Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Григорьевой М.А., Волошиной Н.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бахбергеновой К.В., при участии от акционерного общества «Смоленская чулочно-трикотажная фабрика «Наше» - представителя ФИО1 (доверенность от 11.10.2021, диплом), в отсутствие представителей истца, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Смоленской области апелляционную жалобу компании «Карт Бланш Гритингс Лимитед» на решение Арбитражного суда Смоленской области от 20.09.2021 по делу № А62-6331/2020 (судья Яковлев Д.Е.),

УСТАНОВИЛ:

иностранная компания «Карт Бланш Гритингс Лимитед» ( Carte Blanche Greetings Limited, Великобритания) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Смоленская чулочно-трикотажная фабрика «Наше» (ОГРН <***>; ИНН <***>) о взыскании 2 500 000 руб. за нарушение исключительных прав на товарный знак (свидетельство № 657633), 2 500 000 руб. за нарушение исключительных прав на использование персонажа мишка «Tatty Teddy», судебных расходов, включая судебные издержки на нотариальное удостоверение протокола осмотра доказательств, приобретение товара, проведение исследования.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 20.09.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 20.09.2021 отменить.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

В обоснование требования истец сослался на то, что ответчик производит и осуществляет распространение путем продажи, предложения к продаже/оптовой продаже текстильную продукцию (детские колготки, детские носки): колготки детские 122С1, носки детские 222СЗ. По мнению истца, на указанную продукцию нанесено изображение, сходное до степени смешения с товарным знаком, исключительное право на который принадлежит истцу (свидетельство № 657633). Кроме того, на указанной продукции, по мнению истца, используется изображение, которое является производным по отношению к персонажу Tini/Tatty Teddy произведением и содержит в себе характерные отличительные признаки.

В качестве доказательств нарушения своего права истец представил в материалы дела текстильную продукцию, реализуемую ответчиком.

Поскольку претензия истца о прекращении нарушения интеллектуальных прав ответчиком оставлена без удовлетворения, иностранная компания «Карт Бланш Гритингс Лимитед» обратилась с иском в суд.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Из материалов дела следует, что компания «Карт Бланш Гритингс Лимитед» (Carte Blanche Greetings Limited, номер компании 2265225) является действующей, была учреждена в соответствии с Законом о компаниях 1985 года в качестве компании с ограниченной ответственностью 07.06.1988, данное обстоятельство подтверждается информацией регистратора.

В 1995 году компанией создана серия открыток с оригинальным персонажем - медвежонком Тэтти Тедди (Tatty Teddy).

Уникальные особенности медвежонка Тэтти Тедди (его изображения):

серая шерсть, серая мордочка, пропорции и характерное расположение его черт, брюшко и типичная сидячая поза, квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева, в каждом случае с двумя заплатками;

с декоративными стежками на каждом краю заплатки, а также овальная заплатка на каждой задней лапе с восемью декоративными стежками, равномерно распределенными по краям.

Компания Carte Blanche Greetings Limited является обладателем исключительных авторских прав на персонаж литературного произведения с иллюстрациями «Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю» («А grey bear with a blue nose. The story of Me to You») - медвежонка «Тэтти Тедди Ми Ту Ю» («Tatty Teddy Me to You») с серой шерстью, заплатками на голове, животе, задних лапах и спине, голубым носом, близко посаженными черными глазами, серой мордочкой.

Указанное обстоятельство подтверждается аффидевитом автора иллюстраций произведения Стива Морт-Хилла и трудовым договором от 27.11.2000 между ним и истцом с проставленным апостилем и нотариально заверенным переводом.

На основании пункта 17.1 указанного договора Стив Морт-Хилл передал истцу все настоящие и будущие авторские права, права на дизайн и другие имущественные права на все материалы, написанные, созданные или разработанные им в связи с бизнесом или деятельностью истца.

Авторство Стива Морт-Хилла подтверждается указанием его в качестве автора иллюстраций (художника) на обложке книги «Серый мишка с голубым носом. История Ми Ту Ю» (год первого опубликования 2003).

Также истец является обладателем исключительных прав на товарный знак (свидетельство № 657633), имеющий правовую охрану в отношении перечня товаров и услуг 25 класса Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), включающего одежду.

