Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Алешниковой С.И., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика – общества с ограниченной ответственностью «Горская строительная компания» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.06.2020 по делу № А63-3179/2017 (судья Волошина Л.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «ТОК-Строй», (г. Москва, ОГРН 1062632036400, ИНН 2632083421), к обществу с ограниченной ответственностью «Горская строительная компания», (с. Арани, Республика Дагестан, ОГРН 1020501840039, ИНН 0536006614),

с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора акционерного общества «ЦИУС ЕЭС», г. Москва, общества с ограниченной ответственностью «Энергопрогресс», Республика Дагестан, с. Мехельта, с извещением конкурсного управляющего Захаровой Натальи Борисовны, г. Москва, о взыскании 21 512 926 руб.23 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ответчика общества с ограниченной ответственностью «Горская строительная компания» Валигасанова А.У. (по доверенности от 13.10.2017 б/н) и до перерыва генерального директора Алиева А.А. (лично);

от истца общества с ограниченной ответственностью «ТОК-Строй» Туркменовой С.И. (по доверенности от 01.11.2019),

в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ТОК-Строй» (далее – истец, общество, ООО «ТОК-Строй») обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Горская Строительная компания» (далее – ответчик, компания, ООО «Горская Строительная компания») о взыскании 21 512 926 руб. 23 коп., составляющих стоимость невозвращённого и неизрасходованного давальческого материала по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012 (изменённые требования).

К участию в деле судом первой инстанции привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: АО «ЦИУС ЕЭС» и ООО «Энергопрогресс».

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 10.06.2020 по делу № А63-3179/2017 изменённые исковые требования ООО «ТОК-Строй» удовлетворены. Взыскано с ООО «Горская строительная компания», с. Арани Республика Дагестан, в пользу ООО «ТОК-Строй», г. Москва, 21 512 926 руб. 23 коп. задолженности в виде стоимости невозвращённого и неизрасходованного материала по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012, 130 565 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины и 65 000 руб. в возмещение расходов по оплате экспертизы. Возвращено ООО «ТОК-Строй», г. Москва, из федерального бюджета 4 990 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым решением суда от 10.06.2020 по делу № А63-3179/2017, ответчик – ООО «Горская строительная компания», обратился в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции полностью, рассмотреть дело по правилам суда первой инстанции, полагая, что судом первой инстанции настоящее дело рассмотрено с нарушением норм материального и процессуального права.

Определением суда апелляционной инстанции от 23.07.2020 апелляционная жалоба компании принята к производству арбитражного суда апелляционной инстанции и назначена к рассмотрению в судебном заседании на 10.08.2020 на 15 часов 40 минут, которое было отложено на 24.09.2020 по ходатайству ответчика для оакомления с отзывами на апелляционную жалобу, а также суд апелляционной инстанции предложил сторонам урегулировать настоящий спор путём примирительных процедур в соответствии с главой 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 24.09.2020 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв по делу на 01.10.2020 для ознакомления представителя истца с дополнением к апелляционной жалобе.

Представители ответчика в судебном заседании 24.09.2020 – 01.10.2020 поддержали доводы апелляционной жалобы дополнения к жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить, принять дело к производству суда апелляционной инстанции, также заявили ходатайство об истребовании доказательств по делу и о приобщении расшифровок аудиопротоколов судебных заседаний суда первой инстанции к материалам дела.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы и дополнения к ней, не согласился, поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, в удовлетворении заявленных ходатайств просил отказать.

Представители третьих лиц, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились, о причинах неявки суд не известили, отзывы на апелляционную жалобу не направили.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело по апелляционной жалобе рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей третьих лиц.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайства ООО «Горская Строительная компания» об истребовании доказательств по делу и о приобщении расшифровок аудиопротоколов судебного заседании к материалам дела, пришёл к выводу, что заявленные ходатайства не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Исходя из данной нормы, удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств является правом, а не обязанностью суда.

С учётом предмета заявленных требований суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о достаточности представленных в дело доказательств для оценки доводов сторон, в связи с чем, отклоняет ходатайство об истребовании документов из пенсионного фонда и у истца в отношении Малахова Э.О.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ходатайство представителей ответчика о приобщении расшифровок аудиопротоколов судебного заседании к материалам дела, поскольку в материалах дела имеются как протоколы на бумажном носители, так и в виде материальных носителей аудиозаписи.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, проверив законность решения Арбитражного суда Ставропольского края от 10.06.2020 по делу № А63-3179/2017 в апелляционном порядке в соответствии с нормами главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.08.2012 общество с ограниченной ответственностью «Эсст Менеджмент Компани», правопреемником которой является «ТОК-Строй» (подрядчик) и общество с ограниченной ответственностью «Горская Строительная компания» (субподрядчик) заключили договор подряда №19/12/СП (далее - договор), согласно пункту 2.1 которого ответчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса работ на объекте:

- сооружение ВЛ (высоковольтная линия) 330 кВ Артём-Дербент, участок 5, ПС Артём - Угол 82- Угол 99,

- сдача в эксплуатацию, организация и участие в работе рабочей комиссии, предоставление исполнительной документации, включая проведение приёмо-сдаточных испытаний;

- обеспечение гарантийных обязательств в соответствии с контрактными условиями и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 2.2 договора результатом выполненных работ по договору является законченный строительством объект, который введён в эксплуатацию и в отношении которого подписан акт ввода в эксплуатацию.

