлка Хандыга.

Однако, поскольку административным органом соответствующих сведений по рассматриваемому товарному рынку не установлено, административное наказание в виде штрафа должно быть установлено в виде минимальной санкции – 100 000 рублей.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований, требование о признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2017 о назначении административного наказания по делу № 03-121/17-14.31 подлежит удовлетворению в части назначения наказания, оспариваемое постановление подлежит изменению с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1-3 части 1 статьи 270 АПК РФ с принятием по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 2 февраля 2018 года по делу № А58-5305/2017 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) от 21.08.2017 о назначении административного наказания по делу № 03-121/17-14.31 признать незаконным в части назначения наказания и изменить, назначив административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий Д.В. Басаев

Судьи Е.В. Желтоухов

В.А. Сидоренко