В соответствии с Бернской конвенцией по охране литературных и художественных произведений от 09.09.1886 (постановление Правительства Российской Федерации от 03.11.1994 № 1224 о присоединении к названной Конвенции), Всемирной конвенцией об авторском праве (заключена в Женеве 06.09.1952, вступила в действие для СССР 27.05.1973), протоколом к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков от 28.06.1989 (принят постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.1996 № 1503 «О принятии Протокола к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков») в отношении исключительных прав истца на произведение и на товарные знаки в Российской Федерации применяется национальное законодательство по охране интеллектуальной собственности.

Согласно пункту 1 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если указанным Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными тем же Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную этим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1259 ГК РФ произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения, в том числе произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства являются объектами авторских прав.

Согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются как на обнародованные, так и на необнародованные произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, в том числе в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

В пункте 7 статьи 1259 ГК РФ предусмотрено, что авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным в пункте 3 указанной статьи.

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 данной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. При этом исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака, в том числе, на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 данной статьи).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Сходство изобразительных и объемных обозначений согласно пункту 5.2 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197, определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.), сочетание цветов и тонов.

Перечисленные признаки могут учитываться как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Согласно пунктам 5.2.1, 5.2.2 названных Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Согласно пункту 95 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» при рассмотрении дел о нарушении исключительного права на произведение путем использования его переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ) для удовлетворения заявленных требований должно быть установлено, что одно произведение создано на основе другого. Создание похожего (например, в силу того что двумя авторами использовалась одна и та же исходная информация), но творчески самостоятельного произведения не является нарушением исключительного права автора более раннего произведения. В таком случае оба произведения являются самостоятельными объектами авторского права.

Для установления того, является созданное произведение переработкой ранее созданного произведения или результатом самостоятельного творческого труда автора, может быть назначена экспертиза.

От ответчика поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

В соответствии с результатами судебной экспертизы, проведенной экспертом ООО «Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского» (заключение от 17.06.2021, т.д. 6, л.д. 69), изображение, нанесенное на детские колготки с артикулом 122С1 рис. 8 и детские носки с артикулом 222СЗ рис. 27 (вещественное доказательство - «Носки детские и колготки детские», порядковый регистрационный помер вещественного доказательства № 54 от 26.08.2020), не является результатом переработки персонажа «Мишка с голубым носом «Tatty Teddy», указанного в аффидевите ФИО2, финансового директора компании Cane Blanche Greetings limited, апостилированного государственным нотариусом Соединенного Королевства Великобритании и Северной ФИО3 Кэмпсом 17 июня 2013 года (приложение № 2 к исковому заявлению), и в аффидевите Стива Морг - Хилла, художника компании Carte Blanche Greetings Limited, апостилированного государственным нотариусом Соединенного Королевства Великобритании и Северной ФИО3 Кэмпсом 26.02.2015 (приложение № 1 к исковому заявлению). Несмотря на некоторые аспекты сходства, изображение, нанесенное на детские колготки и носки, является самостоятельным произведением дизайна, представляющим оригинальную композицию, не имеющую прототипа в композициях «Мишки с голубым носом «Tatty Teddy».

Истцом представлены письменные пояснения, содержащие несогласие с результатами экспертизы, с приложением рецензионного заключения №77407.21, подготовленного специалистом АНО «Судебная экспертиза». Оспаривая заключение эксперта, истец указал на:

неполное разъяснение эксперту его прав и обязанностей согласно статье 55 АПК и статье 16 Федерального закона от 31.05.2001 №73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»;

непригодность объектов исследования, использованных экспертом;

отсутствие у эксперта специальных познаний в области интеллектуальной собственности;

неправильность выбранных экспертом методов;

неполное проведение экспертного исследования.

Представленное истцом рецензионное заключение №774-07.21 не является достаточным основанием для назначения повторной или дополнительной экспертизы, учитывая, что фактически представляет мнение иного специалиста. Выраженное истцом сомнение в обоснованности выводов эксперта с учетом наличия иных исследований, полученных во внесудебном порядке, само по себе не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение экспертного заключения.