В пункте 3.3 договора стороны установи, что работы должны быть завершены в полном объёме не позднее 30.06.2013.

В разделе 3-м договора «Материалы, оборудование» стороны установили следующее.

Субподрядчик осуществляет выполнение всех работ и услуг по договору с использованием оборудования и материалов подрядчика, который обеспечивает транспортировку и доставку оборудования и материалов на строительную площадку (пункт 8.1 договора).

Приёмка материалов и оборудование, их выгрузка, складирование, хранение осуществляется силами субподрядчика (пункт 8.2 договора).

Риск случайной гибели или повреждения материалов и оборудования, доставленных на приобъектный склад несёт субподрядчик (пункт 8.5 договора).

В статье 11 договора стороны установили порядок приемки выполненных строительных работ.

Согласно пункту 11.4 договора после завершения всех работ на объекте субподрядчик в течение 2-х дней письменно извещает об этом подрядчика, который, в свою очередь, обязан создать рабочую комиссию для проведения приёмки выполненных работ и услуг. Рабочая комиссия проводит приёмо-сдаточные испытания и измерения, по результатам которых подписывает акты: акт о приёмке оборудования после индивидуального испытания; акт о приёмке оборудования после комплексного опробования. Оценка выполнения на предмет соответствия результатов работ производится рабочей комиссией и подтверждается подписанием акта приемки законченного строительством объекта.

В пункте 11.5 договора установлено, что приёмка объекта в эксплуатацию осуществляется приёмочной комиссией, состав которой утверждается заказчиком. Результаты работы приёмочной комиссии оформляются актом ввода в эксплуатацию.

Пунктом 14.3 договора стороны установили обязанность субподрядчика возместить подрядчику убытки, причинённые не сохранностью предоставленных подрядчиком материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении субподрядчика в связи с исполнением договора.

Пунктом 16.6 договора стороны предусмотрели право подрядчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора путем направления соответствующего уведомления субподрядчику с указанием даты предполагаемого отказа в случаях: задержки субподрядчиком начала и окончания работ более чем на 15 дней, по причинам не зависящих от подрядчика; неоднократные нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, указанных в графике; не соблюдения субподрядчиком требований по качеству выполнения работ. Договор считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении об отказе от исполнения договора, после получения указанного договора субподрядчиком.

Во исполнение условий договора истец передал ответчику материал и оборудование (давальческий материал) по накладным на отпуск материалов на сторону в общей сумме 121 220 131 руб. 13 коп.

В период выполнения работ субподрядчиком использован материал на общую сумму 98 709 118 руб. 99 коп., что подтверждается актами и приёмке выполненных работ.

В связи с тем, что ответчиком работы были выполнены частично с нарушением графика выполнения работ, а затем в июне 2014 года работы на объекте был прекращены, истец в одностороннем порядке договор подряда расторг 20.10.2014.

После расторжения договора в период с марта 2014 года по июнь 2016 года ответчик по накладным возвратил частично материал и оборудование.

Кроме того, в период действия договора по накладным: № 88 от 13.05.2013 и № 18 от 07.11.2013 с согласия истца часть материала была передана иным субподрядным организациям.

Истец, полагая, что фактически было возвращено материалов на общую сумму 21 940 000 рублей, стоимость неизрасходованных и невозвращённых материалов составляет в сумме 22 511 012 рублей 14 коп., обратился к ответчику с претензией № 5 от 01.02.2017 о возврате материала или стоимости в сумме 22 511 012 рублей 14 коп., которая ответчиком не исполнена, что явилось основанием для обращения в Арбитражный суд Ставропольского края в соответствии с пунктом 15.5 договора подряда № 19/12/СП от 07.08.2012.

Суд первой инстанции пришёл к выводу, что правоотношения сторон по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012 регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку согласно условиям договора истец поручил ответчику выполнение общестроительных работах, следовательно, заключённый сторонами договор квалифицируется как договор строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 740 Гражданского кодекса РФ установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 713 Гражданского кодекса подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчётливо, после окончания работы представить заказчику отчёт об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учётом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Подрядчик несёт ответственность за не сохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда (статья 714 Гражданского кодекса).

Таким образом, обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учёту полученного от заказчика давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом возложены на компанию.

В соответствии со статьями 307, 309 и 310 Гражданского кодекса в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определённые действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса РФ расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества (статья 728 ГК РФ).

Если подрядчик не представил заказчику отчёт об использовании материалов и не исполнил по завершении выполнения подрядных работ обязанность по возврату материалов, установленную статьей 713 Гражданского кодекса РФ, заказчик вправе, в соответствии со статьей 393 названного Кодекса, потребовать возмещения убытков, причинённых ненадлежащим исполнением обязательств истцом, в том числе и возмещения в денежной форме реального ущерба.

В статье 156 Методических указаний по учёту материально-производственных запасов, утверждённых приказом Министерства финансов Российской Федерации от 28.12.2001 N 119н; пунктом 14 Положения по бухгалтерскому учёту "Учёт материально-производственных запасов" ПБУ 5/01, утверждённого Приказом Минфина России от 09.06.2001 N 44н, Инструкция по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утверждённая Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н определено понятие давальческих материалов, под которыми следует понимать - материалы, принятые организацией от заказчика для переработки (обработки), выполнения иных работ или изготовления продукции без оплаты стоимости принятых материалов и с обязательством полного возвращения переработанных (обработанных) материалов, сдачи выполненных работ и изготовленной продукции.

Судом первой инстанции установлено, подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком, что полученные ответчиком строительные материалы в ходе производства строительных работ израсходованы частично.

Материалами дела подтверждается, что передача и возврат давальческих материалов производилось на основании накладной на отпуск материала (формы М15), подписанной обеими сторонами и заверенной печатью обществ.

Списание количества и стоимости использованного давальческого материала производилось на основании актов о приёмке выполненных работ (формы КС -2), справок о стоимости выполненных работ и прочих затрат (формы КС-3), которые также подписаны с обеих сторон и заверены печатями.

Перечисленные документы являются первичными документами с обязательными реквизитами, предусмотренными частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете".

В обоснование заявленных требований истцом представлен суду расчет по каждому виду опор, а также по каждому виду узлов и деталей давальческого материала, в котором определена стоимость неизрасходованного и невозвращённого давальческого материала как разница между стоимостью переданного, возращённого и израсходованного по актам о приемки выполненных работ (формы КС-2), отдельным актам, при этом из стоимости использованного давальческого материала исключены не принадлежащие истцу виды узлов и деталей, поскольку по актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2) по некоторым позициям (видам) материалов больше, чем было передано истцом ответчику по накладным на отпуск материала на сторону (формы № М-15).

Истец также считает, что исходя из актов о приёмке выполненных работ (формы КС-2), представленных в материалы дела, следует, что из переданного подрядчику давальческого материала возможно было смонтировать и установить не более 50 опор типа ПБ5 (ПБ5-1; ПБ5-11; ПБ5-111; ПБ5т-1; ПБ5т-11), поскольку на установку одной опоры данного типа в соответствии с типовым проектом должно быть израсходовано следующее количество материалов: канат стальной -18,5 - на одну опору расходуется 244 м, фактически израсходовано 12 210 м (12210 м : 244) на 50 опор; клин на одну опору подлежит установке 8 шт., фактически израсходовано 400 шт. (400 : 8) на 50 опор; корпус на одну опору подлежит установке 4 шт., фактически израсходовано 200 шт. (200:4) на 50 опор; коуш одной опору подлежит установке 4 шт. фактически установлено 200 шт. (200:2) на 50 опор; сжим дуговой на одну опору подлежит установке 16 шт. фактически установлено 800 шт. (800:16) на 50 опор; Болт анкерный Р42 на одну опору 4 шт. фактически установлено 200шт. (200:4) на 50 опор; деталь крепления оттяжек МД-1 на одну опору 2 шт. фактически установлено 100 шт. (100:2) на 50 опор.

Вместе с тем сторонами подписаны акты о приемки выполненных работ (формы КС-2), из содержания которых следует, что подрядчиком установлено 68 опор, тогда как согласно учтённым узлам и деталям установить можно было только 50 шт. опор.

Учитывая, что для рассмотрения настоящего спора необходимы специальные познания, суд первой инстанции в соответствии с требованиями 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ назначил по делу определением от 19.12.2017 судебную строительно-бухгалтерскую экспертизу, производство которой было поручено обществу с ограниченной ответственностью «Центр стратегических исследований, анализа и аудита» (АК «Цестрис - аудит»).

На разрешение эксперта судом поставлены вопросы:

1.Определить количество, наименования и стоимость переданных ООО «Ток-Строй» в ООО «Горская строительная компания» давальческих материалов по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012.

2.Определить количество, наименования и стоимость израсходованных ООО «Горская строительная компания» давальческих материалов на выполнение работ по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012.

3.Определить количество, наименования и стоимость возвращённых ООО «Горская строительная компания» обществу с ограниченной ответственностью «Ток-Строй» давальческих материалов по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012.