Оснований для непринятия судом области указанного заключения судебной экспертизы не имелось, истцом ходатайств о назначении дополнительной (повторной) экспертиз не заявлено.

Довод относительно сравнения исследуемых объектов с иными (ненадлежащими) доказательствами судом области обоснованно отклонен, так как в экспертном заключении сравнение производилось с изображениями, имеющими характерные признаки изображения, на которое сослался истец.

В рамках настоящего дела производилась не патентоведческая экспертиза, требующая наличие у эксперта специальных знаний в качестве патентного поверенного, в связи с этим довод об отсутствии у эксперта специальных познаний в области интеллектуальной собственности также не принимается судом. Отводов эксперту при его назначении истцом по данному обстоятельству не заявлено.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Отчуждение исключительного права на товарный знак, предоставление по договору права его использования, переход исключительного права на товарный знак без договора подлежат государственной регистрации в порядке, установленном статьей 1232 настоящего Кодекса (статья 1490 ГК РФ).

При этом согласно открытому реестру «Товарные знаки, знаки обслуживания» на сайте Федеральной службы по интеллектуальной собственности отсутствуют лицензионные договоры о предоставлении истцом права использования товарным знаком № 657633 иным лицам.

Ответчик указал, что начал производство соответствующей продукции с мая 2017 года, то есть гораздо раньше даты регистрации товарного знака истцом (25.05.2018).

Пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 № 482, предусмотрено, что обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 указанных Правил.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам. Признаки, указанные в названном пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В силу пункта 44 Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При этом словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями, с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы. Изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными обозначениями, с объемными обозначениями, с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

По смыслу нормы статьи 1515 ГК РФ нарушением исключительного права владельца товарного знака признается использование не только тождественного товарного знака, но и сходного с ним до степени смешения обозначения.

Для признания нарушения достаточно представить доказательства, свидетельствующие о вероятности смешения двух конкурирующих обозначений (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 2133).

Из разъяснений, данных в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», следует, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве до степени смешения может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует. Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В связи с этим ссылки истца на проведенные им исследования во внесудебном порядке обоснованно отклонены судом области, так как они не влекут безусловного вывода о нарушении исключительных прав на товарный знак.

Оценив с учетом положений статьи 76 АПК РФ вещественное доказательство, представленное истцом, принимая во внимание восприятие товара с позиции рядового потребителя, арбитражный суд области пришел к верному выводу о том, что изображение на текстильной продукции ответчика не имеет сходства до степени смешения с товарным знаком/не является переработкой изображения персонажа истца.

При сопоставлении текстильной продукции, реализуемой ответчиком, с изображением персонажа и товарного знака установлено расхождение как отдельных элементов, так и общего вида изображения.

При первом впечатлении изображение на представленном в материалы дела товаре воспринимается как обычный игрушечный мишка без каких-либо индивидуальностей и ассоциаций, в связи с этим невозможно продажу текстильной продукции идентифицировать также как использование интеллектуальных прав в виде переработки персонажа.

Различия персонажа (товарного знака) и изображения на текстильной продукции, реализуемой ответчиком, носят значительный (существенный, влияющий на восприятие) характер. Так, отсутствуют характерные элементы, формирующие образ персонажа: квадратная заплатка на голове справа и квадратная заплатка на животе слева, в каждом случае с двумя заплатками; у текстильной продукции отсутствует характерное брюшко с декоративными стежками. Сам по себе цвет изображения на текстильной продукции в отсутствие указанных уникальных элементов не вызывает смешения с персонажем (товарным знаком) истца.

Отличимость любого изображения базируется на характерных моментах, выделяющих его из числа подобных. Стилизованный образ одного и того же животного (в данном случае - медведя) неизбежно влечет ту или иную степень совпадения общих черт (округлой головы, продолговатого туловища, лап, ушей и т.п.), что автоматически не влечет вывод о переработке произведения с нарушением авторского права.