4.Определить количество давальческих материалов, находящихся на пикетах и открытых складах (базах) ООО «Горская строительная компания» согласно договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012.

Как следует из заключения эксперта от 01.06.2018, при производстве экспертизы эксперт пришёл к следующим выводам:

Передано по накладным (формы М-15) давальческого материала на
сумму:120 195 291,97 рублей.

Израсходовано по актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2) на сумму: 87 879 811,50 рублей.

Возвращено по накладным (формы №М-15) материалов и комплектующих на сумму 21 903 026,61 рублей.

На вопрос о наличии давальческого материла на пикетах и открытых складах эксперт указал, что при выезде на пикеты было установлено, что давальческие материалы не хранятся на пикетах, принадлежащие ответчику открытые склады эксперту не были представлены (том 9, л.д. 64- 93).

Стороны не согласились с выводами эксперта, указав, что при проведении экспертизы допущены ошибки при расчете объема и стоимости неизрасходованного и не возвращённого материала и ходатайствовали о проведении по делу повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением суда от 19.11.2018 назначена повторная судебная строительно-бухгалтерская экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Диалог Центр» (том 10, л.д. 160-168).

Судом первой инстанции дополнительно к вопросам 1-4 на разрешение экспертов поставлены следующе вопросы:

5.Определить наименование узлов и деталей из числа давальческих материалов, обеспечивающих проектное (вертикальное) положение опор типа ПБ5, ПБ5-1, ПБ5-П ПБ5-Ш, ПБ5т-1 и ПБ5т-2 при наличии установленных фундаментов.

6.Определить количество узлов и деталей, определенных вопросом 5, приходящихся на одну опору типа ПБ5, ПБ5-1, ПБ5-11 ПБ5-Ш, ПБ5т-1 и ПБ5т-2.

7.Определить возможное количество подлежащих установке опор типа ПБ5, ПБ5-1, ПБ5-11 ПБ5-Ш, ПБ5т-1 и ПБ5т-2 исходя из количества узлов и деталей давальческих материалов и количество узлов и деталей, приходящих на одну опору, определённых пунктом 6.

При производстве повторной экспертизы эксперты пришли к следующим выводам, изложенным в заключении № 71 от 20.06.2019 (том 15, л.д. 50-85).

1. Истцом передано давальческого материала по накладным на отпуск
давальческого материала (формы М-15) на сумму 118 721 470,85 (без учета
отсутствующей накладной от 29.01.2013 на сумму 1 473 821,12 рублей и накладной № 115
от 22.05.2013 на сумму 4 540 911,30 рублей).

2.Израсходовано давальческого материала по актам выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и прочих затрат (формы КС-3) - 88 739 510,23 рублей.

3.Возвращено по накладным (формы М15) давальческого материала: 17 381 898,06 рублей (без учета накладных от 31.05.2016 №33, от 01.04.2016 №28, от 03.12.2014 №26).

Экспертами не установлено открытых складов и пикетов, принадлежащих ответчику.

По представленным 29.05.2019 к осмотру давальческим материалам: фундаменты - 2 шт.; ригеля 12 шт., опоры 4 шт., эксперт Бондарь Д.В. сделал вывод, что определить группу установки фундаментов не представляется возможным, опоры не укомплектованы, определить принадлежность данных материалов ответчику либо истцу не представляется возможным. Маркировки, бирки, таблички и иные данные, позволяющие идентифицировать данные материалы принадлежащие (переданные) ответчику или истцу отсутствуют.

Таким образом, согласно заключению экспертов № 71 от 20.06.2019, установлено, что передано истцом давальческого материала по накладным на отпуск давальческого материала (формы М15) на сумму - 118 721 470,85 рублей (без учета отсутствующей накладной на отпуск давальческого материала от 29.01.2013 на сумму 1 473 821,12 рублей, указанной в реестре накладных и накладной на отпуск давальческого материала № 115 от 22.05.2013).

Одним из спорных вопросов, поставленных арбитражным судом перед экспертом, было определение наличия опор типа ПБ5т-1; ПБ5т-11.

При разрешении данного вопроса эксперт Бондарь Д.В. сделал вывод, что при формировании документации допущена опечатка в описании опор ПБ 5т-1, ПБ5т-11. Необходимо принимать вместо опор ПБ5т-1 и ПБ5т-2 опоры ПБ5-1 и ПБ5-2.

Из этого вывода следует, что опоры ПБ5т-1 и ПБ5т-2 следует учитывать в количестве опор ПБ5-1 и ПБ5-2.

Кроме того, при разрешении вопросов № 6 и № 7 по количеству узлов и деталей для обеспечения проектного (вертикального) положения одной опоры (таблица 8) экспертизой установлено, что из количества израсходованных узлов и деталей по данным актов о приёмке выполненных работ (формы КС-2) израсходовано только на 50 опор типа ПБ5,ПБ5-1,ПБ5-11; ПБ5-111.

Суд первой инстанции, проверив доводы сторон и представленные сторонами доказательства, с учётом заключения экспертов № 71 от 20.06.2019 пришёл к следующим выводам.

Так, проверив возражения ответчика основанные на акте возврата материалов от 15.06.2015 с приложением №1, который полагает, что стоимость переданного материала подлежит увеличению на сумму материала, указанного в приложении №1 акта приёма - передачи материальных ценностей от 15.06.2015, что составляет: 5 штук опор, (балки, траверсы, опорные стойки, стыковые накладки, распорки), фундаменты ФЗ3-05-78 шт., Ф5-АИ-78 шт., ф1-а-8 шт.; Ф3А-4 шт.; МД1-14 шт.; ригеля Ар-8-78 шт.; Р1А-60 шт.; болты-1672 шт.; гайки-1779 шт.; анкерный болт 28 шт.; клин-56 шт.; коуш-28 шт.; литье-23 шт.; дуговой жим 50 шт. на сумму 10 829 196,23 рублей, суд первой инстанции пришёл к выводу, что указанные доводы подлежат отклонению, поскольку приложение №1 к акту от 15.06.2015 как доказательство протокольно исключено.

При этом суд первой инстанции указал о том, что спорный акт суд не принимает к расчётам, поскольку приложение №1 к акту от 15.06.2015 в ходе судебного разбирательства протокольно исключено из числа доказательств по делу, т.к. не является таковым и не содержит сведений, относящихся к акту (том 7, л.д. 92-93).

В соответствии с требованиями части 2 статьи 9 Закона «О бухгалтерском учете» каждый факт хозяйственной жизни общества подлежит оформлению первичными учётными документами, которые должны содержат обязательные реквизиты, предусмотренные нормой этой статьи.

Представленный суду акт от 15.06.2015 не соответствует требованиям части 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, поскольку доказательств передачи данного документа истцу либо утверждение этого документа руководителем истца отсутствует. Ответчиком не опровергнуты доводы истца о том, что начальник Дагестанского подразделения компании не был уполномочен подписывать документы произвольной формы, не соответствующие требованиям действующего законодательства, поскольку как следует из фактически сложившихся правоотношений сторон передача и возврат давальческого материла осуществлялось на основании накладной на отпуск материалов на сторону (формы №М-15), на основании заявок и доверенностей ответчика, учёт израсходованных материалов осуществлялось по актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2).

Следовательно, стоимость переданного материала не подлежит увеличению на сумму 10 829 196,23 рублей.

При этом суд первой инстанции указал, что в соответствии с п. 9.4 договора использование подрядчиком ненадлежащим образом оформленной документации не допускается.

Суд первой инстанции пришёл к выводу, что спорная накладная на отпуск материалов на сторону (формы №М-15) №115 от 22.05.2013 на получение опор промежуточных металлических ПБ5т-1 в количестве 4 шт. и ПБ5т-11 количеством 5 шт. правомерно учтена экспертом, поскольку опоры промежуточные металлические типа ПБ5т-1 передавались истцом по заявке и на основании доверенности ответчика, равно как и накладная (форма №М-15) № 85 от 30.04.2013, по которой ответчику передан давальческий материал на основании доверенности №44 от 30.04.2013. на получение материальных ценностей.

Стоимость использованного (израсходованного) давальческого материала экспертами определена согласно актам о приемки выполненных работ (формы КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и прочих затрат формы (КС-3), подписанным с обеих сторон и составила сумму 88 739 510, 23 рублей.

При этом ответчик полагает, что эта сумма должна быть увеличена на 8 285 569,17 рублей по акту приемки выполненных работ (формы-КС-2) от 10.01.2017.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2020 по делу №А40-221705/15-101-290Б, имеющим преюдициальное значение для настоящего дела, ответчику отказано в установлении требований в размере 28 283 620 рублей, в том числе и по акту выполненных работ (формы КС-2) от 10.01.2017 в размере 8 285 620 рублей в связи с пропуском срока исковой давности. Акт приемки выполненных работ от 10.01.2017, полученный истцом 04.07.2017, предъявлен с пропуском срока исковой давности и не является доказательством фактической установки опор в количестве 33 шт. Доказательств обратного в материалы дела ответчиком не представлено.

С учётом установленных обстоятельств суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика о необходимости учета актов КС-2 на установку 33 шт. опор, не подписанных истцом, поскольку работы по договору прекращены подрядчиком в июне 2014 года, договор расторгнут 20.10.2014, таким образом, акты формы КС-2, полученные истцом 04.07.2017, переданы ответчиком за пределами разумных сроков и после прекращении обязательств по договору подряда.

Судом первой инстанции учтено, что ответчик не извещал истца о завершении работ по заключённому договору подряда и для участия в приёмке результата работ после прекращения работ в июне 2014 года и расторжении договора подряда в октябре 2014 года.