В данном случае характерной деталью, отличающей товарный знак (изображение персонажа) среди прочих сказочных медведей, является наличие заплаток и стежков, что придает игрушке характер не новой, брошенной, потрепанной, не нужной, вызывающей жалость и т.п. чувства, что следует из истории создания персонажа в контексте произведения (т.д. 1, л.д. 66-68) (Серый мишка с синим носом. «История Ми ту Ю»):

Аналогичные доводы и обстоятельства (с учетом наличия у товарного знака общих черт с вышеуказанным персонажем) применимы также к отсутствию сходства до степени смешения изображения на товаре ответчика с товарным знаком истца.

Кроме того, согласно пункту 7.1.1 главы 2 раздела IV Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом ФГБУ «ФИПС» от 20.01.2020 № 12, для определения сходства сопоставляемы обозначения должны рассматриваться в целом. Вывод о сходстве обозначений должен быт основан на производимом ими общем впечатлении, которое формируется в зависимости от вида обозначений, за счет формы и цвета, а также доминирующих словесных или изобразительных элементов.

В комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом является словесный элемент, так как он запоминается легче изобразительного и именно на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения (п. 7.1.2.4 глава 2 раздел IV Руководства).

Товарный знак по свидетельству № 657633 является комбинированным, содержит изобразительный элемент - спящего на облаке медвежонка, и словесный элемент «tiny», «tatty teddy», «Me to You». При этом словесный элемент «tiny» является доминирующим, поскольку составляет порядка 50% товарного знака.

Изображение, используемое ответчиком, не имеет словесных элементов и содержит только изобразительный элемент (ряд бельевых веревок, на которых на прищепках сушатся в ряд полотенце и игрушечный медвежонок).

Согласно пункту 7.1.2.2 главы 2 раздела IV Руководства сходство изобразительных элементов определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

Ответчик указал, что по внешней форме, симметрии, смысловому значению и сочетанию цветов и тонов товарный знак и изображение, используемое ответчиком, сходства не имеют, поскольку:

на товарном знаке изображена часть медвежонка, а на рисунке ответчика медвежонок изображен целиком (внешняя форма),

на товарном знаке медвежонок не симметричен, а на рисунке ответчика - симметричен (признак симметрии);

на товарном знаке изображен спящий на облаке медвежонок, а на рисунке ответчика - бодрствующий, висящий на прищепке после стирки (смысловое значение);

на товарном знаке изображение медвежонка представлено в сером и белом цвете, на рисунке ответчика - в комбинациях коричневого и белого, темно (светло)-серого и белого (сочетание цветов и тонов).

С учетом доминирования словесного элемента в товарном знаке истца, а также отсутствия сходства по внешней форме, симметрии, смысловому значению и сочетанию цветов и тонов, товарный знак по свидетельству № 657633 и изображение, используемое ответчиком на чулочно-носочной продукции, имеют крайне низкую степень сходства, основанную только на использовании в обоих изображениях образца игрушечного медвежонка, стилизованного от образа животного (медведя).

Самого по себе указанного сходства (характерного для любых медведей) недостаточно для вывода о нарушении исключительных прав на товарный знак, так как на товарном знаке, если исключить заплатку и стежок (то есть привести к виду, который предполагает сравнивать истец), образ будет представлять собой обычным образом изображаемый, ничем не отличающийся от других (без характерных особенностей), рисунок медвежонка.

Товарный знак носит комбинированный характер (со словесным обозначением и изображением спящего медвежонка), на товарном знаке медвежонок изображен спящим на облаке (что также предполагает эффект додумывания образа при представлении его в ином физическом состоянии), а на текстильной продукции, реализуемой ответчиком, - бодрствующим, не сходным до степени смешения с товарным знаком, так как невозможно в данном случае представить и сравнить в пользу вывода о нарушении исключительных прав истца на товарный знак статическую спящую фигуру с медвежонком в ином физическом состоянии, который используется ответчиком на продукции; на продукции ответчика также отсутствуют заплатка и стежки.

С учетом изложенного, суд области пришел к обоснованному выводу о том, что отсутствует сходство до степени смешения изображения на спорном товаре с товарным знаком истца.

Установленные различия исключают ассоциативное восприятие мягкой игрушки в качестве персонажа и товарного знака истца.

При таких обстоятельствах суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленных истцом требований.

С учетом результатов рассмотрения спора судебные расходы, в том числе расходы по оплате экспертизы в размере 52 000 руб., в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно отнесены на истца как лицо, не в пользу которого вынесен судебный акт.