При этом направление по истечении трёх лет в адрес истца акта о приёмке выполненных работ не является доказательством исполнения ответчиком сдачи работ по правилам статьи 753 ГК РФ и условиям договора подряда.

В связи с тем, что указанные в акте от 10.01.2017 работы истцом в установленном порядке не принимались, доводы ответчика о том, что при выполнении указанных работ использовался давальческий материал, который следует учитывать как использованный при выполнении обязательств по договору подряда, судом первой инстанции правомерно отклонены.

Более того, судом первой инстанции установлено отсутствие доказательств того, что работы, указанные в актах от 10.01.2017, выполнялись ответчиком, а не иными лицами.

Судом первой инстанции учтено, что после расторжения договора подряда с ответчиком, на данном объекте работы выполнялись иными подрядчиками, в частности, АО «ЦИУС ЕЭС» и ООО «Энергопрогресс» (третьи лица по делу), что не оспаривалось ответчиком.

Пунктом 14.3 договора стороны установили, что ответчик обязан возместить истцу убытки, причинённые не сохранностью предоставленных истцом материалов, оборудования, переданной (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении ответчика в связи с исполнением настоящего договора.

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к выводу, что ответчиком не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт использования компанией полученного давальческого материала в полном объёме, следовательно, при неполном выполнении работ с использованием материала заказчика, последний вправе требовать от подрядчика стоимость не возвращённого материала.

Суд первой инстанции установил по результатам исследования и оценки условий договора подряда, приложений к нему, а также представленных доказательств в обоснование заявленных требований и возражений, что обязанности по хранению, целевому использованию и соответствующему учёту полученного давальческого материала, а также по возврату неиспользованного давальческого материала законом и договором возложены на ответчика, при этом, с учётом бремени доказывания по заявленным требованиям, факт использования подрядчиком материала без остатка либо наличия неизрасходованного материала и возможности его возврата в натуре подлежит доказыванию подрядчиком в данном случае ответчиком (ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), на которого нормой статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации возлагается обязательство представить отчёт об израсходовании материала, а также возвратить его остаток.

В данном случае после расторжения договора подряда в октябре 2014 года ответчиком отчёт об израсходовании давальческого материала не составлялся и истцу не предоставлялся.

Таким образом, судом первой инстанции на основании представленных доказательств и заключения экспертов №71 от 20.06.2019 установлено, что стоимость неиспользованного и невозвращённого давальческого материала составляет 21 237 385,11 рублей с НДС, которая определена путем вычета из стоимости переданного давальческого материала в размере 118 721 470,85 рублей стоимости суммы возвращённого материала в размере 17 381 898,06 рублей и стоимости использованного давальческого материала по актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2) в размере 80 102 187,68 рублей (без учета материалов на сумму 8 637 322,55 рублей не принадлежащего истцу и не переданного ответчику как давальческий материал).

Суд первой инстанции пришёл к выводу, что поскольку предметом настоящего иска является требование о взыскании стоимости не использованных при производстве работ и не возвращённых заказчику после расторжения договора давальческих материалов, в предмет доказывания по данному требованию входит факт наличия обязательственных отношений между сторонами, факт передачи заказчиком давальческих материалов подрядчику на взыскиваемую сумму, факт неисполнения подрядчиком обязательств по возврату неиспользованных материалов, стоимость неиспользованного и не возвращённого заказчику материала может быть взыскана с подрядчика судом без ее квалификации в качестве неосновательного обогащения или убытков.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные сторонами доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что истцом представлены надлежащие доказательства в обоснование заявленных требований, а поэтому исковые требования о взыскании 21 512 926 руб. 23 коп. задолженности в виде стоимости невозвращённого и неизрасходованного материала по договору подряда № 19/12/СП от 07.08.2012 подлежат удовлетворению.

При этом судом первой инстанции учтено, что в нарушение требования статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ, ответчиком не представлены доказательства того, что переданные ему истцом материалы на сумму 21 512 926 руб. 23 коп. израсходованы в соответствии с условиями заключённого договора, а остаток возвращён, а также уважительность причин такого невозврата либо с согласия истца уменьшения цены работы с учётом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала, а также отсутствие доказательств того, что истец необоснованно уклонялся от приемки возвращаемых давальческих материалов, как в период выполнения принятых обязательств, так и в разумные сроки после их завершения, в связи с чем, ответчиком предпринимались меры по возврату давальческих материалов и при этом истец приглашался на приёмку материалов.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что доказательств с достоверностью подтверждающих использования принадлежащего истцу давальческого материала на сумму 8 637 322,55 рублей, которая установлена как стоимость материала не переданного истцом ответчику как давальческий материал, в материалы дела не представлено, более того, использование принадлежащего истцу давальческого материала при выполнении каких либо работ после расторжения договора в октябре 2014 года, свидетельствует о том, что ответчиком не принято мер к сохранению материалов, а материалы использованы в своих интересах, а не в интересах истца.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом первой инстанции правомерно взыскана государственная пошлина с ответчика в пользу истца в размере 130 565 руб., а расходы по оплате экспертизы в размере 65 000 руб. отнесены на ответчика и взысканы в пользу истца.

С учётом установленных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы представленные суду доказательства и установленные обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, с которой суд апелляционной инстанции полностью согласен.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции о том, что акт возврата материалов от 15.06.2015 с приложением №1, подлежит исключению из числа доказательств по делу, т.к. не является таковым и не содержит сведений, относящихся к акту по следующим основаниям.

Представленные сторонами доказательства оцениваются судами по правилам статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, оспариваемые доказательства исключаются из числа доказательств с согласия лица, его представившего, или при обращении в суд с заявлением о фальсификации представленного доказательства, которое проверяется судом в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Следовательно, поскольку указанных выше заявлений от сторон не поступало, представленные доказательства подлежат оценки, а не исключению.

Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела считает необходимым оценить акт возврата материалов от 15.06.2015 с приложением №1 по правилам статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, и пришёл к выводу, что данный акт и приложение № 1 к акту, не соответствует требованиям относимости и допустимости доказательств, предъявляемых суду, не соответствуют указанные документы и требованиям статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из представленной акта приёма-передачи материальных ценностей этап 5.Уг.82-ПС «Артем-Дербент» участок 1 Уг82-Уг, по указанному акту принимается одна опора ПБ-5 – собрана, пересортица четырёх опор ПБ-5 (том 7, л.д. 92, 93, том 18, л.д. 4,5) .

В указанном акте не имеется сведений о принятии материальных ценностей представителем истца, уполномоченным на принятие материальных ценностей от ответчика, акт не утверждён законным представителем ООО «Ток-Строй», подписи на акте лиц, указанных как членов комиссии, надлежащим образом не удостоверены (том 7, л.д. 92, 93, том 18, л.д. 4,5 ).

Более того, ни в акте, ни в приложении № 1 к акту не указана стоимость переданных материальных ценностей ни по наименованиям, ни в общей сумме.

Таким образом, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о том, что акт от 15.06.2015 и Приложение № 1 к акту не соответствует требованиям части 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, в соответствии с которым каждый факт хозяйственной жизни общества подлежит оформлению первичными учётными документами, которые должны содержат обязательные реквизиты, предусмотренные нормой этой статьи, доказательств передачи данного документа истцу либо утверждение этого документа руководителем истца.

При этом в суде первой инстанции ответчиком не опровергнуты доводы истца о том, что начальник Дагестанского подразделения не был уполномочен подписывать документы произвольной формы, не соответствующие требованиям действующего законодательства, поскольку как следует из фактически сложившихся правоотношений сторон передача и возврат давальческого материала осуществлялось на основании накладной на отпуск материалов на сторону (формы №М-15), на основании заявок и доверенностей ответчика, учёт израсходованных материалов осуществлялся по актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2), тем самым стоимость переданного материала не подлежит увеличению на сумму 10 829 196,23 рублей, как указывает в своих доводах ответчик.

В пункте 9.4 договора подряда стороны установили, что использование субподрячиком, в данном случае ответчиком, ненадлежащим образом оформленной документации не допускается. Все затраты, связанные с исправлением выполненных работ при использовании субпорядчиком неоформленной документации, компенсируются за счёт субподрядчика.

Таким образом, акт от 15.06.2015 и Приложение № 1 к акту судом апелляционной инстанции не принимаются в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих передачу ответчиком использования материалов на опору ПБ-5 в собранном виде, и материалов по пересортице четырёх опор ПБ-5.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что поскольку договор подряда был прекращён в октябре 2014 года, ответчик должен был принять все меры к передаче истцу в установленном статьей 11 договора подряда все выполненные работы и составить отчёт об использовании давальческого материала.

Доказательств того, что ответчик своевременно и в установленном законом порядке отчитался перед заказчиком, в данном случае истцом, об использовании давальческого материала, в материалы дела не представлено.

Следовательно, подрядчик, своевременно и в установленном законом порядке не отчитавшийся перед заказчиком об использовании давальческого материала, несёт риск связанных с этим неблагоприятных последствий, в том числе и сопряжённых с трудностями доказывания в рамках судебного спора.

Довод ответчика о несогласии с выводами судебной экспертизы суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку он не свидетельствует о допущенных нарушениях при ее проведении, а также о неправильном применении судами норм материального и процессуального права при ее оценке в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции считает, что заключение экспертов №71 от 20.06.2019 является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 Кодекса, поэтому суд первой инстанции правильно посчитал указанное заключение достоверным доказательством по делу.