В апелляционной жалобе компания «Карт Бланш Гритингс Лимитед» ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, неверное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. Настаивает на том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований. Заключение специалиста от 18.05.2020 № 0195-КУ/20 считает не в достаточной степени исследованным. Возражает против выводов эксперта ФИО4 Считает, что экспертное заключение содержит явные методологические ошибки и нарушение закона, а выводы суда об отсутствии переработки персонажа истца сделаны при неполном выяснении обстоятельств дела. Полагает, что судом не принята во внимание общая форма товарного знака истца и обозначения, использованного ответчиком. Не согласен с выводом суда о неоднородности изображения на спорном товаре и товарным знаком истца.

Доводы жалобы апелляционной коллегией рассмотрены и отклонены, поскольку они основаны на ошибочной оценке фактических обстоятельств дела и неверном толковании норм действующего законодательства, регулирующего спорные вопросы применительно к установленным судом обстоятельствам.

Как верно указал суд области, ссылки истца на проведенные им исследования во внесудебном порядке не влекут безусловного вывода о нарушении ответчиком исключительных прав истца на товарный знак.

Довод жалобы о том, что экспертное заключение ФИО4 неправомерно принято судом в качестве доказательства по делу, апелляционной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции установлено, что экспертом не нарушены положения статьи 25 Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ, в заключении отражено предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, рассматриваемое заключение содержит мотивы, методы, использованные при исследовании.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить экспертное заключение под сомнение и полагать, что заключение по результатам экспертизы содержат неправильные по существу выводы и не считать данные заключения надлежащим доказательством.

Оснований для признания заключения эксперта ненадлежащим доказательством судом апелляционной инстанции не усматривается. Экспертное заключение по форме и содержанию соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ и статьи 25 Закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ.

Доводы жалобы о не полном разъяснение эксперту его прав и обязанностей, о непригодности объектов исследования, использованных экспертом, о неправильности выбранных экспертом методов, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий материалам дела.

Довод жалобы о доказанности нарушения ответчиком исключительных прав истца апелляционной коллегией не принимается ввиду следующих оснований.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельные отличия. При определении сходства обозначений исследуются звуковое (фонетические), графическое (визуальное) и смысловое (семантическое) сходство обозначений, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении. При оценке сходства необходимо учитывать всю совокупность элементов, образующих композицию, определяющую узнаваемость и запоминаемость товара (услуги).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, приведенным в пункте 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство - сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда области о расхождении как отдельных элементов, так и общего вида товарного знака и изображения, использованного ответчиком, что не позволяет считать их сходными до степени смешения.

На продукции ответчика изображен сказочный медведь без каких-либо заплат, стежков, нос серый (не синий), медведь не вызывает ассоциации со старым (починенным путем наложения заплаток и т.п.), чист, постиран и прикреплен за ухо к бельевой веревке прищепкой (то есть является творчески самостоятельным произведением, дизайнерским решением). Аналогичные доводы и обстоятельства (с учетом наличия у товарного знака общих черт с вышеуказанным персонажем) применимы также к отсутствию сходства до степени смешения изображения на товаре ответчика с товарным знаком истца.

Товарный знак по свидетельству № 657633 является комбинированным, содержит изобразительный элемент - спящего на облаке медвежонка, и 12 словесный элемент «tiny», «tatty teddy», «Me to You». При этом словесный элемент «tiny» является доминирующим, поскольку составляет порядка 50% товарного знака. Изображение, используемое ответчиком, не имеет словесных элементов и содержит только изобразительный элемент (ряд бельевых веревок, на которых на прищепках сушатся в ряд полотенце и игрушечный медвежонок).

Кроме того, разрешая вопрос об однородности товаров и определяя принципиальную возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю, суд верно исходил также из того обстоятельства, что ответчик начал производство продукции с использованием спорного изображения гораздо раньше даты регистрации истцом товарного знака.

Доводы жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, сводятся к немотивированному несогласию с выводами суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 20.09.2021 по делу № А62-6331/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

О.Г. Тучкова

М.А. Григорьева

Н.А. Волошина