Таким образом, заключение экспертов, которые предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, надлежащим образом оценено судом первой инстанции в соответствии со статьями 71 и 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Сам по себе факт несогласия ответчика с выводами экспертного заключения не свидетельствует о недостоверности и необходимости назначения третьей экспертизы и направлен на переоценку доказательств по делу.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к тому, что фактически ответчиком установлены опоры в количестве 83 штуки и установлено фундаментов на 213 опоры, о чем составлен акт 15 06.2015, подписанный представителями сторон (том 1, л.д.101, том 18, л.д. 3).

Таким образом, ответчиком установлено всего 83 опоры, из которых приняты истцом 68 опоры, не приняты работы в отношении 15 опор, при установлении которых использовался давальческий материал на общую сумму 10 755 199 руб.

При этом из жалобы ответчика следует, что указание на непринятие 33 опор является ошибочным.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части судом апелляционной инстанции не принимаются по изложенным выше основаниям.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что материалами дела подтверждается и не оспаривается ответчиком, что истцом в установленном порядке приняты работы по установлению 68 опор с составлением актов формы КС-2 и справок формы КС-3, на которые был использован давальческий материал на общую сумму 88 739 510,23 рублей, что соответствует актам выполненных работ (формы КС-2), справок о стоимости выполненных работ и прочих затрат (формы КС-3), из которой была исключена сумма 8 637 322,55 рублей, как не принадлежащая истцу и не переданного ответчику давальческий материал на указанную сумму при выполнении работ, принятых истцом.

Указанный факт установлен и заключением экспертов.

Акт 15.06.2015 по установлению опор в количестве 83 штук и установлению фундаментов на 213 опоры, подписанный представителями сторон (том 1, л.д.101, том 18, л.д. 3), правомерно не принят судом первой инстанции и не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку указанный акт не соответствует требованиям о принятии выполненных работ по форме КС-2, акт подписан со стороны истца неуполномоченным лицом, подписи сторон на акте не заверены печатями сторон (том 18, л.д. 3).

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о том, что представленный суду акт о приемки выполненных работ в период 01.08.2014 по 15.08.2014, составленный 10.01.2017 в одностороннем порядке, не может быть принят как надлежащее доказательство, подтверждающее надлежащие выполнение работ, поскольку доказательств того, что истец в августе 2014 года извещался ответчиком о выполнение работ и для участия в приёмке работ в соответствии с условиями договора и действующего законодательства, в материалах дела не имеется и таких доказательств не представлено (том 6, л.д.60-62, 63).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда и т.п.).

Таким образом, направление указанного акта ответчиком без какой либо технической документации по истечению более 2-лет после расторжения договора подряда, направление писем о явке на приёмку 15 опор от 16.12.2016, свидетельствует о злоупотреблении ответчиком правом.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что эксперты при производстве двух судебных экспертиз не установили в наличии давальческого материала, находящегося на пикетах и открытых складах, принадлежащих ответчику, при этом ответчик, участвующий при проведении судебных экспертиз не представил экспертам давальческий материал как таковой, указывая на фотографиях только на остатки опор.

Каких либо объективных доказательств того, что давальческие материалы, переданные истцом по товарным накладным, до настоящего времени ответчиком не использованы и готовы к передаче истцу, ответчиком, несмотря на предложение суда первой инстанции представить такие доказательства, в материалы дела не представлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права при назначении судебных экспертиз и не рассмотрен заявленный отвод суду, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанные доводы не подтверждаются материалами дела.

Более того, определения о назначении судебных экспертиз в части приостановления производства по делу в установленном порядке не обжаловались.

Доказательств того, что в соответствии с главой 3 Арбитражного процессуального кодекса РФ судье был заявлен отвод, который не был рассмотрен в установленном порядке, в материалах дела не имеется, замечаний на протоколы судебных заседаний в порядке статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса РФ суду первой инстанции не представлялись и не рассматривались.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доказательств обратного, ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции не представлено.

Иные доводы ответчика подлежат отклонению, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами, противоречат фактическим обстоятельствам дела и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм материального и процессуального права и не опровергают выводы суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были проверены судом первой инстанции и могли бы повлиять на принятие иного судебного акта, а выражают несогласие с выводами суда, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В нарушение требований статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчиком не представлено ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции надлежащие доказательства в обоснование возражений против заявленных требований и доводов апелляционной жалобы, поэтому доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты по изложенным выше основаниям и отклоняются за необоснованностью.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.06.2020 по делу № А63-3179/2017 законным и обоснованным, оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции, предусмотренных статьёй 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется, а поэтому апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «Горская строительная компания» об истребовании доказательств по делу и о приобщении расшифровок аудиопротоколов судебного заседании к материалам дела отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 10.06.2020 по делу № А63-3179/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Г.В. Казакова

Судьи И.Н. Егорченко

О.В. Марченко